Asker kommune innvilget 30. november 2004 As søknad om deling av boligeiendom. For delingstillatelsen satte kommunen blant annet følgende vilkår:
«Før deling finner sted skal det dokumenteres at den omsøkte eiendom (parsell 31 og 32) har rett til å bruke regulert felles lekeareal på gbnr. … Avtalen skal tinglyses.»
Vilkåret ble stilt i henhold til plan- og bygningsloven § 67a første ledd og hadde bakgrunn i at det var regulert inn et fellesareal for lekeplass/løkke i reguleringsplanen for det aktuelle området.
Bestemmelsen i plan- og bygningsloven § 67a første ledd lyder slik:
«Hvor det i reguleringsplan eller i bebyggelsesplan er fastsatt felles avkjørsel, felles gårdsrom eller annet fellesareal for flere eiendommer, kan kommunen sette som vilkår for tillatelse etter § 93 at fellesarealet erverves, klausuleres og opparbeides i samsvar med planen.»
Det aktuelle arealet var i reguleringskartet avsatt til fellesareal, men planen inneholdt ingen nærmere opplysninger om hvilke eiendommer som skulle tilknyttes arealet. Ifølge kommunens vedtak i delingssaken, var lekearealet forutsatt å betjene hele planområdet.
A påklaget vilkåret og anførte at arealet på grunn av avstand og atkomstforhold var uegnet som lekeareal for hennes eiendom. Det ble vist til at det er over 400 meter fra eiendommen til lekeplassen, og at det er uforsvarlig å sende småbarn alene på en vei som både er smal og trafikkbelastet. Kommunen opprettholdt vedtaket og uttalte i den forbindelse blant annet at:
«Dersom vilkåret frafalles, eller det gis en dispensasjon, vil dette også få betydning for grunnlaget for å fordele eventuelle kostnader på flest mulig og slik sett medføre at en mer rettferdig kostnadsfordeling bortfaller.
Med tanke på en eventuell dispensasjon er de fremførte grunner, etter bygnings- og reguleringssjefens vurdering, ikke å betrakte som ’særlige grunner’ i forhold til de hensyn som skal ivaretas gjennom lovgivningen.»
Saken ble deretter oversendt Fylkesmannen i Oslo og Akershus for klagebehandling. A utdypet sin klage i flere brev til fylkesmannen. Hun anførte blant annet det ikke var hjemmel for å stille et slikt vilkår, ettersom reguleringsplanen ikke fastsatte hvilke eiendommer lekearealet gjelder for, samt at kommunen feilaktig hadde lagt til grunn at unnlatelse av å stille et slikt vilkår krevde dispensasjon fra plan- og bygningsloven § 67a. Anførselen om at vilkåret manglet hjemmel, underbygget A blant annet ved å vise til Miljøverndepartementets veileder T-1381, der det het at «Planen må alltid angi og fastsette hvilke eiendommer som skal være deltakere i fellesarealene». A anførte også at kommunen hadde tatt utenforliggende hensyn ved å legge vekt på at eieren av fellesarealet skulle få økonomisk kompensasjon.
I vedtak 12. mai 2005 stadfestet fylkesmannen kommunens vedtak.
Fylkesmannen fant under tvil at arealet skulle betjene As eiendom og at vilkåret således hadde tilstrekkelig hjemmel, men presiserte samtidig at det var en svakhet ved planen at den ikke anga eksplisitt hvilke eiendommer som skal delta. Det ble gitt uttrykk for at veileder T-1381 ikke sier noe om hvilke konsekvenser det får at planen ikke nevner de aktuelle eiendommene, og at spørsmålet om hvilke eiendommer som skal delta i arealet i slike tilfeller må vurderes konkret ut fra gjeldende plan og det området den regulerer. Fylkesmannen la i sin vurdering vekt på at planområdets størrelse taler for at fellesarealet skal gjelde for hele området og at kommunen tidligere har forutsatt at hele planområdet skal tilknyttes fellesarealet.
Fylkesmannen påpekte at plan- og bygningsloven § 67a er en «kan-regel» som ikke pålegger kommunen noen plikt til å stille vilkår om deltakelse i fellesareal, og at unnlatelse av å stille slikt vilkår dermed ikke forutsetter dispensasjon etter lovens § 7.
Under henvisning til at fellesarealet ligger forholdsvis langt fra As eiendom og at det finnes andre arealer i nærheten som egner seg bedre som lekeplass tilknyttet As eiendom, uttrykte fylkesmannen forståelse for at det kan stilles spørsmål om rimeligheten av vilkåret. Fylkesmannen fant likevel ikke grunn til å overprøve kommunens vurdering. Det ble lagt vekt på at fellesarealet var ment å fungere som møteplass også for eldre barn og voksne og at avstand dermed ikke kunne tillegges avgjørende betydning. Fylkesmannen viste dessuten til bestemmelsen i forvaltningsloven § 34 annet ledd siste setning om vektlegging av hensynet til det kommunale selvstyret, og ga uttrykk for en generell varsomhet med å overprøve kommunens skjønnsmessige avgjørelser når disse er hjemlet i plan- og bygningslovgivningen og bygger på riktige faktiske forutsetninger.
A brakte deretter saken inn for ombudsmannen. I klagen hit anførte hun i hovedsak at det aktuelle vilkåret manglet hjemmel, at kommunen feilaktig hadde lagt til grunn at unnlatelse av å stille vilkåret forutsatte dispensasjon etter plan- og bygningsloven § 7, og at den skjønnsmessige vurderingen av om det burde stilles vilkår dermed tok utgangspunkt i et for strengt vurderingstema.
I brev herfra ble fylkesmannen bedt om å redegjøre nærmere for enkelte sider av vedtaket:
1. Hjemmel for vilkåret
Fylkesmannen ble bedt om sitt syn på om det i et tilfelle som dette, der planen ikke selv angir hvilke eiendommer som omfattes, er anledning til å behandle eiendommene i planområdet forskjellig, eller om det er slik at fellesarealet må gjelde for alle eller ingen.
Dersom fylkesmannen mente at det er anledning til å behandle eiendommene forskjellig, ble han bedt om å opplyse i hvilken grad det var foretatt en konkret og individuell vurdering av As eiendom, samt å redegjøre for sitt syn på hvilken betydning rimelighetshensyn og forholdsmessighetsbetraktninger har i en slik vurdering.
2. Skjønnsvurderingen
I brevet herfra ble det påpekt at det syntes som kommunen hadde lagt til grunn at dersom fellesarealet etter planen er avsatt for den aktuelle eiendommen, kan vilkår bare unnlates ved at det gis dispensasjon etter lovens § 7, mens fylkesmannen derimot hadde lagt til grunn at § 67a første ledd ikke innebærer noen plikt til å stille vilkår, og at dette kan unnlates etter en «kan-vurdering», uten at dispensasjon er nødvendig.
