Oppsummering

Sivilombudet har av eget tiltak tatt opp spørsmålet om innholdet og rekkevidden av forholdsmessighetskravet i plan- og bygningsloven (pbl.) § 32-10 første ledd med Kommunal- og distriktsdepartementet. Bestemmelsen fastsetter at «sanksjoner skal stå i rimelig forhold til ulovligheten». Ombudet kom til at forholdsmessighetskravet utgjør en materiell skranke for bygningsmyndighetens adgang til å ilegge pålegg om retting. Videre er det etter ombudets syn relevant å legge vekt på natur- og miljøhensyn i forholdsmessighetsvurderingen.

Ombudet har videre tatt opp problemstillingen om bygningsmyndigheten har ansvar for samordning med sektormyndighetene når det gis pålegg om retting. Bygningsmyndigheten har etter pbl. § 1-4 andre ledd, jf. forvaltningsloven § 17, et selvstendig ansvar for å undersøke om et rettingspålegg berører relevante sektormyndigheters ansvarsområder, og for å involvere disse når det er nødvendig for å opplyse saken. Ansvaret for å søke om tillatelser ligger hos den pålegget er rettet mot. I likhet med departementet kan ombudet ikke se at bygningsmyndighetene plikter å påse at nødvendige tillatelser fra sektormyndighetene er gitt.

Konsekvensene av et eventuelt avslag på en søknad om tillatelse fra sektormyndighetene er ikke nærmere regulert. Ombudet mener dette er uheldig fordi det kan resultere i at bygningsmyndighetens pålegg ikke kan gjennomføres uten å samtidig overtre et annet regelverk. Ombudet vil derfor oppfordre departementet til å vurdere om det er behov for å regulere forholdet mellom bygningsmyndigheten og sektormyndigheten også på ulovlighetsfeltet.

Sakens bakgrunn

Gjennom Sivilombudets klagebehandling har ombudet blitt oppmerksom på enkelte spørsmål knyttet til bygningsmyndighetens oppfølging av ulovlige tiltak. Spørsmålene gjaldt følgende problemstillinger:

  1. Utgjør forholdsmessighet en materiell skranke for bygningsmyndighetens adgang til å pålegge tilbakeføring av et ulovlig tiltak? 
  2. Hvilken plass har hensynet til samfunnsinteresser, herunder hensynet til natur og miljø, i forholdsmessighetsvurderingen etter pbl. § 32-10 første ledd første punktum?
  3. Hvilket ansvar har bygningsmyndigheten for å undersøke behovet for, og påse at det foreligger, nødvendige tillatelser fra relevante sektormyndigheter når det gis pålegg om tilbakeføring?

Ombudet fant grunn til å ta opp problemstillingene med Kommunal- og distriktsdepartementet. Sivilombudet behandler de tre hovedproblemstillingene, inkludert departementets svar, nedenfor under punkt 1-3.

1. Utgjør forholdsmessighet en materiell skranke for bygningsmyndighetens adgang til å pålegge tilbakeføring av et ulovlig tiltak? 

1.1 Innledning

I det følgende er temaet om kravet til forholdsmessighet i pbl. § 32-10 første ledd begrenser bygningsmyndighetens adgang til å pålegge tilbakeføring av et ulovlig tiltak. I forlengelsen oppstår spørsmålet om hvilken betydning dette får for bygningsmyndighetens ulovlighetsoppfølging.

Ombudet går ikke inn på om det i tillegg eksisterer et generelt ulovfestet forholdsmessighetsprinsipp på området og hvilken selvstendig betydning dette i så fall har. En forutsetning for problemstillingen som tas opp er videre at det ulovlige forholdet   ikke kan legaliseres ved ettergodkjenning, og heller ikke er av «mindre betydning», jf. pbl. § 32-1 andre ledd.

1.2 Departementets syn

I sitt svar hit påpeker departementet at bygningsmyndighetens adgang til å gi pålegg om retting (tilbakeføring) må ha hjemmel i lov og utøves i samsvar de rammer plan- og bygningsloven fastsetter, jf. Grunnloven § 113 og pbl. § 1-4.  Etter departementets syn utgjør pbl. § 32-10 en materiell skranke for sanksjoner etter plan- og bygningsloven kapittel 32.

Departementet presiserer at forholdsmessighetskravet etter pbl. § 32-10 første ledd gjelder ved ileggelse av alle typer «sanksjoner» etter plan- og bygningsloven kapittel 32. Videre ønsker departementet å klargjøre at selv om bestemmelsen benytter betegnelsen «sanksjoner» i flertall, kommer den også til anvendelse ved ileggelse av én enkelt sanksjon, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) s. 358 og Innst. O. nr. 37 (1994–1995) punkt 11.

Etter departementets syn er vurderingstemaet om det aktuelle pålegget om retting – det vil si tilbakeføring av tiltaket til tilstanden før det kom i strid med plan- og bygningsloven – står i rimelig forhold til den konkrete ulovligheten.

