Uavhengig av hverandre klaget to advokater over Utlendingsnemndas vedtak i to asylsaker der nemnda hadde avslått krav om dekning av sakskostnader etter forvaltningsloven 10. februar 1967 § 36. Nemnda la i begge sakene til grunn at parten (asylsøkeren) hadde benyttet ordningen med fritt rettsråd etter utlendingsloven 24. juni 1988 nr. 64 § 42 tredje ledd, jf. rettshjelploven 13. juni 1980 nr. 35. Nemnda uttalte i den ene saken følgende:
«Rettshjelpsloven § 3 annet ledd avskjærer advokaten fra å kreve eller motta ytterligere vederlag. Det legges derfor til grunn at parten ikke har hatt noen faktiske utgifter som kan kreves dekket etter forvaltningsloven § 36.»
Tilsvarende formulering var brukt i den andre saken.
Ombudsmannen fant grunn til å undersøke flere spørsmål knyttet til forholdet mellom den alminnelige regelen om dekning av sakskostnader i forvaltningsloven § 36 og reglene om fri rettshjelp uten behovsprøving for asylsøkere etter rettshjelploven. Dette hadde også sammenheng med ombudsmannens tidligere uttalelse om forholdet mellom regelsettene i sak 2004/1127, inntatt i årsmeldingen for 2004 s. 229 flg. (Somb-2004-59). I uttalelsen ga ombudsmannen uttrykk for at det måtte være adgang til å kreve sakskostnader dekket etter forvaltningsloven § 36 i disse sakene. Praksis hadde vært å nekte dekning fordi bestemmelsen ble ansett å være subsidiær i forhold til rettshjelploven og tilhørende forskrifter om fritt rettsråd.
I årsmeldingen for 2005 s. 53–54 er det redegjort nærmere for utviklingen i saken etter uttalelsen. Det fremgår blant annet at Utlendingsnemnda har endret sin praksis etter en uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling. Heretter vil nemnda vurdere krav om dekning av sakskostnader etter forvaltningsloven § 36 uavhengig av om parten har rett til fritt rettsråd i medhold av rettshjelploven. Departementets rundskriv om fri rettshjelp (G-12/2005) er også endret, og det fremgår nå at parten kan velge hvilken ordning vedkommende ønsker dekning etter.
I brev herfra ble Justis- og politidepartementet bedt om å utdype sitt syn på anvendelsen av rettshjelploven § 3 annet ledd, i de tilfeller der parten allerede har benyttet ordningen med fritt rettsråd. Bestemmelsen lyder:
«For arbeid som betales av det offentlige skal den som yter fri rettshjelp kreve inn egenandel fra klienten etter § 9. Det kan ikke kreves eller mottas ytterligere vederlag av klienten.»
I brevet het det blant annet:
«I forhold til andre saker der det kan ytes fritt rettsråd, for eksempel i klagesaker etter folketrygdloven § 21-12, fastslås det i rundskrivet pkt. 2.2.4 at en rettshjelpsbevilling vil måtte anses som «foreløpig» og at eventuelt utbetalte beløp skal tilbakebetales dersom søkeren får medhold i klagesaken. Det synes derfor som departementet legger til grunn at partenes utgifter til advokat vil kunne kreves dekket etter forvaltningsloven § 36 i disse sakene.
Departementet bes om å redegjøre nærmere for hvorvidt rettshjelploven § 3 annet ledd anses å ha forskjellig rekkevidde i sakene som går inn under utlendingsloven § 42 tredje ledd og de øvrige sakstypene der det kan ytes fri rettshjelp. Det bes i så fall om at departementet gir en nærmere begrunnelse for grunnlaget for å gjøre forskjell mellom sakstypene.»