På denne bakgrunn ble det bedt om fylkesmannens syn på om kommunens vedtak bygget på en korrekt lovforståelse, samt fylkesmannens syn på om kommunen hadde foretatt en konkret vurdering av hvorvidt den skjønnsmessige adgangen til å stille vilkår burde benyttes i denne saken.
Fylkesmannen ble videre bedt om å opplyse hvorvidt, og eventuelt hvordan, han selv i klagevedtaket hadde foretatt en «kan-vurdering» etter lovens § 67a første ledd.
3. Forholdet til det kommunale selvstyret
Fylkesmannens ble bedt om sitt syn på i hvilken grad bestemmelsen i forvaltningsloven § 34 annet ledd siste setning kommer til anvendelse dersom kommunen ikke har vurdert å unnlate vilkåret etter § 67a første ledd, men kun vurdert dette som et spørsmål om dispensasjon etter § 7. Fylkesmannen ble i denne forbindelse bedt om særlig å kommentere betydningen av at vurderingstemaet i de to bestemmelsene er forskjellig.
I svarbrevet hit hadde fylkesmannen i hovedsak følgende kommentarer til punktene ovenfor:
1. Hjemmel for vilkåret
Fylkesmannen ga uttrykk for at det ikke nødvendigvis er slik at et fellesareal må gjelde for alle eller ingen, der planen ikke uttrykkelig sier noe om dette, men det har presumsjonen for seg at et slikt felles lekeareal er forutsatt eid i fellesskap av alle boligeiendommene planen legger til rette for.
Etter fylkesmannens syn var det flere hensyn som taler for en slik presumsjon om at et felles lekeareal er forutsatt å være tilknyttet alle boligtomtene innenfor en plan, blant annet at kostnadene ved erverv og opparbeidelse av arealet blir mindre for hver enkelt, samt at en slik forståelse av planen bedre vil ivareta forutberegnelighetshensyn og bidra til å unngå vanskelige avgrensningsspørsmål i den enkelte sak. Det ble også vist til at en slik tolkning av planen vil bidra til at alle eiendommer innenfor planområdet bedre sikres tilgang til gode lekearealer.
Fylkesmannen mente at omstendigheter som kan lede til at presumsjonen ikke gjør seg gjeldende i et planområde, kan være at det er avsatt flere fellesarealer uten at det fremgår av planen hvilke arealer som er ment avsatt til hvilke eiendommer eller at planområdet er så stort at enkelte eiendommer blir liggende så langt fra fellesarealet at det vil være tilnærmet uaktuelt for disse eiendommene å bruke dette.
Dersom eiendommene har en reell mulighet til å benytte fellesarealet, må dette være tilstrekkelig for å legge presumsjonen til grunn.
Dessuten mente fylkesmannen at det ved tolkningen av planen, må legges vekt på hvordan kommunen har praktisert planen tidligere, da dette kaster lys over hva som har vært kommunens intensjon med planen.
Når det gjaldt spørsmålet om fylkesmannen hadde foretatt en konkret og individuell vurdering av om fellesarealet gjelder for klagerens eiendom, viste fylkesmannen til at det i vedtaket var lagt til grunn at planområdets størrelse taler for at fellesarealet skal gjelde for hele planområdet og dessuten var lagt vekt på at kommunen også tidligere har forutsatt at hele planområdet skal tilknyttes fellesarealet. Hensynene som taler mot at klagerens eiendom skal være tilknyttet fellesarealet, blant annet avstand og atkomstforhold, var etter Fylkesmannens syn undergitt en tilstrekkelig konkret og individuell vurdering.
Fylkesmannen ga uttrykk for at det må legges til grunn at det er planvedtaket som avgjør «plikten» til deltakelse i slike fellesareal, og at rimelighets- og forholdsmessighetsbetraktninger derfor ikke bør ha en avgjørende betydning ved vurderingen etter plan- og bygningsloven § 67a.
2. Skjønnsvurderingen
Fylkesmannen mente at det ikke var grunnlag for å karakterisere kommunens rettsoppfatning som klart uriktig, selv om det under kommunens behandling av klagen var vist til at det ikke forelå «særlige grunner» til å gi dispensasjon. Fylkesmannen så det slik at det er reguleringsplanen som fastlegger plikten til deltakelse i fellesarealet, og at det i forbindelse med en delingssak kan søkes dispensasjon fra planen på dette punktet.
Etter fylkesmannens oppfatning viste formuleringen [D]
ersom vilkåret frafalles, eller det gis dispensasjon» at kommunen hadde vurdert både om det forelå grunnlag for å unnlate å stille vilkår etter «kan-regelen» i plan- og bygningsloven § 67a og om det forelå særlige grunner til å gi dispensasjon i medhold av lovens § 7. Fylkesmannen fant det uheldig at kommunen ikke hadde gitt noen uttrykkelig konklusjon på spørsmålet om vilkår burde stilles etter «kan-regelen» i § 67a, men mente likevel at det fremgikk tilstrekkelig klart at kommunen hadde tatt stilling til spørsmålet.
Fylkesmannen mente at kommunen hadde foretatt en konkret vurdering av hvorvidt den skjønnsmessige adgangen til å stille vilkår burde benyttes i denne saken. Det ble vist til kommunens redegjørelse i forbindelse med klagebehandlingen, der det blant annet fremgikk at avstand og adkomstforhold var vurdert. Tilsvarende mente fylkesmannen at han selv hadde foretatt en konkret «kan-vurdering» ved at de samme hensynene var trukket frem og vurdert i klagesaksvedtaket. Fylkesmannen påpekte imidlertid at vurderingen kunne vært mer utfyllende begrunnet.
3. Forholdet til det kommunale selvstyret
Fylkesmannen viste til at kommunen etter hans oppfatning hadde vurdert å unnlate vilkåret etter plan- og bygningsloven § 67a, og anså det derfor unødvendig å besvare ombudsmannens spørsmål om forholdet til det kommunale selvstyret.
Fylkesmannens redegjørelse ble oversendt A, som bestred denne på flere punkter. Hun anførte blant annet at presumsjonen om at fellesarealet skal gjelde for samtlige eiendommer i planområdet fremsto som svært frirettslig og at vedtak som pålegger borgerne plikter bør ha en klar hjemmel. Videre anførte hun at fylkesmannen viste en manglende forståelse for plan- og bygningslovens system ved å legge til grunn at det er korrekt å foreta en vurdering av å unnlate vilkåret både etter lovens § 67a og § 7. A ga uttrykk for at det ikke gir noen mening å skulle vurdere om det foreligger «særlige grunner» til å unnlate vilkåret når kommunen etter § 67a står fritt til vurdere om vilkåret skal stilles. I tillegg tok A opp spørsmålet om hvorvidt hun var utsatt for usaklig forskjellsbehandling.
As merknader ble oversendt fylkesmannen, som på bakgrunn av disse utdypet sin redegjørelse for vedtaket og dessuten redegjorde for spørsmålet om forskjellsbehandling.