Departementet påpeker at vurderingen må gjøres med utgangspunkt i at tiltaket er i strid med plan- og bygningslovgivningen, og bygge på de hensyn som regelverket er ment å ivareta. Behovet for å sikre respekt for og etterlevelse av regelverket må vektlegges, herunder at det ikke skal «lønne seg» å handle i strid med plan- og bygningslovgivningens krav. Etter departementets syn vil et pålegg om retting som hovedregel være forholdsmessig dersom tiltaket ikke kan legaliseres.

Departementet skriver at et pålegg om retting (tilbakeføring) som ikke står i rimelig forhold til ulovligheten, mangler hjemmel i lov. Et slikt pålegg vil være helt eller delvis ugyldig. Samtidig presiserer departementet at bygningsmyndigheten ikke har plikt til å gi tillatelse til tiltak som ikke er i samsvar med bestemmelser gitt i eller i medhold av loven, jf. § 21-4 første ledd første setning. Det ulovlige tiltaket forblir dermed ulovlig. Dersom forholdene senere endrer seg slik at et pålegg om retting anses forholdsmessig, kan bygningsmyndigheten gi et slikt pålegg.

Departementet understreker at bygningsmyndigheten kan oppfylle sin plikt til å forfølge en ulovlighet etter pbl. § 32-1, selv om den er avskåret fra å gi pålegg om retting. Plan- og bygningsloven § 32-1 første ledd første setning angir ikke en resultatplikt, men en plikt til å forfølge overtredelser innenfor lovens rammer. Selv om full retting vil være uforholdsmessig, kan bygningsmyndigheten pålegge delvis retting der dette er forholdsmessig. Departementet fremhever også at bygningsmyndigheten må vurdere om andre sanksjoner kan ivareta formålet med ulovlighetsoppfølgingen. 

Til sist skriver departementet at bygningsmyndigheten har oppfylt handleplikten etter pbl. § 32-1, dersom den har vurdert at verken et pålegg om helt eller delvis tilbakeføring eller ileggelse av andre sanksjoner er forholdsmessig.

1.3 Sivilombudets syn

Etter pbl. § 32-1 har bygningsmyndigheten en plikt til å forfølge ulovligheter, med unntak for overtredelser av mindre betydning. Formålet med regelen er å sikre etterlevelse og respekt for regelverket og de hensyn som reglene er satt til å beskytte, herunder å ivareta borgernes tillit til forvaltningen, jf. blant annet ombudets uttalelser 29. september 2015 (SOM-2015-8) og 25. november 2019 (SOM-2019-3688). 

Bestemmelsen oppstiller en aktivitetsplikt, i den forstand at bygningsmyndigheten skal «forfølge» ulovligheter, jf. Sivilombudets årsmelding 2003, s. 301 (SOMB-2003-95) og Sivilombudets uttalelse 3. desember 2024 (SOM-2024-682). I likhet med departementet legger ombudet til grunn at pbl. § 32-1 ikke oppstiller en plikt til å oppnå et bestemt resultat. Den klare hovedregelen er likevel at ulovlige forhold skal rettes, jf. ombudets uttalelser 25. november 2020 (SOM-2020-2911) og 29. oktober 2019 (SOM-2019-1750). En slik hovedregel er nødvendig for å sikre at lovens formål ivaretas.

Bygningsmyndigheten har flere virkemidler for å bringe ulovligheter i lovlig orden, jf. pbl. §§ 32-2 til 32-9. Bygningsmyndigheten er gitt en skjønnsmessig handlefrihet med hensyn til valg av reaksjonsform. Det følger likevel av plan- og bygningsloven § 32-10 første ledd at:

«Sanksjoner skal stå i rimelig forhold til ulovligheten. Dersom det utferdiges flere ulike typer sanksjoner for samme overtredelse, må disse samordnes slik at overtrederen ikke rammes på en urimelig måte.»

Bestemmelsen stiller krav om forholdsmessighet mellom «sanksjoner» og ulovligheter. I forarbeidene til pbl. § 32-10 er det forutsatt at bestemmelsen gjelder pålegg, forelegg, overtredelsesgebyr og liknende, jf. Ot.prp. nr.45 (2007–2008) s. 181. Videre fremgår det at bestemmelsen viderefører prinsippene i § 116b i plan- og bygningsloven av 1985 (LOV-1985-06-14-77) (pbl. 1985), jf. Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) s. 358.

I forarbeidene til pbl. 1985 § 116b, Ot.prp. nr. 39 (1993–1994) s. 209, er det uttalt følgende om forholdsmessighetskravet:

«Innen hver sanksjonstype som plan- og bygningsmyndighetene kan utferdige, vil det være mulighet til å velge hvor strengt man vil aksjonere overfor ulike typer overtredelser. Med denne bestemmelsen ønsker departementet å oppstille en regel som sikrer at sanksjonene l) står i rimelig forhold til ulovligheten og at de 2) ikke overlapper hverandre slik at samme ulovlighet blir rammet flere ganger på en urimelig måte. Det fremgår direkte av forslaget til lovtekst at plan- og bygningsmyndighetene, som en klar hovedregel, har plikt til å reagere med sanksjoner ved overtredelser av plan- og bygningslovgivningen.»

