Beregning av avstand til nabogrense

I en sak om oppføring av tilbygg og terrasse, og beregning av avstandskravet i plan- og bygningsloven (plbl.) § 70 nr. 2, la fylkesmannen i et omgjøringsvedtak til grunn at terrassen var å anse som et «fremspring», jf. TEK § 4-3.
Ombudsmannen kom til at det forelå begrunnet tvil om fylkesmannen hadde rettslig grunnlag for vedtaket og ba fylkesmannen om å vurdere saken på nytt.

Lillehammer kommune ga rammetillatelse til oppføring av tilbygg med terrasse på eiendommen … i Lillehammer. Naboen A henvendte seg til kommunen og mente at den oppførte terrassen ikke var i samsvar med søknaden og lå nærmere enn 4 meter fra hennes eiendom. Kommunen kom i vedtak til at tilbygget var oppført i tråd med plan- og bygningslovens krav til avstand. A klaget til Fylkesmannen i Oppland og krevde at terrassen ble fjernet. Fylkesmannen stadfestet 22. november 2004 kommunens vedtak «for så vidt gjelder tegninger som omsøkt», men kom samtidig til at den oppførte terrassen ikke samsvarte med den tillatelsen som var gitt, og at tiltaket var i strid med plan- og bygningsloven (plbl.) § 70 nr. 2.

Kommunen var uenig i fylkesmannens anvendelse av avstandsregelen og ba om at fylkesmannen vurderte saken på nytt. Fylkesmannen fastholdt 8. juni 2006 konklusjonen i vedtaket 22. november 2004 og skrev blant annet:

«Det opplyses at det i ettertid har kommet fram at den omtalte terrasse ikke kan defineres som terrasse, men som platting på mark. Dette fordi denne fremstår som egen konstruksjon uavhengig av den øvrige bygningsmasse.

Fylkesmannen la ved sin behandling av klagen fra … [A] til grunn at terrassen var forbundet med huset og at avstanden til nabogrense av den grunn skulle regnes fra terrassens yttervegg. Det ble fra Fylkesmannens side vist til REN § 4-3 og veileder til denne, der det heter at: ’Er tilbygg, utbygg eller lignende forbundet med bygningen skal avstanden måles fra disse’. Vi viser til bilde av terrassen, som var vedlagt kommunens brev, og kan ikke se at dette gir grunnlag for en annen konklusjon. En mindre glippe mellom vegg og terrasse vil ikke endre dette.»

A henvendte seg til ombudsmannen og anførte at fylkesmannens vedtak måtte omgjøres. Det ble vist til at det som var oppført, ikke var en platting, men en veranda. I brev herfra ble A meddelt at ombudsmannen ikke kunne undersøke saken så lenge den fortsatt var under behandling i kommunen.

Kommunen oversendte i 2006 målsatte tegninger av terrassen til Statens bygningstekniske etat og ba blant annet om en vurdering av hvordan teknisk forskrift § 4-3 var å forstå. I svaret fra etaten het det følgende:

«Teknisk forskrift eller veiledningen til denne inneholder ikke definisjoner av begreper som balkong, terrasse eller platting. Av betydning for praktisering av målereglene i teknisk forskrift blir om konstruksjonen blir å anse som et utspring fra bygningens fasade. Dersom konstruksjonen konstruksjonsmessig henger sammen med bygningens fasade anser vi det mest korrekt å se på denne som et utspring. Etter dette skal avstand fra nabogrense være minimum 3 meter. Dette synes å være ivaretatt i den aktuelle byggesaken.»