Fylkesmannen ga uttrykk for at spørsmålet om hvorvidt det kan stilles opp en presumsjon for at fellesarealet skal gjelde samtlige eiendommer i planområdet, beror på en konkret tolkning av reguleringsplanen. Det ble presisert at det i denne sammenhengen ikke er snakk om å foreta noen fortolkning av plan- og bygningsloven § 67a, og at denne bestemmelsen etter fylkesmannens oppfatning ikke kaster lys over tolkningen av planen i dette tilfellet.
Ved avslutning av saken uttalte jeg:
«Undersøkelsene herfra har rettet seg mot tre forhold:
1. Hjemmelsspørsmålet – om det foreligger hjemmel for vilkåret.
2. Skjønnsvurderingen – om det er foretatt en konkret vurdering av om vilkåret bør stilles og om denne vurderingen er basert på en riktig rettsoppfatning.
3. Fylkesmannens vektlegging av hensynet til det kommunale selvstyret ved sin prøving av saken.
Spørsmålet om forskjellsbehandling er ikke undersøkt herfra.
1. Hjemmel for vilkåret
Spørsmålet er om vilkåret i As delingstillatelse om deltakelse i fellesarealet har tilstrekkelig lovhjemmel.
1.1 Tolkning av plan- og bygningsloven § 67a –
presumsjonen for at fellesarealet gjelder for samtlige eiendommer i planområdet
Fylkesmannen har forklart at det etter hans syn foreligger en presumsjon for at fellesareal inntegnet i en reguleringsplan skal være tilknyttet samtlige eiendommer i planområdet. Fylkesmannen har presisert at presumsjonen for dette tolkningsresultatet følger av en fortolkning av reguleringsplanen, ikke av en fortolkning av plan- og bygningsloven § 67a, da denne bestemmelsen etter fylkesmannens oppfatning ikke bidrar til å kaste lys over forståelsen av planen.
Slik jeg forstår fylkesmannen, mener han at det foreligger en presumsjon for et bestemt tolkningsresultat ved tolkning av planen, og at denne presumsjonen er et resultat av en tolkning av den samme planen. I så fall er dette et uholdbart sirkelresonnement. En presumsjon for hvordan planen skal forstås på punkter der den er taus, må ha holdepunkter i kilder utenfor planen selv.
Det er plan- og bygningsloven § 67a som gir den eventuelle hjemmelen for å stille vilkåret. I motsetning til fylkesmannen, mener jeg at det er relevant å tolke hjemmelsbestemmelsen når det skal tas stilling til om vilkåret har tilstrekkelig hjemmel. Bestemmelsen gir hjemmel for å stille et slikt vilkår på betingelse av at «det i reguleringsplan … er fastsatt … fellesareal for flere eiendommer». Når det skal avgjøres om det foreligger hjemmel for vilkåret, må det først tas stilling til hva som ligger i lovens betingelse og deretter om reguleringsplanen oppfyller betingelsen. Det første spørsmålet beror på en tolkning av loven, det siste beror på en tolkning av planen. Tolkning av planen innebærer i dette tilfellet å fastlegge faktum – riktignok et faktum av rettslig karakter – som ved subsumsjonen skal prøves mot lovbestemmelsens vilkårsside, slik denne er fastlagt gjennom lovtolkningen. Det må altså tas stilling til hva det innebærer at fellesarealet i planen skal være fastsatt for flere eiendommer, og deretter om planen har fastsatt fellesareal for den aktuelle eiendommen på en måte som oppfyller denne betingelsen i loven. I så fall gir bestemmelsen i § 67a første ledd hjemmel for å stille vilkåret. I motsatt fall gjør den det ikke.
Fylkesmannens presumsjon innebærer at plan- og bygningsloven § 67a tolkes slik at fellesareal kan fastsettes for samtlige eiendommer i planområdet ved at planen ikke angir hvilke eiendommer arealet skal gjelde for. Lovens betingelse for å stille vilkår, er som nevnt at «det i reguleringsplan … er fastsatt … fellesareal for flere eiendommer». Den presumsjonen fylkesmannen har lagt til grunn er lite forenlig med denne ordlyden. Dersom det hadde vært meningen at fellesareal skal være tilknyttet alle eiendommer i planområdet med mindre planen gir holdepunkter for noe annet, er det grunn til å tro at bestemmelsen ville fått en annen utforming, slik at dette utgangspunktet hadde fremgått av ordlyden.
Hensynene bak legalitetsprinsippet taler imot den tolkningen som fylkesmannens presumsjon innebærer. Bestemmelsen i § 67a gir hjemmel for å pålegge den private part en plikt under forutsetning av at planen har fastsatt fellesareal for den aktuelle eiendommen. I alminnelighet kreves det at plikter som kan pålegges borgerne fremgår rimelig klart av bestemmelser gitt i eller i medhold av lov. Dette tilsier at § 67a forstås slik at den krever at planen angir de eiendommene som kan pålegges deltakelsesplikt.
Alminnelige krav til forutberegnelighet for grunneiere og andre berørte, tilsier også at planen må angi de aktuelle eiendommene. Reguleringsplaner har en viktig informasjonsfunksjon overfor de som berøres. Rettsvirkningene for de enkelte eiendommene skal fremgå på en måte som gjør det mulig for de berørte å bringe klarhet i dem ved å lese planen. Reguleringsplanenes informasjonsfunksjon er viktig og fremhevet i plan- og bygningslovens forarbeider og ofte vist til både i forvaltningens vedtak og i uttalelser herfra. Dersom planen skal fylle denne funksjonen og gi borgerne mulighet til å orientere seg om hvilke plikter den medfører for dem, må de eiendommene som skal kunne pålegges deltakelsesplikt angis i planen.
I Miljøverndepartementets veileder T-1381 heter det at «[P]lanen må alltid angi og fastsette hvilke eiendommer som skal være deltakere i fellesarealene». Det er riktig, som fylkesmannen har påpekt, at veilederen kun er veiledende og ikke rettslig bindende. Spørsmålet her er imidlertid hva som ligger i lovens formulering «fastsatt … for flere eiendommer», og ved tolkningen av denne formuleringen er uttalelsen i veilederen relevant.
Uttalelsen i veilederen synes å være uforenlig med fylkesmannens presumsjon. Når et av de to departementene som er ansvarlig for utarbeidelsen og forvaltningen av loven så tydelig har gitt uttrykk for at de eiendommene som skal være omfattet må være angitt i planen, må det kreves meget klare holdepunkter dersom det skal innfortolkes en presumsjon i § 67a for at samtlige eiendommer omfattes i tilfeller der ingen er angitt.