Slik ombudet forstår uttalelsen, var hensikten å gi bygningsmyndigheten et visst handlingsrom ved valg av reaksjon. Forholdsmessighetskravet skulle likevel fungere som en skranke for bygningsmyndighetens skjønnsutøvelse.

Forståelsen av plan- og bygningsloven § 32-10 er – utover ovennevnte – ikke nærmere behandlet i forarbeidene eller av Høyesterett.  Bestemmelsen er noe drøftet i juridisk teori, hvor oppfatningen synes å være at pbl. § 32-10 første ledd setter grenser for utøvelsen av bygningsmyndighetens kan-skjønn ved valg av sanksjon etter pbl. § 32-3 første ledd, jf. Holt & Winge, utredning om «Forholdsmessighet ved ileggelse av administrative reaksjoner og sanksjoner etter plan- og bygningsloven § 32-10 første ledd første punktum», 2022 s. 18. 

Forarbeidene, understøttet av juridisk teori, tilsier dermed at forholdsmessighetskravet i § 32-10 første ledd begrenser bygningsmyndighetens kompetanse til å ilegge sanksjoner, herunder et rettingspålegg.

Forholdsmessighetskravet innebærer imidlertid ikke at bygningsmyndigheten kan unnlate å overholde sin plikt til å forfølge ulovligheter etter pbl. § 32-1 første ledd. Det oppstår heller ikke en plikt til å legalisere tiltaket.

Bygningsmyndigheten må vurdere om andre sanksjoner er egnet til å forfølge ulovligheten, eksempelvis de øvrige reaksjonsformene nevnt i pbl. § 32-3 eller overtredelsesgebyr etter pbl. § 32-8. Unntaksvis, kan det tenkes en situasjon der eneste mulige reaksjon på et ulovlig forhold, anses å være uforholdsmessig etter pbl. § 32-10 første ledd. Om denne situasjonen uttaler departementet at:

«Departementet finner grunn til å påpeke at en slik situasjon fremstår som rent hypotetisk og i praksis lite realistisk. Dersom kommunen likevel, etter en konkret vurdering har vurdert at det vil være uforholdsmessig å gi pålegg om helt eller delvis tilbakeføring, og at ileggelse av andre sanksjoner også vil være uforholdsmessig, har kommunen oppfylt handleplikten etter pbl. § 32-1.»

Når det gjelder utfallet av ulovlighetsoppfølgingen, er ombudet enig med departementet. Selv om hovedregelen er at ulovligheter skal bringes i lovlig orden, er ikke bygningsmyndigheten forpliktet til å oppnå et spesifikt resultat i ulovlighetsoppfølgingen. Sluttresultatet av ulovlighetsoppfølgingen kan da bli at det ulovlige forholdet forblir en ulovlighet.

Ombudet er imidlertid ikke enig i at situasjonen er rent hypotetisk. Problemstillingen kan særlig komme på spissen for eldre ulovligheter. Ved eldre ulovligheter kan det lettere tenkes tilfeller der tiden som har gått kan føre til at et rettingspålegg får uheldige konsekvenser. Det kan også være vanskelig å finne andre egnede sanksjoner, for eksempel vil overtredelsesgebyr ofte ikke være aktuelt. I motsetning til reaksjonsformene nevnt i pbl. 32-3, kan overtredelsesgebyr bare gis der det foreligger skyld, jf. pbl. § 32-8 første ledd. Overtredelsesgebyr ble også først innført som sanksjonsform ved vedtakelsen av plan- og bygningsloven fra 2008. jf. Ot.prp.nr.45 (2007-2008) s. 355. Bestemmelsen trådte i kraft 1. juli 2010 og kan ikke benyttes på ulovlige forhold som er oppstått før bestemmelsens ikrafttredelse, jf. Grl. § 97 og rundskriv H-1/10 s. 73 avsnitt 22.

Et eksempel kan være en støttemur oppført i strid med planbestemmelser om maksimal tillatt høyde. Dersom vilkårene for dispensasjon ikke er oppfylt, skal bygningsmyndigheten forfølge overtredelsen. Av sanksjonene opplistet i pbl. § 32-3, er retting (tilbakeføring) eneste aktuelle sanksjon. Et pålegg om tilbakeføring kan likevel anses som uforholdsmessig, etter en konkret vurdering. Det kan for eksempel tenkes at støttemuren holder tilbake løse jordmasser, og at fjerning vil medføre utglidinger og ras. Dersom støttemuren ble oppført før ikrafttredelsen av pbl. § 32-8, er det heller ikke hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr. 

Eksempelet viser at det kan foreligge en ulovlighet som kommunen har plikt til å forfølge, men ikke adgang til å kreve rettet fullt ut. Et slikt utfall må bygge på en konkret og etterprøvbar vurdering av påleggets forholdsmessighet. Hensynene som vektlegges i forholdsmessighetsvurderingen må være saklige og relevante, og hensynene som taler mot retting må i tillegg ha betydelig vekt.