Videre ble det stilt spørsmål knyttet til adgangen til å inngå en avtale mellom advokaten og klienten om fremtidig bistand, jf. rundskrivets pkt 2.8. Her heter det at retthjelploven § 3 ikke er til hinder for at det i saker der fritt rettsråd betales med en stykkpris, og «hvor advokaten arbeider utover det som dekkes av stykkprisen (det dobbelte av stykkprissatsen) og fylkesmannen ikke finner grunn til å dekke bistanden», kan inngås en ny avtale om ytterligere bistand. Dekning av utgifter til slik bistand vil da kunne kreves dekket etter forvaltningsloven § 36. Spørsmål knyttet til tillegg i salærsatsen ved personlig fremmøte i Utlendingsnemnda ble også reist, samt forhold knyttet til bytte av advokat.
Departementet svarte blant annet følgende:
«På bakgrunn av henvendelsen fra ombudsmannen er departementet kommet til at det er behov for å foreta endringer i departementets rundskriv om fri rettshjelp, G-12/05. Vi ser at det blant annet kan stilles spørsmål ved om det er tilstrekkelig grunnlag for å behandle klagesaker etter folketrygdloven og utlendingssaker på forskjellige måter, når det gjelder muligheten for å få dekning etter forvaltningsloven § 36 i saker hvor det er utbetalt salær etter rettshjelpordningen. Departementet er derfor i gang med å utrede endringer i rundskrivet. Som et ledd i dette arbeidet ble det den 17. september [2007] avholdt et møte mellom Justisdepartementet, Justissekretariatene, Arbeids- og inkluderingsdepartementet og Utlendingsnemnda, hvor konsekvensene av eventuelle endringer ble drøftet.
Departementet ber om forståelse for at det vil ta noe tid å utrede og gjennomføre en omlegging av rundskriv og praksis. Dette har sammenheng med at forholdet mellom rettshjelpsordningen og forvaltningsloven på dette punktet er komplisert, noe som illustreres av den tidligere behandlingen hos ombudsmannen.»
Ved avslutningen av saken uttalte jeg i brev til departementet:
«Det er bra at forholdet mellom forvaltningsloven § 36 og rettshjelploven § 3 m.v. nå utredes videre. Praksis i dag er uoversiktlig med flere uløste spørsmål. Dette er en lite tilfredsstillende situasjon. I arbeidet med endringer i rundskriv og praksis er det viktig at rettstilstanden klarlegges og at forholdet mellom ulike saksområder gjennomtenkes. Jeg ser frem til å bli orientert om endringene i rundskrivet.»
I avsluttende brev til den ene advokaten uttalte ombudsmannen:
«Du har selv opplyst å ha brukt drøyt 18 timer på oppdraget. Etter den gjeldende stykkprisforskriften betales bistand i klagesaker om asyl med 5 ganger den offentlige salærsatsen pluss 5 ganger offentlig salærsats for personlig fremmøte i Utlendingsnemnda, jf. forskrift 12. desember 2005 nr. 1442 § 5 første ledd nr. 1 c. Det fremgår av forskriften § 5 siste ledd at betalingen gjelder et samlet timeforbruk opp til «det dobbelte av det timeforbruket som er grunnlag for stykkprissatsen», det vil her si 20 timer. Tilsvarende regler fulgte av den tidligere stykkprisforskriften, som gjaldt på tidspunktet for oppdraget og fakturering for innledende arbeid (forskrift 18. september 2001 nr. 1088). Etter rettshjelploven 13. juni 1980 nr. 35 § 3 annet ledd annet punktum kan det «ikke kreves eller mottas ytterligere vederlag av klienten» enn eventuell egenandel i saken for arbeid som betales av det offentlige. Dette innebærer at du i utgangspunktet ikke kan kreve noen betaling av A. Utlendingsnemnda har i sitt vedtak 20. april 2006 lagt til grunn at din klient ikke har hatt noen faktiske utgifter som kan kreves dekket etter forvaltningsloven § 36. Slik saken ligger an, er det ikke grunnlag for å gå videre med den konkrete saken herfra.»