Veileder T-1381 er nå erstattet av «Plan og kart etter plan- og bygningsloven». Den ovenfor siterte uttalelsen ser ikke ut til å være gjentatt i den nye veilederen. Det synes likevel å være forutsatt at planen skal angi hvilke eiendommer som skal delta i arealet. Blant annet heter det i den nye veilederens punkt 05.03.07 at arealer regulert til fellesområde i plan «er private områder til eksklusiv bruk for nærmere bestemte eiendommer» (min kursivering). At planen må angi hvilke eiendommer som skal delta, er også forutsatt i Pedersen m.fl., Plan- og bygningsrett (2000), der det heter på side 425 om fellesområder at «[M]eningen er at arealene skal være til eksklusiv bruk for bestemte eiendommer. … Hvilke eiendommer som skal ha del i fellesarealene, skal fremgå av reguleringsplanen» og på side 512 om deltakelsesplikt etter § 67a at «[H]vilke tomter som skal ha del i slike areal, skal bestemmes i reguleringsplanen».
Fylkesmannen har vist til at presumsjonen vil medføre en bedre ivaretakelse av forutberegnelighetshensyn og bidra til å unngå vanskelige avgrensningsspørsmål i den enkelte sak. Jeg kan ikke se at disse hensynene peker i retning av fylkesmannens presumsjon, ettersom disse må antas å bli minst like godt ivaretatt dersom det stilles krav om at det skal fremgå klart av planen hvilke eiendommer som skal tilknyttes arealet.
Det foreligger etter dette ikke tilstrekkelige holdepunkter for en presumsjon for at inntegnet fellesareal skal være tilknyttet samtlige eiendommer i planområdet. Plan- og bygningsloven § 67a må forstås slik at vilkår om deltakelse bare kan stilles når det er angitt i planen at arealet skal være tilknyttet den aktuelle eiendommen.
1.2 Tolkning av planen – spørsmålet om det i planen er fastsatt fellesareal for As eiendom
Ordlyden i § 67a første ledd åpner for at en eiendom pålegges deltakelsesplikt selv om eiendommen ikke er uttrykkelig nevnt i planen. Det avgjørende er om planen har «fastsatt» fellesareal for eiendommen. Lovbestemmelsen må imidlertid forstås slik at den krever at planen angir de aktuelle eiendommene. Den stiller imidlertid ikke krav om at eiendommene skal være angitt på en bestemt måte. I utgangspunktet beror det på en tolkning av planen om fellesarealet kan sies å være fastsatt for eiendommen i samsvar med lovbestemmelsens krav. I tilfeller der planen ikke uttrykkelig nevner hvilke eiendommer som skal delta i arealet, må det foretas en konkret vurdering av hvorvidt planen har fastsatt fellesareal for den aktuelle eiendommen. På bakgrunn av de rettskildene og hensynene jeg har redegjort for ovenfor, må det gå klart frem av planen at fellesarealet skal gjelde for den aktuelle eiendommen. Ellers vil lovbestemmelsens betingelse for å stille vilkår om deltakelse ikke være oppfylt.
I fylkesmannens vedtak er det lagt vekt på planområdets størrelse. Jeg oppfatter dette slik at fylkesmannen mener at i små planområder er det naturlig å forstå planen slik at et inntegnet fellesområde er ment å betjene samtlige eiendommer. Det kan nok tenkes tilfeller der planområdet er så lite at dette vil være en naturlig forståelse av planen. I denne saken er imidlertid avstanden mellom lekearealet og As eiendom så stor at det, til tross for planområdets størrelse, vanskelig kan sies å fremgå klart av planen at arealet skal betjene hennes eiendom.
Jeg kan ikke se at det foreligger konkrete momenter i saken som tilsier at planen på en tilstrekkelig klar måte har fastsatt fellesareal for As eiendom. De fleste konkrete omstendigheter i saken taler imot å forstå planen slik. Særlig gjelder dette de omstendighetene at arealet på grunn av avstand og atkomstforhold er lite egnet til å tjene som lekeareal for eiendommen, herunder at arealet for hennes eiendoms vedkommende ikke oppfyller normkravene for lekeplasser. Reguleringsplanen har således ikke på en tilstrekkelig klar måte fastsatt fellesareal for As eiendom.
1.3 Konklusjon
Fylkesmannens standpunkt til spørsmålet om vilkåret har tilstrekkelig hjemmel, synes i all hovedsak å være basert på presumsjonen for at fellesarealet gjelder for samtlige eiendommer i planområdet med mindre planen gir holdepunkter for noe annet. Selv om denne presumsjonen ble lagt til grunn for fylkesmannens vedtak i klagesaken, ble det i vedtaket gitt uttrykk for tvil om hjemmelsspørsmålet. Som nevnt ovenfor, tilsier de fleste konkrete omstendigheter i saken at fellesarealet ikke skal gjelde for As eiendom.
Ettersom det ikke foreligger tilstrekkelige holdepunkter for den presumsjonen som var det bærende argumentet i fylkesmannens begrunnelse og de konkrete omstendighetene ikke tilsier at fellesarealet er fastsatt for eiendommen, er betingelsen i plan- og bygningsloven § 67a ikke oppfylt. Bestemmelsen gir dermed ikke hjemmel for å stille det omtvistede vilkåret i As delingstillatelse.
2. Skjønnsvurderingen
Ettersom det omtvistede vilkåret mangler lovhjemmel, blir redegjørelsen for mitt syn på de øvrige forholdene som har vært undersøkt i saken subsidiær. Fylkesmannens redegjørelser i forbindelse med undersøkelsene herfra gir imidlertid grunn til noen kommentarer også om disse forholdene.
2.1 Kommunens lovforståelse
I plan- og bygningsloven § 67a heter det at vilkår «kan» stilles. Kommunens redegjørelse ved behandlingen av As klage, kunne tyde på at kommunen mente at unnlatelse av å stille vilkår forutsatte at det forelå «særlige grunner» til å dispensere etter lovens § 7. I foreleggelsen herfra ble fylkesmannen bedt om sitt syn på om kommunens vedtak bygget på en korrekt lovforståelse.
I sitt svar på foreleggelsen skrev fylkesmannen blant annet:
«Fylkesmannen er av den oppfatning at kommunens henvisning til plan- og bygningslovens § 7 i denne saken neppe kan karakteriseres som et uttrykk for en klart uriktig rettsoppfatning, idet det som ovenfor nevnt må konkluderes med at det er planen, eller en tolkning av denne som i utgangspunktet fastlegger en ’plikt til’ eller forutsetning om deltakelse i fellesarealet. Slik sett kan man se for seg at det i forbindelse med en byggesak kan søkes om dispensasjon/avvik fra planen (eller mindre vesentlig endring av plan) der denne forutsetter deltakelse i et fellesareal.»
Tidligere i svaret hadde fylkesmannen også uttalt at «det i utgangspunktet må legges til grunn at det er planvedtaket som avgjør ’plikten’ til deltakelse i slike fellesareal».