Oppsummert er ombudet kommet til at forholdsmessighet utgjør en materiell skranke for bygningsmyndighetens adgang til å pålegge tilbakeføring av et ulovlig tiltak. Et uforholdsmessig rettingspålegg vil være i strid med loven og helt eller delvis ugyldig.

2. Hvilken plass har hensynet til samfunnsinteresser, herunder hensynet til miljø- og natur, i forholdsmessighetsvurderingen etter § 32-10 første ledd første punktum?

2.1 Innledning

Den neste problemstillingen er hvilken plass samfunnsinteresser, herunder natur- og miljøhensyn, har i forholdsmessighetsvurderingen etter pbl. § 32-10 første ledd. Spørsmålet oppstår blant annet når tilbakeføringen av et ulovlig tiltak i seg selv vil skade hensynene som plan- og bygningsloven skal ivareta.

Ombudet går ikke nærmere inn på tilfeller der det er hensynet til tiltakshaver som begrunner at et pålegg om retting er uforholdsmessig. Slike hensyn vil normalt ha begrenset vekt i forholdsmessighetsvurderingen. 

2.2 Departementets syn

I svaret hit skriver departementet at pbl. § 32-10 ikke angir hvilke interesser eller hensyn som skal være styrende for vurderingen. Departementet viser til forarbeidene til pbl. 1985 § 116b, hvor det fremgår at det i vurderingen av om en sanksjon er rimelig blant annet kan legges vekt på grad av skyld eller uaktsomhet hos den ansvarlige. Videre kan det tas hensyn til om overtredelsen er av alvorlig karakter, dens betydning for de hensyn regelverket skal ivareta og eventuelle fordeler tiltakshaver har oppnådd ved overtredelsen, samt preventive hensyn.

Departementet påpeker at naturhensyn verken fremgår som et selvstendig vurderingstema i pbl. § 32-10 eller er nevnt i lovforarbeidene. Etter bestemmelsen er det forholdet mellom sanksjonen og ulovligheten som er vurderingstemaet, og dette beror på en konkret vurdering. Samtidig fremhever departementet at miljø- og naturhensyn er sentrale hensyn som plan- og bygningsloven skal ivareta. Departementet åpner derfor for at slike hensyn ofte vil utgjøre sentrale momenter i forholdsmessighetsvurderingen.

Departementet presiserer likevel at samfunnsinteresser/naturhensyn kan trekke i ulike retninger, og at de må veies mot andre relevante momenter i saken. Hensynene må konkretiseres og vektes i lys av den den aktuelle ulovligheten og sanksjonene som vurderes. Som eksempel viser departementet til at gjennomføringen av et rettingspålegg kan innebære ytterligere naturinngrep, samtidig som retting kan være nødvendig for å ivareta lovens formål og ha en preventiv virkning mot fremtidig miljø- og klimaforringelse. Departementet mener at det må tillegges betydelig vekt at rivning kan være det eneste virkemiddelet med tilstrekkelig preventiv effekt, ettersom overtredelsesgebyr ikke alltid vil ha samme avskrekkende virkning.

Vi spurte også departementet om bygningsmyndigheten kan ilegge et rettingspålegg hvis det etter pbl. § 32-10 anses som uforholdsmessig sett hen til konsekvensene retting får for naturen. Til dette svarte departementet at pbl. § 32-10 første ledd utgjør en materiell begrensning i bygningsmyndighetens sanksjonskompetanse, og at bygningsmyndigheten ikke kan gi et pålegg om retting dersom pålegget ikke er forholdsmessig. Departementet skriver at begrensningen gjelder uavhengig av om uforholdsmessigheten knytter seg til konsekvensene rettingen får for naturen eller andre samfunnsinteresser.

2.3 Sivilombudets syn

Rettslig utgangspunkt

Kravet til forholdsmessighet i plan- og bygningsloven § 32-10 er generelt utformet. Vurderingstemaet er om sanksjonen – i dette tilfellet et pålegg om tilbakeføring – står i rimelig forhold til ulovligheten. Verken lovens ordlyd eller forarbeider angir hvilke konkrete hensyn som er relevant å vektlegge i vurderingen. Som nevnt er imidlertid prinsippene fra pbl. 1985 § 116b, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) s. 358, ment videreført i pbl. § 32-10. 

I pbl. 1985 § 116b første ledd tredje punktum var det eksplisitt opplistet momenter som «særlig» skulle hensyntas ved utferdigelsen av sanksjoner, herunder «graden av eventuell uaktsomhet samt grovheten og mulige fordeler av overtredelsen». I forarbeidene til pbl. 1985 § 116b, Ot.prp. nr. 39 (1993–1994) s. 210, er det videre uttalt at:

«I tillegg vil det ved en slik vurdering også kunne legges vekt på bl.a hvor viktig det er at pålegget overholdes, om vedkommende tidligere har unnlatt å etterkomme gitte pålegg, samt hensynet til å skape respekt for lovverket.»