Kommunen ba på nytt fylkesmannen om en fornyet vurdering av saken. På denne bakgrunn besluttet fylkesmannen 5. september 2007 å omgjøre vedtaket som var truffet 22. november 2004, slik at As klage ikke ble tatt til følge og kommunens vedtak ble opprettholdt fullt ut. Fylkemannen begrunnet omgjøringen på følgende måte:

«Spørsmålet har vært om en terrasse/veranda, som den aktuelle, faller inn [under] det unntaket som i forskriften er gjort for byggverk med gesims eller andre fremspring. I disse tilfellene er det uttalt at for byggverk med gesims eller andre fremspring økes avstanden tilsvarende det fremspringet overskrider 1 m. BE har sett på saken konkret og uttalt at den støtter kommunen sin vurdering i denne saken. BE er faginstans på området og har gitt ut veiledningene SAK og TEK. Fylkesmannen legger etter dette til grunn kommunen og BE sin forståelse som innebærer at den aktuelle terrassen ikke er i strid med avstandskravet i plan- og bygningsloven § 70, jf. TEK § 4-3.»

A brakte saken på nytt inn for ombudsmannen. Det ble anført at kommunen forsøkte å «tone ned det store ulovlige byggverk 86 m2 til noen paragrafer om avstandsberegning», og at tilbygget utover «35m2 inkl. terrasse» måtte rives.

I brev herfra ble fylkesmannen bedt om å redegjøre for spørsmålet om den aktuelle terrassen falt naturlig inn under ordlyden «gesims eller andre fremspring» i § 4-3 i forskrift 22. januar 1997 nr. 33 om krav til byggverk og produkter til byggverk (TEK), samt den tilsvarende ordlyden «takutspring, gesims, balkonger etc.» i veiledningen til forskriften. Det ble også spurt om fylkesmannen hadde foretatt en selvstendig vurdering av hvorvidt den aktuelle terrassen var i strid med avstandskravet i plbl. § 70 nr. 2, jf. TEK § 4-3.

I svarbrevet skrev fylkesmannen innledningsvis om vedtaket 22. november 2004:

«Dette vedtaket ble fattet etter at Fylkesmannen hadde vurdert det slik at den aktuelle terrassen ikke naturlig falt inn under forskriftens ordlyd og dermed særbestemmelsen i forskriften for gesims og andre fremspring. Fylkesmannen la i denne vurderingen bl.a. vekt på størrelsen på terrassen og mente at denne ikke naturlig fremstår som et fremspring fra fasadeliv slik som de eksemplene som er nevnt i forskrift og veileder.»

Fylkesmannen skrev videre:

«Etter at kommunen hadde innhentet skriftlig uttalelse fra Statens bygningstekniske etat (BE), drøftet vi problemstillingen vedrørende den rettslige forståelsen av forskriften med Kommunal- og regionaldepartementet pr. telefon. KRD viste da til at det var BE som ga veiledning om dette. Fylkesmannen fant å legge den overordnede instans sin rettslige forståelse til grunn for den videre behandling av saken og omgjorde sitt tidligere vedtak den 5. september 2007. Fylkesmannen skal prøve alle sider av saken, men fatter samtidig vedtak på grunnlag av delegert myndighet fra departementet. Slik Fylkesmannen ser det, vil BE sin veiledning om lovforståelse og hvordan bestemmelsene skal praktiseres, være en rettskilde. For at regelverket skal praktiseres noenlunde likt i ulike kommuner og fylker, er det etter Fylkesmannens oppfatning viktig at regelverket praktiseres i tråd med overordende organers veiledning når bestemmelsene er så vidt uklare og innholder så vidt mange tekniske/arkitektoniske begrep som i dette tilfellet. Da Fylkesmannen fant å kunne legge BEs forståelse til grunn for den videre behandling av saken la Fylkesmannen også vekt på kommunens forståelse og praksis og at det i forskriften og veilederen dreier seg om begreper som ikke har noen legaldefinisjon.

Videre er det slik at noen av disse bygningstekniske tiltak endres over tid pga. endrede ønsker med hensyn til komfort, standard osv. Blant annet er det i dag vanlig å utvide balkonger, bygge disse inn med glass og lignende. Dette vil endre inntrykket av balkonger i forhold til fasaden vesentlig, men det faller likevel inn under unntakene nevnt i veilederen.

Fylkesmannen la videre vekt på at pbl. § 70 skal ivareta en rekke hensyn. Formålet med bestemmelsen var opprinnelig brannvernhensyn og behovet for å sikre lys og luft mellom bygg og en viss avstand mellom nabobebyggelse. Med endringene i bestemmelsen i 1983 ble blant annet også hensynene til terrengtilpasning av bygningskroppen understreket som viktig.