Det er vanskelig å følge fylkesmannens resonnement her. Plikten til deltakelse i fellesareal følger ikke av planen, men av et eventuelt vilkår som kan vedtas med hjemmel i plan- og bygningsloven § 67a. Plikten til deltakelse i fellesareal oppstår bare dersom det treffes vedtak om et slikt vilkår ved avgjørelsen av om tiltaket skal gis tillatelse. Slik bestemmelsen er utformet, har kommunen på gitte betingelser (som det er redegjort for i punkt 1 ovenfor) kompetanse til å pålegge en slik plikt i form av vilkår i tillatelsen. Hvorvidt kompetansen skal benyttes i det enkelte tilfellet, beror på kommunens skjønn, jf. bestemmelsens bruk av ordet «kan». Hvis kompetansen ikke benyttes, foreligger det ikke noen plikt. Dermed blir det heller ikke noe spørsmål om dispensasjon. Så lenge det ikke er vedtatt vilkår om deltakelse, finnes det ikke noen plikt som det kan dispenseres fra. På bakgrunn av dette er det vanskelig å forestille seg at det kan være noe rom for en dispensasjonsvurdering i forbindelse med avgjørelsen av om tiltakshaver skal pålegges deltakelse i fellesareal.
Undersøkelsene herfra har ikke bidratt til å fjerne den tvilen som forelå vedrørende kommunens lovforståelse. Svaret på foreleggelsen, gir dessuten en viss grunn til tvil om hvorvidt fylkesmannen har en korrekt forståelse av lovens system på dette punktet.
2.2 Spørsmålene om hvorvidt forvaltningen har foretatt en konkret vurdering av hvorvidt adgangen til å stille vilkår bør benyttes
På bakgrunn av konklusjonen under punkt 1 ovenfor, finner jeg ikke grunn til å gå nærmere inn på kommunens og fylkesmannens vurderinger på dette punktet, men vil bemerke at jeg er enig med fylkesmannen i at likhetshensyn vil kunne ha betydning for vurderingen av om adgangen til å stille vilkår bør benyttes.
3. Forholdet til det kommunale selvstyret
Ifølge forvaltningsloven § 34 annet ledd siste setning skal fylkesmannen legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøvingen av vurderinger som hører inn under det frie forvaltningsskjønnet. Bestemmelsen omfatter ikke prøving av rettsanvendelse og faktum.
Spørsmålet om kommunens vedtak bygger på en riktig lovforståelse vedrørende den skjønnsmessige adgangen til å stille vilkår, omfattes dermed ikke av bestemmelsen. Det samme gjelder både tolkningen av loven for øvrig og av reguleringsplanen.
I svarbrevet hit fant fylkesmannen det unødvendig å besvare spørsmålene angående forholdet til det kommunale selvstyret. Begrunnelsen var at fylkesmannen hadde kommet til at kommunen hadde vurdert å unnlate vilkåret etter plan- og bygningsloven § 67a. Jeg forstår dette dit hen at henvisningen til forvaltningsloven § 34 annet ledd siste setning i fylkesmannens vedtak gjaldt «kan-vurderingen» etter plan- og bygningsloven § 67a, og at fylkesmannen mener at denne omfattes av forvaltningslovens bestemmelse. Jeg har ingen innvendinger mot dette.
4. Oppsummering
Saken gir grunn til tvil om hvorvidt kommunen og fylkesmannen har hatt en korrekt forståelse av den skjønnsmessige adgangen til å stille vilkår etter plan- og bygningsloven § 67a. Dette har imidlertid ingen avgjørende betydning, ettersom planen ikke har «fastsatt» fellesareal for As eiendom, og det dermed ikke foreligger hjemmel for å stille det omtvistede vilkåret.
På denne bakgrunn ber jeg fylkesmannen ta opp saken til ny behandling.
Jeg ber om å bli holdt orientert om den fornyede behandlingen.»
Etter ombudsmannens uttalelse behandlet fylkesmannen saken på ny. Fylkesmannen traff et omgjøringsvedtak som opphevet både delingstillatelsen og det omstridte vilkåret, og sendte saken tilbake til kommunen for ny behandling. I vedtaket ble det gitt uttrykk for at kommunen før den nye behandlingen kunne nedlegge bygge- og deleforbud og endre reguleringsplanen slik at denne ga tilstrekkelig hjemmel for vilkåret.
Ombudsmannen ba deretter fylkesmannen redegjøre nærmere for det rettslige grunnlaget for å oppheve hele delingstillatelsen samt sitt syn på om en eventuell etterfølgende reguleringsendring ville kunne legges til grunn ved en fornyet behandling i kommunen. Etter å ha mottatt redegjørelsen, ga ombudsmannen i brev til fylkesmannen uttrykk for sitt syn på vedtaket om å oppheve delingstillatelsen. I brevet het det blant annet:
«Jeg vil i det følgende gjøre rede for mitt syn på de spørsmålene fylkesmannens omgjøringsvedtak reiser.
1. Adgangen til å oppheve hele vedtaket som følge av at vilkåret manglet hjemmel
Når det er knyttet et ugyldig vilkår til et begunstigende vedtak, slik som en delingstillatelse, er hovedregelen at tillatelsen opprettholdes, mens det ugyldige vilkåret bortfaller. Fylkesmannen har påpekt at i tilfeller der vilkåret er gitt for å begrense skadevirkninger av tillatelsen, vil hele vedtaket kunne oppheves slik at forvaltningen får anledning til å vurdere saken på ny. I denne forbindelse har fylkesmannen vist til at selv om vilkåret om erverv av bruksrett til fellesarealet ikke synes å være satt for direkte å ivareta interessene til eieren av fellesarealet, vil vilkåret kunne ha betydning for hans mulighet for å få kompensasjon for arealets verdi. Ifølge fylkesmannen bidrar dermed vilkåret til å ivareta felles nabointeresser og spesielt interessene til de nåværende eierne av arealet.
Plan- og bygningsloven § 67a gir adgang til å stille vilkår om deltakelse i fellesareal for en delingstillatelse, forutsatt at reguleringsplan eller bebyggelsesplan har fastsatt slikt fellesareal for den aktuelle eiendommen. Det hensynet som i første rekke kan begrunne et slikt vilkår, er eiendommens behov for lekeareal eller annet fellesareal. Hensynet til økonomisk kompensasjon for eieren av fellesarealet, kan neppe tillegges vekt ved vurderingen av om vilkår skal stilles. Det er dermed vanskelig å se at vilkår om deltakelse i fellesareal har som formål å begrense noen skadevirkninger som delingstillatelsen ellers ville hatt for eieren av fellesarealet (eller for nabointeressene for øvrig). At vilkåret kunne hatt en gunstig økonomisk bivirkning for eieren av arealet eller øvrige naboer, betyr ikke at delingstillatelsen i seg selv har noen skadevirkninger for dem. Fylkesmannen har i sin behandling av saken lagt til grunn at arealet, på grunn av avstand og atkomstforhold, er lite egnet som lekeareal for den aktuelle eiendommen. Offentlige arealdisponeringshensyn synes dermed heller ikke å bli nevneverdig skadelidende ved at tillatelsen blir stående uten det uhjemlede vilkåret. Jeg kan etter dette ikke se at delingstillatelsen, uten vilkåret, vil ha slike negative virkninger at det er adgang til å oppheve hele vedtaket.