Momentene opplistet i lovens ordlyd, synes ikke å ha vært ment som en uttømmende angivelse av relevante hensyn. Slik ombudet forstår uttalelsen, gjelder kravet om forholdsmessighet ikke bare belastningen sanksjonen medfører for den ansvarlige, men også om en helhetlig vurdering av konsekvensene ved ulike reaksjonsvalg.

Kravet om forholdsmessighet må også sees i sammenheng med formålet med ulovlighetsoppfølgingen, altså å sikre etterlevelse og respekt for regelverket og ivareta de hensyn reglene skal beskytte, se ombudets uttalelser 29. september 2015 (SOM-2015-8) og 25. november 2019 (SOM-2019-3688). Etter ombudets syn kan konsekvensene et rettingspålegg får for slike hensyn, inngå i forholdsmessighetsvurderingen.

Særlig om natur- og miljøhensyn

Natur- og miljøhensyn er ikke uttrykkelig nevnt i pbl § 32-10 eller i forarbeidene som et eget moment i forholdsmessighetsvurderingen. Plan- og bygningsloven har likevel som et overordnet formål å ivareta slike hensyn, jf. lovens formålsbestemmelse i pbl. § 1-1. Etter bestemmelsen skal konsekvenser for miljø og samfunn beskrives både i planleggingen og vedtak etter loven, jf. pbl. § 1-1. Etter ombudets syn vil derfor konsekvensene et rettingspålegg får for natur og miljø, inngå som ledd i forholdsmessighetsvurderingen etter § 32-10 første ledd.

Hvilken vekt samfunns-, natur- og miljøhensyn skal ha, må avgjøres etter en konkret vurdering. Ombudet er enig med departementet i at ulike samfunns- og miljøhensyn kan måtte veies mot hverandre. Hensynene må også avveies mot behovet for å sikre etterlevelse av plan- og bygningslovgivningen og den preventive virkningen av ulovlighetsoppfølgingen.

Et eksempel hvor naturhensyn kan/bør tillegges avgjørende vekt, er hvis det er tilført en betydelig mengde skjellsand i strandsonen, uten nødvendig tillatelse. Over tid er det ulovlige tiltaket blitt integrert i de naturlige omgivelsene. Et pålegg om tilbakeføring kan kreve nye og store inngrep i terrenget, med risiko for skade på naturen og etablerte økosystemer.

Eksemplet illustrerer at et pålegg om retting i enkelte tilfeller kan få større negative konsekvenser for de verdier som plan- og bygningsloven skal ivareta. Dette er et relevant moment i forholdsmessighetsvurderingen. Bygningsmyndigheten har ikke adgang til å gi et pålegg som etter en samlet vurdering ikke står i rimelig forhold til det som kan oppnås ved pålegget. I så fall må bygningsmyndigheten vurdere om ulovligheten kan følges opp ved bruk av andre virkemidler. 

3. Har bygningsmyndigheten en plikt til avklaring og samordning med sektormyndighetene når det gis pålegg om retting?  

3.1 Innledning

Gjennomføringen av et pålegg om retting (tilbakeføring) kan kreve tillatelse fra andre myndigheter og etter annet regelverk enn plan og bygningsloven, for eksempel forurensingsloven eller kulturminneloven. Dette reiser særlig tre spørsmål; hvilke undersøkelser bygningsmyndigheten må gjøre og når sektormyndighetene må involveres, hvem som har ansvaret for at nødvendige tillatelser foreligger, og hvilken betydning et avslag fra en sektormyndighet får for rettingspålegget.

Plan- og bygningsloven kapittel 32 om ulovlighetsoppfølgning har ingen regler om saksbehandlingen, utover at det skal sendes forhåndsvarsel før det gis pålegg om retting og tvangsmulkt, jf. pbl. § 32-3.  Det er derfor plan- og bygningslovens og forvaltningslovens generelle saksbehandlingsregler som gjelder. Plan- og bygningsloven § 1-4 andre ledd fastslår følgende:

«Plan- og bygningsmyndighetene skal samarbeide med andre offentlige myndigheter som har interesse i saker etter plan- og bygningsloven og innhente uttalelse i spørsmål som hører under vedkommende myndighets saksområde.»

3.2 Departementets syn

Vi spurte departementet om bygningsmyndighetens ansvar for å undersøke behovet for, og påse at det foreligger, nødvendige tillatelser fra relevante sektormyndigheter, og hvilken betydning dette har for bygningsmyndighetens pålegg om retting. Spørsmålet har særlig betydning hvis sektormyndighetene avslår å gi en tillatelse som er nødvendig for at tilbakeføringen lovlig kan gjennomføres.