Med bakgrunn i at disse forhold ikke i avgjørende grad talte mot å opprettholde 4 meter som avstand til nabogrense, endret Fylkesmannen sitt vedtak og la BE sitt syn på forståelsen av bestemmelsen til grunn.

2. Når det gjelder spørsmålet om den aktuelle terrassen faller naturlig inn under veilederens ordlyd viser Fylkesmannen til det som er sagt ovenfor under pkt. 1. Med bakgrunn i de formål som pbl. § 70 skal ivareta, manglende legaldefinisjon når det gjelder de aktuelle begrep og at oppramsingen i veilederen ikke er uttømmende, mente Fylkesmannen at det i denne saken var naturlig å legge samme beregningsmåte til grunn for terrassen som balkonger.»

A kom med merknader til svarbrevet og fastholdt at byggesøknaden etter hennes mening var «falsk», og at det utførte arbeidet var ulovlig.

Ved avslutningen av saken uttalte jeg:

«Statens byggtekniske etat har lagt til grunn at byggesaken gjelder et «mindre tiltak» som kommunen kan «unnta fra reglene om saksbehandling». Jeg forstår fylkesmannens vedtak 5. september 2007 slik at fylkesmannen er av den oppfatning at avstandskravet i plbl. § 70 nr. 2 uansett kommer til anvendelse. Spørsmålet er hvordan avstanden skal beregnes.

Hvis ikke annet er bestemt i plan, skal bygning ha en avstand fra nabogrense som minst svarer til bygningens halve høyde og ikke under fire meter, jf. plan- og bygningsloven (plbl.) § 70 nr. 2 første ledd. Avstandskravet er særlig begrunnet i branntekniske forhold og hensynet til lys og utsikt.

Beregningen av avstand er nærmere regulert i forskrift om krav til byggverk og produkter til byggverk (TEK) 22. januar 1997 nr. 33 § 4-3:

«Avstanden måles som korteste avstand horisontalt mellom byggverkets fasadeliv og nabobyggverkets fasadeliv eller nabogrense. For byggverk med gesims eller andre fremspring økes avstanden tilsvarende det fremspringet overskrider 1 m.»

Avstanden skal med andre ord regnes fra bygningens fasade, og eventuell «gesims» eller «andre fremspring» får ikke betydning for beregningen så lengde fremspringet ikke overskrider 1 m. Stikker fremspringet lengre ut enn en meter, må avstanden til nabogrensen økes tilsvarende overskridelsen, dvs. med fremspringets dybde minus en meter.

I veiledningen til TEK, 3. utgave april 2003, står det i kap. IV:

«I første ledd fastslås det at avstandene skal måles horisontalt fra fasadeliv. Er tilbygg, utbygg eller lignende forbundet med bygningen, skal avstanden måles fra disse. Annet ledd åpner for at avstanden fortsatt kan måles fra fasadelivet når bygningen har mindre utspring, inntil 1 m dype. Dette gjelder for takutspring, gesims, balkonger etc. Etter ordlyden vil bestemmelsen også kunne omfatte mindre karnapper. Har utspringet større dybde enn 1 m, skal avstanden økes med tilsvarende det utspringet overskrider 1 m.»

Etter veiledningen til TEK er «gesims og andre fremspring» i TEK § 4-3 også «mindre utspring» som «takutspring, […] balkonger etc.». Fylkesmannen la i svarbrevet til grunn at Statens byggtekniske etats veiledning til TEK er «en rettskilde», og jeg har ikke rettslige innvendinger mot dette. Veiledningen vil være et relevant bidrag ved tolkningen av TEK § 4-3. Den nærmere avveiningen mellom forskriften og veiledningen må følge alminnelige tolkningsprinsipper. Bestemmelsen om «gesimser og andre fremspring» inneholder en særregel i forhold til hovedregelen for beregning av avstand. Man bør derfor være forsiktig med å tolke forskriftens ordlyd på dette punkt utvidende på bakgrunn av veiledningen, særlig hvis dette skjer i strid med hensynene bak avstandskravet i plbl. § 70 nr. 2 første ledd.