Under enhver omstendighet bør en forutsetning for opphevelse av vedtaket være at forvaltingen ville hatt rettslig adgang til å treffe et vedtak med et annet innhold, slik at tillatelsen ikke nødvendigvis ville ha blitt gitt uten vilkåret. I denne saken var søknaden om delingstillatelse i samsvar med loven og den gjeldende reguleringsplanen. Etter plan- og bygningsloven har søkeren da krav på å få søknaden innvilget. Kommunen har ikke adgang til å avslå søknaden selv om et vilkår den finner ønskelig ikke kan stilles. Fylkesmannen har vist til at kommunen kan nedlegge bygge- og deleforbud etter lovens § 33 dersom den er av den oppfatning at en innvilgelse av søknaden vil være uheldig. Vurderingen av om det er adgang til å oppheve den tillatelsen som er gitt, må imidlertid baseres på det rettsgrunnlaget som forelå da søknaden ble avgjort. At kommunen kunne ha nedlagt bygge- og deleforbud dersom den var klar over at det ikke var adgang til å stille vilkåret, kan ikke være avgjørende. Hensynet til forutberegnelighet for borgerne tilsier at kommunen i slike tilfeller selv må bære risikoen for sin feilaktige lovforståelse. Da søknaden ble avgjort hadde søkeren et rettskrav på å få den innvilget, uten vilkår. Det er også av denne grunn vanskelig å se at det er adgang til å oppheve tillatelsen som følge av at vilkåret er ugyldig.
2. Spørsmålet om omgjøringen er til skade for søkeren
Etter forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav a kan et forvaltningsorgan omgjøre sitt eget vedtak dersom «endringen ikke er til skade for noen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser». Fylkesmannen la i sitt omgjøringsvedtak til grunn at opphevelsen ikke var til skade for A. Begrunnelsen var at dersom kommunen endrer reguleringsplanen og stiller det samme vilkåret på ny ved sin fornyede behandling av saken, vil ikke tiltakshaveren stilles i en dårligere materiell posisjon enn hun hadde i henhold til det påklagede vedtaket. (Fylkesmannen knyttet sin drøftelse opp mot forvaltningsloven § 34 tredje ledd om klageinstansens kompetanse, ikke § 35 om omgjøring av eget vedtak, uten at dette synes å ha noen betydning for vurderingene).
Fylkesmannen har gitt uttrykk for at hva som må regnes som en «endring til skade» for parten må vurderes på bakgrunn av det opprinnelige vedtakets innhold. På spørsmål herfra har fylkesmannen gitt uttrykk for at det vil være uten betydning for vurderingen om vilkåret om deltakelse i fellesareal isolert sett må betraktes som en nullitet.
Fylkesmannen synes å legge til grunn at det avgjørende for vurderingen er en sammenligning av det opprinnelige vedtaket og fylkesmannens antagelser om utfallet av kommunens fornyede behandling. Etter lovens ordlyd er imidlertid det avgjørende spørsmålet om fylkesmannens omgjøringsvedtak var en endring til skade for A. Omgjøringsvedtaket opphevet tillatelsen og vilkåret.
Vurderingen av om dette er en endring er til skade for parten, må ta utgangspunkt i det opprinnelige vedtakets rettsvirkninger. Når det er knyttet et uhjemlet, tyngende vilkår til en tillatelse, er hovedregelen at vilkåret er uten rettsvirkninger og at den private part kan se bort fra dette. Etter det opprinnelige vedtaket var således As rettsstilling at hun hadde en tillatelse, som hun hadde innrettet seg etter ved at delingen var gjennomført og eiendommen var bebygd. Til denne tillatelsen var det knyttet et ugyldig vilkår som A ikke behøvde å respektere. Når fylkesmannen opphever denne tillatelsen, er dette en endring til skade for A som ikke kan foretas med hjemmel i forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav a.
3. Adgangen til å legge en etterfølgende planendring til grunn ved fornyet behandling av søknaden
Ettersom fylkesmannen ikke hadde adgang til å oppheve delingstillatelsen, har dette spørsmålet ikke avgjørende betydning. Fylkesmannens begrunnelse gir imidlertid grunn til noen merknader også om dette.
Forvaltningen skal som utgangspunkt legge rettstilstanden på vedtakstidspunktet til grunn for sin avgjørelse. Bygningsmyndighetene kan dermed ikke gjøre bruk av etterfølgende reguleringsendringer for å reparere hjemmelsmangler ved det vedtaket som er truffet. Dette ble lagt til grunn av ombudsmannen i en uttalelse inntatt i årsmeldingen 1987 side 162 (Somb-1987-71). Saken gjaldt en byggesøknad som ble godkjent på vilkår av at et omsøkt takoppbygg måtte utgå. Fylkesmannen har gitt uttrykk for at det er vesensforskjeller mellom As sak og 1987-saken, ettersom vilkåret i sistnevnte sak neppe kunne sies «å ivareta slike hensyn som det aktuelle vilkår i foreliggende sak». Etter fylkesmannens syn kan disse forskjellene tilsi en annen konklusjon med hensyn til spørsmålet om en etterfølgende planendring kan legges til grunn for ny behandling av saken. Videre har fylkesmannen vist til at kommunen i den foreliggende saken trodde at reguleringsplanen ga tilstrekkelig hjemmel for vilkåret, og at det derfor ikke var naturlig å vurdere behovet for en planendring forut for behandlingen av søknaden.
Jeg kan ikke se at det er noen vesensforskjeller mellom As sak og 1987-saken som tilsier at spørsmålet om adgangen til å gjøre gjeldende etterfølgende reguleringsendringer løses forskjellig. I begge saker trodde kommunen feilaktig at reguleringsplanen ga hjemmel for å stille det aktuelle vilkåret. Jeg kan heller ikke se at de hensynene som vilkåret i As sak ble stilt for å ivareta tilsier en annen konklusjon. Som tidligere nevnt, er de økonomiske interessene til eieren av fellesarealet et lite relevant hensyn, og As eiendom ville i liten grad hatt nytte av bruksrett til fellesarealet. Det synes dermed ikke som noen tungtveiende hensyn blir skadelidende som følge av kommunen ikke har anledning til å reparere hjemmelsmangelen i ettertid.