I svaret hit viser departementet til pbl. § 1-4 andre ledd, som sitert ovenfor. Departementet viser til lovens forarbeider, hvor det fremgår at bestemmelsen viderefører plan- og bygningsloven 1985 § 10-1, uten realitetsendringer, jf. Ot.prp. nr. 32 (2007—2008) s. 173. Bestemmelsen i 1985-loven var igjen en videreføring av bygningsloven av 1965 (LOV-1965-06-18-7) § 9 tredje ledd, jf. Ot.prp. nr. 56 (1984–1985) s. 103. I forarbeidene til sistnevnte bestemmelse, Ot.prp. nr. 1 (1964–1965), fremgår følgende på s. 25:

«Ved siden av bygningsloven finnes det et stort antall andre lover som også har til formål å ivareta viktige samfunnsinteresser i samband med grunndisponering, utbygging og bebyggelse. En rekke av disse lover instituerer særskilte myndigheter til å ta seg av oppgavene.

(…)

Dersom enkelte lovers utforming eller særlige institusjonelle eller organisasjonsmessige forhold leder til at de ulike myndigheter blir stående mot hverandre i mange enkeltsaker, vil det føre til ineffektivitet i fagadministrasjonen på disse felter og til en unødig sterk belastning av sentralmyndighetene.

(…)

Dersom byggesaker i tur og orden skal legges fram for et større antall særmyndigheter som uavhengig av hverandre skal vurdere saken ut fra de særlige hensyn de er satt til å ivareta, vil det lett kunne føre til friksjoner og vesentlige forsinkelser. Hvis byggeinteresserte for å få de nødvendige tillatelser må vende seg til et stort antall myndigheter som hver for seg setter ulike og i verste fall motstridende vilkår, vil det også bli en hemsko for byggevirksomheten. Det er trolig ikke mulig å sikre løsningen av disse kompliserte spørsmål bare gjennom utformingen av lovteksten. Loven bør gjøre det mulig å finne fram til løsninger som kan passe for de praktiske behov under skiftende forhold. På dette feltet vil det i alle tilfelle bli stilt store krav til administrasjonens tilpassings- og samarbeidsevne.»

Etter departementets syn viser uttalelsen at samordnings- og samarbeidsplikten i pbl. § 1-4 andre ledd ikke er ment å tillegge bygningsmyndigheten et generelt ansvar for å avklare eller koordinere alle mulige tillatelser etter annet regelverk. Departementet legger til grunn at vurderingen av behovet for samarbeid må foretas konkret og tilpasses den enkelte sak. Det skal også legges vekt på i hvilken grad berørte sektormyndigheter selv søker samarbeid. Videre understreker departementet at hensynet til en forsvarlig og effektiv bruk av bygningsmyndighetens ressurser setter klare rammer for hvor langt samordningsplikten kan strekkes.

Departementet legger til grunn at plikten etter § 1‑4 andre ledd ikke kan forstås slik at bygningsmyndigheten har et omfattende samordningsansvar, utover det ansvaret som følger av de særskilte samordningsreglene i loven. Etter departementets syn oppstiller plan- og bygningsloven ingen samordningsplikt i ulovlighetssaker tilsvarende samordningsregelen i pbl. § 21‑5 som gjelder ved behandling av byggesøknader. Lovens system er dermed innrettet slik at samordning skal skje i søknadsbehandlingen, ikke i ulovlighetsoppfølgingen.

Videre skriver departementet at bygningsmyndigheten ikke har noen generell plikt til å undersøke eller forelegge saker om ulovlighetsoppfølging for sektormyndigheter før det treffes vedtak om retting. Ansvaret for å avklare forholdet til annet regelverk og søke om nødvendige tillatelser, ligger hos den pålegget er rettet mot. Departementet presiserer likevel at dersom bygningsmyndigheten er kjent med at tilbakeføringen direkte berører en sektormyndighets ansvarsområde, bør de vurdere å innhente en uttalelse fra denne myndigheten.

Departementet legger til grunn at bygningsmyndigheten heller ikke har noen generell plikt til å stille en ulovlighetssak i bero dersom den ansvarlige ikke selv avklarer forholdet til sektormyndighetene. At gjennomføringen av pålegget forutsetter tillatelse etter annet regelverk, begrenser ikke bygningsmyndighetens adgang til å gi pålegget.

Departementet har tidligere gitt utrykk for at konsekvensene av et avslagsvedtak fra sektormyndighetene må vurderes konkret i den enkelte sak. Vi spurte derfor hvilke momenter som kan være relevante for bygningsmyndigheten å vurdere og hva som kan være mulige utfall av vurderingen.

Departementet svarte at det ikke er mulig å gi en generell angivelse av hvilke momenter som vil være relevante ved vurderingen av hvilken betydning sektormyndighetenes negative vedtak skal ha. Vurderingen må foretas konkret i den enkelte sak, basert på de faktiske og rettslige forhold som gjør seg gjeldende. Departementet presiserer at hvilke hensyn som kan vektlegges, følger av plan- og bygningslovens formål og av rammene for kommunens oppgaver og ansvar, jf. pbl. § 1-1 og § 3-1. 

Videre svarte departementet at et vedtak fra en sektormyndighet ikke er avgjørende for bygningsmyndighetens videre oppfølging av et rettingspålegg. Departementet fremholdt at det harmonerer dårlig med plan- og bygningslovens system å la en sektormyndighets standpunkt automatisk være avgjørende for bygningsmyndighetens vedtak.