Fylkesmannen viste i svarbrevet til telefonsamtale med Kommunal- og regionaldepartementet, der «problemstillingen vedrørende den rettslige forståelsen av forskriften» ble drøftet. Departementet skal ifølge fylkesmannen ha vist til at «det var BE som ga veiledning om dette». På denne bakgrunn fant fylkesmannen «å legge den overordnede instans sin rettslige forståelse til grunn for den videre behandling av saken». Det fremstår som noe uklart hva fylkemannen her mener. Fylkemannens uttalelse gir imidlertid grunn til å understreke at Statens byggtekniske etat ikke er fylkesmannens overordnede organ. Skal fylkesmannen legge særlig vekt på etatens forståelse, må det være på grunnlag av at dette organet har særlig sakkyndighet og dessuten en samordnende funksjon (slik fylkesmannen også har vist til). Det var verken Statens byggtekniske etat eller Kommunal- og regionaldepartementet som skulle treffe vedtak i saken, men derimot fylkesmannen i henhold til delegert myndighet etter plbl. § 15. Fylkesmannen pliktet derfor å foreta sin egen selvstendige vurdering ut fra de konkrete omstendighetene.

Når det i svarbrevet er opplyst at fylkesmannen «la BE sitt syn på forståelsen av bestemmelsen til grunn for den videre behandling», og fylkesmannen i omgjøringsvedtaket kun viser til at «kommunen og BE sin forståelse» legges til grunn, levner det tvil om fylkesmannen har foretatt en slik selvstendig vurdering som han plikter.

I svarbrevet 9. september 2008 la fylkesmannen til grunn at det var «naturlig å legge samme beregningsmåte til grunn for terrassen som balkonger». Det er imidlertid ikke gitt at enhver balkong er å anse som et «fremspring» etter TEK § 4-3. Spørsmålet må vurderes konkret med utgangspunkt i loven, TEK § 4-3 og veiledningen. Siden «balkong» er nevnt i veiledningen, vil hensynet til forutsigbarhet og likebehandling kunne veie tungt i den vurdering som skal foretas. Dette hensynet gjør seg likevel ikke gjeldende på samme måte for terrasser, da terrasser ikke er tatt med i veiledningens oppramsing. I alle fall dersom terrassen slik som i saken her, ligger på bakkeplan og har sin egen fundamentering, kan det synes mindre naturlig å likestille den med en «gesims» eller annet «fremspring». Veiledningen anviser dessuten at det er ved «mindre utspring» avstanden kan måles fra fasadelivet. Ordlyden er ikke helt klar, men det synes naturlig å forstå veiledningen slik at det kun er aktuelt å måle fra fasadelivet når fremspringet har begrenset størrelse, både i seg selv og i forhold til det bygget det er knyttet til.

Så vidt jeg kan se, har fylkesmannen i det opprinnelige klagevedtaket foretatt en begrunnet vurdering av terrassen ut fra tilsvarende linjer som jeg her har påpekt. Omgjøringsvedtaket mangler derimot en tilsvarende redegjørelse. Også av denne grunn stiller jeg spørsmål om fylkesmannens omgjøring av det opprinnelige vedtaket var utslag av en tilstrekkelig grundig og selvstendig vurdering. Mangelen på begrunnelse kan være egnet til å skape tvil om resultatet materielt sett er riktig.

Jeg må etter dette be fylkesmannen om å se på saken på nytt.

Tiltakshaveren har ikke vært part i ombudsmannssaken. Dersom det er aktuelt å gå tilbake på det som er gjort, må han derfor forelegges denne uttalelsen og gis anledning til å uttale seg. Jeg ber om å bli underrettet om utfallet av den nye vurderingen.

Jeg har med uttalelsen ikke ment å ta stilling til om det i denne saken er adgang til å gi dispensasjon fra avstandskravet.»