I en sak inntatt i ombudsmannens årsmelding for 1989 side 148 (Somb-1989-57) kom ombudsmannen, etter en henvendelse fra Miljøverndepartementet, til den generelle konklusjonen at «verken ny regulering eller byggeforbud kan gis virkning i forhold til en rettskraftig byggetillatelse». I Miljøverndepartementets avsluttende brev hit i saken, het det at departementet ville «legge ombudsmannens rettsoppfatning til grunn i sin forvaltningspraksis … [og] … snarest orientere kommunene, fylkesmennene og fylkeskommunene om dette». I dommen i Rt-2002-683 ga Høyesterett enstemmig sin tilslutning til ombudsmannens syn og la «avgjørende vekt på den praksis som har dannet seg på grunnlag av Sivilombudsmannens uttalelse og at Sivilombudsmannens standpunkt gir den reelt sett beste løsning».
I denne saken ville for øvrig plan- og bygningsloven § 33 neppe gitt adgang til å nedlegge dele- og byggeforbud med virkning for As tillatelse – slik fylkesmannen i sitt omgjøringsvedtak skisserte at kommunen kunne gjøre. Bestemmelsen gir hjemmel for å nedlegge forbud mot at tiltak «settes i gang». Da fylkesmannens omgjøringsvedtak ble truffet, var delingen allerede gjennomført og eiendommen bebygd.
Det fremstår etter dette som klart at As delingstillatelse er beskyttet mot senere reguleringsendringer og dele- og byggeforbud. Jeg kan i dette tilfellet ikke se at det har noen betydning at fylkesmannen har truffet et vedtak om opphevelse av tillatelsen. Hvordan spørsmålet ville ha stilt seg dersom delingstillatelsen var ugyldig, gir denne saken ikke grunn til å vurdere.
4. Avslutning
I min uttalelse 24. januar 2008 kom jeg til at vilkåret om deltakelse i fellesareal var ugyldig. Som det fremgår ovenfor, hadde fylkesmannen ikke adgang til å oppheve delingstillatelsen. På denne bakgrunn ber jeg fylkesmannen ta opp sitt omgjøringsvedtak 31. oktober 2008 til ny behandling og holde meg orientert om utfallet av den fornyede behandlingen.»
Fylkesmannen traff deretter nytt vedtak der delingstillatelsen ble opprettholdt, uten det omstridte vilkåret.
Ombudsmannen ba deretter fylkesmannen redegjøre nærmere for det rettslige grunnlaget for å oppheve hele delingstillatelsen samt sitt syn på om en eventuell etterfølgende reguleringsendring ville kunne legges til grunn ved en fornyet behandling i kommunen. Etter å ha mottatt redegjørelsen, ga ombudsmannen i brev til fylkesmannen uttrykk for sitt syn på vedtaket om å oppheve delingstillatelsen. I brevet het det blant annet:
«Jeg vil i det følgende gjøre rede for mitt syn på de spørsmålene fylkesmannens omgjøringsvedtak reiser.
1. Adgangen til å oppheve hele vedtaket som følge av at vilkåret manglet hjemmel
Når det er knyttet et ugyldig vilkår til et begunstigende vedtak, slik som en delingstillatelse, er hovedregelen at tillatelsen opprettholdes, mens det ugyldige vilkåret bortfaller. Fylkesmannen har påpekt at i tilfeller der vilkåret er gitt for å begrense skadevirkninger av tillatelsen, vil hele vedtaket kunne oppheves slik at forvaltningen får anledning til å vurdere saken på ny. I denne forbindelse har fylkesmannen vist til at selv om vilkåret om erverv av bruksrett til fellesarealet ikke synes å være satt for direkte å ivareta interessene til eieren av fellesarealet, vil vilkåret kunne ha betydning for hans mulighet for å få kompensasjon for arealets verdi. Ifølge fylkesmannen bidrar dermed vilkåret til å ivareta felles nabointeresser og spesielt interessene til de nåværende eierne av arealet.
Plan- og bygningsloven § 67a gir adgang til å stille vilkår om deltakelse i fellesareal for en delingstillatelse, forutsatt at reguleringsplan eller bebyggelsesplan har fastsatt slikt fellesareal for den aktuelle eiendommen. Det hensynet som i første rekke kan begrunne et slikt vilkår, er eiendommens behov for lekeareal eller annet fellesareal. Hensynet til økonomisk kompensasjon for eieren av fellesarealet, kan neppe tillegges vekt ved vurderingen av om vilkår skal stilles. Det er dermed vanskelig å se at vilkår om deltakelse i fellesareal har som formål å begrense noen skadevirkninger som delingstillatelsen ellers ville hatt for eieren av fellesarealet (eller for nabointeressene for øvrig). At vilkåret kunne hatt en gunstig økonomisk bivirkning for eieren av arealet eller øvrige naboer, betyr ikke at delingstillatelsen i seg selv har noen skadevirkninger for dem. Fylkesmannen har i sin behandling av saken lagt til grunn at arealet, på grunn av avstand og atkomstforhold, er lite egnet som lekeareal for den aktuelle eiendommen. Offentlige arealdisponeringshensyn synes dermed heller ikke å bli nevneverdig skadelidende ved at tillatelsen blir stående uten det uhjemlede vilkåret. Jeg kan etter dette ikke se at delingstillatelsen, uten vilkåret, vil ha slike negative virkninger at det er adgang til å oppheve hele vedtaket.
Under enhver omstendighet bør en forutsetning for opphevelse av vedtaket være at forvaltingen ville hatt rettslig adgang til å treffe et vedtak med et annet innhold, slik at tillatelsen ikke nødvendigvis ville ha blitt gitt uten vilkåret. I denne saken var søknaden om delingstillatelse i samsvar med loven og den gjeldende reguleringsplanen. Etter plan- og bygningsloven har søkeren da krav på å få søknaden innvilget. Kommunen har ikke adgang til å avslå søknaden selv om et vilkår den finner ønskelig ikke kan stilles. Fylkesmannen har vist til at kommunen kan nedlegge bygge- og deleforbud etter lovens § 33 dersom den er av den oppfatning at en innvilgelse av søknaden vil være uheldig. Vurderingen av om det er adgang til å oppheve den tillatelsen som er gitt, må imidlertid baseres på det rettsgrunnlaget som forelå da søknaden ble avgjort. At kommunen kunne ha nedlagt bygge- og deleforbud dersom den var klar over at det ikke var adgang til å stille vilkåret, kan ikke være avgjørende. Hensynet til forutberegnelighet for borgerne tilsier at kommunen i slike tilfeller selv må bære risikoen for sin feilaktige lovforståelse. Da søknaden ble avgjort hadde søkeren et rettskrav på å få den innvilget, uten vilkår. Det er også av denne grunn vanskelig å se at det er adgang til å oppheve tillatelsen som følge av at vilkåret er ugyldig.