På den andre siden presiserer departementet at bygningsmyndigheten som utgangspunkt bør legge sektormyndighetenes vedtak til grunn. Et slikt vedtak kan tilsi at bygningsmyndigheten bør foreta en ny og konkret vurdering av rettingspålegget. Dette følger av ansvars- og rollefordelingen mellom de ulike myndighetene, som ellers ville bli illusorisk.

Departementet uttaler at betydningen av et avslag vil variere avhengig av om avslaget bygger på et lovbundet vilkår eller på forvaltningsskjønn. Bygningsmyndigheten skal verken foreta en lovlighetskontroll av sektormyndighetens vedtak eller på annen måte overprøve det. Departementet presiserer likevel at dersom avslaget beror på skjønnsutøvelse, kan det i større grad være grunnlag for dialog mellom myndighetene. På den måten kan det avklares om det finnes et faktisk eller rettslig handlingsrom som åpner for hel eller delvis retting.

Avslutningsvis uttaler departementet at utfallet av bygningsmyndighetens vurdering, basert på sakens faktiske og rettslige omstendigheter, kan være at et rettingspålegg ikke lar seg oppfylle. I slike tilfeller kan pålegget verken følges opp med tvangsmulkt etter pbl. § 32‑5 eller forelegg etter § 32‑6. Etter departementets syn bør det da vurderes om pålegget kan tilpasses sektormyndighetens vedtak, for eksempel ved å kreve delvis retting. Departementet peker også på at andre former for ulovlighetsoppfølging kan være aktuelle, eksempelvis pålegg om opphør av bruk, forbud mot fortsatt virksomhet eller overtredelsesgebyr. At et rettingspålegg ikke kan tilpasses sektormyndighetens vedtak, innebærer imidlertid ikke at pålegget bortfaller eller at det ulovlige tiltaket blir legalisert etter plan- og bygningsloven.

3.3 Sivilombudets syn

3.3.1 Hvilke krav til samordning stilles til bygningsmyndighetens saksforberedelse?

Første problemstilling er hvilke krav som stilles til bygningsmyndighetens saksforberedelse. Nærmere bestemt om bygningsmyndigheten har en plikt til å undersøke om et pålegg er avhengig av tillatelse fra sektormyndighetene, og å forelegge saken for disse.

Etter pbl. § 1-4 andre ledd skal bygningsmyndigheten samarbeide med andre offentlige myndigheter som har interesse i saker etter loven, og innhente uttalelse i spørsmål som hører under deres saksområde. Bestemmelsen er formulert som en pliktregel og fordrer en aktiv handling fra bygningsmyndigheten. Plikten må også ses i sammenheng med kravet til forsvarlig saksopplysning etter forvaltningsloven (fvl.) § 17. Bygningsmyndigheten kan derfor ikke nøye seg med å avvente at sektormyndighetene initierer samarbeid, slik departementet legger til grunn i sitt svar til ombudet.

Som hovedregel må det legges til grunn at bygningsmyndigheten må undersøke om gjennomføring av et rettingspålegg rammes av andre regelverk, og involvere andre myndigheter i den utstrekning det er nødvendig for å opplyse saken. Bygningsmyndigheten har ofte gode forutsetninger for å avklare om involvering fra sektormyndighetene er nødvendig.

Undersøkelsene må også være tilstrekkelige til at bygningsmyndigheten kan utforme et pålegg som lovlig kan gjennomføres. Et pålegg kan ikke utformes slik at det bare kan gjennomføres ved at den ansvarlige bryter annet regelverk. Dette underbygger også at bygningsmyndigheten må undersøke om gjennomføringen berører andre myndigheters ansvarsområder før vedtak treffes.

Hvor langt undersøkelses- og samarbeidsplikten rekker, og hvordan sektormyndigheten skal involveres, beror på den enkelte saken. Plan- og bygningsloven § 1-4 oppstiller ikke krav om en bestemt fremgangsmåte.

Bygningsmyndigheten kan eventuelt utforme pålegget slik at den ansvarlige gis informasjon og veiledning om at forholdet til sektormyndigheten må avklares før pålegget gjennomføres. Pålegget må i så fall uformes slik at det hensyntar sektormyndighetenes behandling av saken, både med tanke på fastsettelse av eventuelle frister, tvangsmulkt og konsekvenser ved avslag.

Ombudet er på denne bakgrunn ikke enig med departementet i at ansvaret for å avklare forholdet til sektormyndighetene, herunder plikten til å undersøke om et pålegg er avhengig av tillatelse fra sektormyndighetene, utelukkende påhviler den ansvarlige. Bygningsmyndigheten har et selvstendig ansvar for at saken er tilstrekkelig opplyst og for å involvere relevante sektormyndigheter når det er nødvendig jf. pbl. § 1-4 andre ledd, jf. fvl. § 17.

3.3.2 Har bygningsmyndigheten en plikt til å sørge for at det foreligger nødvendige tillatelser fra sektormyndighetene?

Plan- og bygningsloven § 1-4 regulerer ikke hvem som er ansvarlig for å søke om og sørge for at nødvendige tillatelser fra andre sektormyndigheter foreligger. Dersom det skulle gjelde et slikt ansvar i ulovlighetssaker, ville det vært nærliggende å fastsette det i en egen bestemmelse. Undersøkelses- og samarbeidsplikten innebærer dermed ikke at bygningsmyndigheten overtar ansvaret for å innhente nødvendige tillatelser fra sektormyndighetene. Ombudet er enig med departementet i at ansvaret ligger hos den som rettingspålegget er rettet mot.

3.3.3 Hvilke konsekvenser kan et avslag fra sektormyndighetene få for rettingspålegget?

Plan- og bygningsloven regulerer ikke uttrykkelig hvilke konsekvenser et avslag fra sektormyndighetene får for gjennomføringen av rettingspålegget. Ombudet er enig med departementet i at bygningsmyndigheten ikke er rettslig bundet av sektormyndighetenes syn.

Dersom rettingspålegget ikke lovlig kan gjennomføres uten den avslåtte tillatelsen, må avslaget likevel som utgangspunkt legges til grunn ved den videre oppfølgingen. Et rettingspålegg kan ikke stille den ansvarlige overfor motstridende offentlige krav. I så fall vil den ansvarlige bli stående uten reelle handlingsalternativer. Ved å bringe det ulovlige forholdet i samsvar med plan- og bygningsloven, risikerer den ansvarlige samtidig å bli ilagt sanksjoner etter et annet regelverk.

Bygningsmyndigheten må vurdere om og i hvilken grad rettingspålegget lovlig lar seg oppfylle. I noen tilfeller vil det være mulig å tilpasse rettingspålegget etter avslaget, for eksempel ved å kreve delvis retting.

Det må også vurderes om pålegget kan følges opp med tvangsmulkt etter pbl. § 32-5 eller forelegg etter pbl. § 32-6. Tvangsmulkt skal sikre oppfyllelse av pålegget og forutsetter at den ansvarlige har en reell mulighet til å etterkomme pålegget. Ved avslag fra en sektormyndighet, kan oppfyllelse ligge utenfor den ansvarliges kontroll. Tvangsmulkten vil dermed miste sin karakter av å være et oppfyllelsesmiddel og i stedet fremstå som et løpende overtredelsesgebyr. Pålegget kan i så fall ikke uten videre håndheves med tvangsmulkt.

Det foreligger begrenset veiledning om hvilke følger et avslag fra en sektormyndighet skal få for et rettingspålegg. Departementet har i svaret til ombudet ikke angitt hvilke momenter som vil være relevante å vurdere. Det er heller ikke helt klart hvor terskelen går for når et rettingspålegg må anses umulig å etterkomme og dermed ikke kan håndheves. Resultatet kan bli at like saker vurderes ulikt i forskjellige kommuner, og gjør det vanskelig for den ansvarlige å forutse sin rettsstilling. En slik situasjon er lite forenlig med lovens intensjon. Som fremholdt i Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 74 må systemet «samlet sett fungere effektivt med hensyn til saksflyt, og samtidig ivareta rettssikkerhet for borgerne og hensynet til forsvarlige avgjørelser». 

Dagens system synes å være lite effektivt. Manglende samordning kan føre til unødvendig dobbeltbehandling og en lite forutsigbar prosess i ulovlighetssaker.  Bygningsmyndigheten kan først gi et pålegg om tilbakeføring, og senere måtte behandle saken på nytt som følge av et avslag fra en sektormyndighet. En slik prosess forsinker endelig avklaring, skaper unødvendig usikkerhet for den ansvarlige, og kan svekke ivaretakelsen av de hensynene sektorregelverket skal verne om. 

Sivilombudet mener gode grunner taler for å vurdere om det er behov for å regulere forholdet mellom bygningsmyndigheten og sektormyndigheten også på ulovlighetsfeltet.

Avslutning

Sivilombudet er kommet til at forholdsmessighetskravet i pbl. § 32-1 første ledd utgjør en materiell skranke for bygningsmyndighetens adgang til å gi pålegg om retting. Ved forholdsmessighetsvurderingen kan det blant annet legges vekt på konsekvensene rettingen vil få for natur- og miljøhensyn og andre samfunnsinteresser. 

Bygningsmyndigheten har etter pbl. § 1-4 andre ledd, jf. fvl. § 17, et selvstendig ansvar for å undersøke om et rettingspålegg berører sektormyndigheters ansvarsområder, og for å involvere disse når det er nødvendig for å opplyse saken. Ansvaret for å søke om tillatelser ligger hos den pålegget er rettet mot. Bygningsmyndigheten har ikke selv plikt til å sørge for at det foreligger nødvendige tillatelser fra sektormyndighetene.

Det er ikke klart regulert hvilke følger et avslag fra sektormyndighetene får for et pålegg om retting. Ombudet ber derfor departementet vurdere behovet for å regulere forholdet mellom bygningsmyndigheten og sektormyndigheten også på ulovlighetsfeltet.