2. Spørsmålet om omgjøringen er til skade for søkeren
Etter forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav a kan et forvaltningsorgan omgjøre sitt eget vedtak dersom «endringen ikke er til skade for noen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser». Fylkesmannen la i sitt omgjøringsvedtak til grunn at opphevelsen ikke var til skade for A. Begrunnelsen var at dersom kommunen endrer reguleringsplanen og stiller det samme vilkåret på ny ved sin fornyede behandling av saken, vil ikke tiltakshaveren stilles i en dårligere materiell posisjon enn hun hadde i henhold til det påklagede vedtaket. (Fylkesmannen knyttet sin drøftelse opp mot forvaltningsloven § 34 tredje ledd om klageinstansens kompetanse, ikke § 35 om omgjøring av eget vedtak, uten at dette synes å ha noen betydning for vurderingene).
Fylkesmannen har gitt uttrykk for at hva som må regnes som en «endring til skade» for parten må vurderes på bakgrunn av det opprinnelige vedtakets innhold. På spørsmål herfra har fylkesmannen gitt uttrykk for at det vil være uten betydning for vurderingen om vilkåret om deltakelse i fellesareal isolert sett må betraktes som en nullitet.
Fylkesmannen synes å legge til grunn at det avgjørende for vurderingen er en sammenligning av det opprinnelige vedtaket og fylkesmannens antagelser om utfallet av kommunens fornyede behandling. Etter lovens ordlyd er imidlertid det avgjørende spørsmålet om fylkesmannens omgjøringsvedtak var en endring til skade for A. Omgjøringsvedtaket opphevet tillatelsen og vilkåret.
Vurderingen av om dette er en endring er til skade for parten, må ta utgangspunkt i det opprinnelige vedtakets rettsvirkninger. Når det er knyttet et uhjemlet, tyngende vilkår til en tillatelse, er hovedregelen at vilkåret er uten rettsvirkninger og at den private part kan se bort fra dette. Etter det opprinnelige vedtaket var således As rettsstilling at hun hadde en tillatelse, som hun hadde innrettet seg etter ved at delingen var gjennomført og eiendommen var bebygd. Til denne tillatelsen var det knyttet et ugyldig vilkår som A ikke behøvde å respektere. Når fylkesmannen opphever denne tillatelsen, er dette en endring til skade for A som ikke kan foretas med hjemmel i forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav a.
3. Adgangen til å legge en etterfølgende planendring til grunn ved fornyet behandling av søknaden
Ettersom fylkesmannen ikke hadde adgang til å oppheve delingstillatelsen, har dette spørsmålet ikke avgjørende betydning. Fylkesmannens begrunnelse gir imidlertid grunn til noen merknader også om dette.
Forvaltningen skal som utgangspunkt legge rettstilstanden på vedtakstidspunktet til grunn for sin avgjørelse. Bygningsmyndighetene kan dermed ikke gjøre bruk av etterfølgende reguleringsendringer for å reparere hjemmelsmangler ved det vedtaket som er truffet. Dette ble lagt til grunn av ombudsmannen i en uttalelse inntatt i årsmeldingen 1987 side 162 (Somb-1987-71). Saken gjaldt en byggesøknad som ble godkjent på vilkår av at et omsøkt takoppbygg måtte utgå. Fylkesmannen har gitt uttrykk for at det er vesensforskjeller mellom As sak og 1987-saken, ettersom vilkåret i sistnevnte sak neppe kunne sies «å ivareta slike hensyn som det aktuelle vilkår i foreliggende sak». Etter fylkesmannens syn kan disse forskjellene tilsi en annen konklusjon med hensyn til spørsmålet om en etterfølgende planendring kan legges til grunn for ny behandling av saken. Videre har fylkesmannen vist til at kommunen i den foreliggende saken trodde at reguleringsplanen ga tilstrekkelig hjemmel for vilkåret, og at det derfor ikke var naturlig å vurdere behovet for en planendring forut for behandlingen av søknaden.
Jeg kan ikke se at det er noen vesensforskjeller mellom As sak og 1987-saken som tilsier at spørsmålet om adgangen til å gjøre gjeldende etterfølgende reguleringsendringer løses forskjellig. I begge saker trodde kommunen feilaktig at reguleringsplanen ga hjemmel for å stille det aktuelle vilkåret. Jeg kan heller ikke se at de hensynene som vilkåret i As sak ble stilt for å ivareta tilsier en annen konklusjon. Som tidligere nevnt, er de økonomiske interessene til eieren av fellesarealet et lite relevant hensyn, og As eiendom ville i liten grad hatt nytte av bruksrett til fellesarealet. Det synes dermed ikke som noen tungtveiende hensyn blir skadelidende som følge av kommunen ikke har anledning til å reparere hjemmelsmangelen i ettertid.
I en sak inntatt i ombudsmannens årsmelding for 1989 side 148 (Somb-1989-57) kom ombudsmannen, etter en henvendelse fra Miljøverndepartementet, til den generelle konklusjonen at «verken ny regulering eller byggeforbud kan gis virkning i forhold til en rettskraftig byggetillatelse». I Miljøverndepartementets avsluttende brev hit i saken, het det at departementet ville «legge ombudsmannens rettsoppfatning til grunn i sin forvaltningspraksis … [og] … snarest orientere kommunene, fylkesmennene og fylkeskommunene om dette». I dommen i Rt-2002-683 ga Høyesterett enstemmig sin tilslutning til ombudsmannens syn og la «avgjørende vekt på den praksis som har dannet seg på grunnlag av Sivilombudsmannens uttalelse og at Sivilombudsmannens standpunkt gir den reelt sett beste løsning».
I denne saken ville for øvrig plan- og bygningsloven § 33 neppe gitt adgang til å nedlegge dele- og byggeforbud med virkning for As tillatelse – slik fylkesmannen i sitt omgjøringsvedtak skisserte at kommunen kunne gjøre. Bestemmelsen gir hjemmel for å nedlegge forbud mot at tiltak «settes i gang». Da fylkesmannens omgjøringsvedtak ble truffet, var delingen allerede gjennomført og eiendommen bebygd.
Det fremstår etter dette som klart at As delingstillatelse er beskyttet mot senere reguleringsendringer og dele- og byggeforbud. Jeg kan i dette tilfellet ikke se at det har noen betydning at fylkesmannen har truffet et vedtak om opphevelse av tillatelsen. Hvordan spørsmålet ville ha stilt seg dersom delingstillatelsen var ugyldig, gir denne saken ikke grunn til å vurdere.
4. Avslutning
I min uttalelse 24. januar 2008 kom jeg til at vilkåret om deltakelse i fellesareal var ugyldig. Som det fremgår ovenfor, hadde fylkesmannen ikke adgang til å oppheve delingstillatelsen. På denne bakgrunn ber jeg fylkesmannen ta opp sitt omgjøringsvedtak 31. oktober 2008 til ny behandling og holde meg orientert om utfallet av den fornyede behandlingen.»
Fylkesmannen traff deretter nytt vedtak der delingstillatelsen ble opprettholdt, uten det omstridte vilkåret.