Sakens bakgrunn
Helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 tredje ledd bokstav a gir hjemmel til å bruke tvang og makt overfor personer med psykisk utviklingshemming, som skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner. Slike tiltak kan besluttes av tjenesteyter. Tredje ledd bokstav b gjelder planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødssituasjoner, og krever vedtak hos statsforvalteren eller barneverns- og helsenemnda før de kan igangsettes.
Ombudet mottok en klage på vegne av en bruker av kommunale helse- og omsorgstjenester. Brukeren hadde i lengre tid vært underlagt flere tvangstiltak hjemlet hol. § 9-5 tredje ledd bokstav b. Fra utløpet av et vedtak og frem til nytt vedtak var stadfestet i barneverns- og helsenemnda, forelå det i omtrent 40 dager ikke noe gyldig vedtak om tvang og makt etter bokstav b. Det var altså en såkalt vedtaksløs periode. De samme tvangstiltakene ble imidlertid videreført, med hjemmel i bokstav a. Ved overprøving av tvangen etter bokstav a konkluderte Statsforvalteren i Møre og Romsdal med at den var lovlig.
Klagesaken ble avsluttet fra ombudets side, blant annet fordi det på tidspunktet for ombudets behandling, igjen var fattet vedtak etter bokstav b.
Våre undersøkelser
På bakgrunn av klagesaken vi mottok besluttet vi likevel av eget tiltak, jf. sivilombudsloven § 15, å undersøke Statsforvalteren i Møre og Romsdals forståelse av hol. § 9-5 tredje ledd bokstav a, og bruk av tvang etter denne bestemmelsen for å hindre en kjent atferd.
I brev 15. desember 2023 til Statsforvalteren beskrev vi situasjonen der helsetjenesten mener det er nødvendig at tiltakene etter bokstav b vil måtte fortsette selv om vedtaket har utløpt. Statsforvalteren ble bedt om å svare på om bokstav a da gir hjemmel for systematisk og over tid å fortsette med de samme eller nesten de samme tiltakene. Vi spurte videre hvilke rutiner Statsforvalteren har for å unngå vedtaksløse perioder, hvor ofte det oppstår vedtaksløse perioder i disse sakene og om Statsforvalteren da har godkjent tvang etter bokstav a.
Statsforvalteren svarte i brev 31. januar 2024 at Helsedirektoratet har avklart at bokstav a kan benyttes hvis vilkårene etter denne bestemmelsen er oppfylt og det ikke foreligger et gyldig og endelig godkjent vedtak etter bokstav b eller c.
Videre skrev Statsforvalteren at både de og kommunene forsøker å unngå at det utøves tvang i vedtaksløse perioder, blant annet av hensyn til brukernes rettssikkerhet. Kommunene har imidlertid selv ansvar for å unngå vedtaksløse perioder, jf. forskrift om ledelse og kvalitetsforbedring i helse- og omsorgstjenesten §§ 3 og 4. I tillegg har Statsforvalteren tatt inn en standardtekst ved overprøving av kommunens vedtak. Her skriver Statsforvalteren at de ber om at kommunene sender vedtak om videreføring av tvangstiltakene i god tid før gjeldende vedtak går ut, for å unngå vedtaksløse perioder. De gjør også kommunene oppmerksom på at Statsforvalterens saksbehandlingstid i saker om overprøving av tvang er omtrent tre måneder.
Etter en gjennomgang av sakene fra 2023 fant Statsforvalteren elleve saker fra sitt fylke der hol. § 9-5 tredje ledd bokstav a har vært benyttet som hjemmel for tvang i vedtaksløse perioder. Stort sett hadde kommunen da sendt sitt vedtak etter b eller c for sent til Statsforvalteren. Tvangen etter bokstav a ble, slik ombudet forstår det, i alle tilfeller godkjent av Statsforvalteren.
Sivilombudets syn på saken
Problemstillingene i saken knytter seg til to ulike forhold: Tolkningen av hol. § 9-5 tredje ledd bokstav a sett opp mot bokstav b, og forvaltningens plikt til å unngå vedtaksløse perioder der det likevel utøves tvang.
1. Tolkningen av helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 tredje ledd bokstav a og b
1.1. Innledning
Det følger av Grunnloven § 113 at «[m]yndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov». Tilsvarende følger av Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8.
Helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 gir etter bestemte vilkår hjemmel til inngrep overfor personer med psykisk utviklingshemming i ulike situasjoner. Etter bestemmelsens første ledd skal andre løsninger enn bruk av tvang og makt som utgangspunkt først være forsøkt. Det følger av andre ledd at tvang og makt bare skal brukes når det er faglig og etisk forsvarlig og kun for å hindre eller begrense vesentlig skade. Tiltakene skal være forholdsmessige og ikke gå lenger enn nødvendig.
Tredje ledd lyder slik:
«Det kan anvendes tvang og makt i følgende tilfeller:
a. skadeavvergende tiltak i nødssituasjoner
b. planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødssituasjoner
c. tiltak for å dekke brukerens eller pasientens grunnleggende behov for mat og drikke, påkledning, hvile, søvn, hygiene og personlig trygghet, herunder opplærings- og treningstiltak.»
1.2. Nærmere om bokstav a – skadeavvergende tiltak i nødssituasjoner
Det følger av hol. § 9-7 første ledd at beslutninger om tvang etter bokstav a skal treffes av den som har det daglige ansvaret for tjenesten eller av tjenesteyteren hvis det ikke er tid til å avvente beslutning fra den ansvarlige. Melding sendes statsforvalteren i ettertid, og det er klagerett på beslutningen, jf. hol. § 9-11 første ledd.
Etter hol. § 9-5 tredje ledd bokstav a kan det altså anvendes tvang og makt som «skadeavvergende tiltak i nødssituasjoner». Lest i sammenheng med bokstav b, som gjelder «planlagte […] tiltak i gjentatte nødssituasjoner», synes bokstav a å komme til anvendelse i uplanlagte enkeltsituasjoner. At det må foreligge en «nødssituasjon», i begge tilfeller, tilsier at terskelen for å benytte tvang og makt for å forhindre skade, skal være høy.
Bestemmelsen i den någjeldende helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 er en videreføring av sosialtjenesteloven (1991) § 4A-5. Ordlyden i tredje ledd bokstav a i disse to bestemmelsene er identisk. Sosialtjenesteloven (1991) § 4A-5 trådte i kraft 1. januar 2004, og var igjen en videreføring av sosialtjenesteloven (1991) § 6A-4 andre ledd bokstav a. Etter den tidligere § 6A-4 andre ledd bokstav a kunne tvang og makt benyttes som «skadeavvergende tiltak i enkelttilfeller». Det fremgikk altså eksplisitt at tvang etter bokstav a gjaldt enkeltsituasjoner.
I forarbeidene til endringer i sosialtjenesteloven § 6A-4 andre ledd, Ot.prp. nr. 58 (1994-1995), punkt 5, merknader til bestemmelsen, presiseres det videre at det gjelder «akutte enkelttilfeller». Det legges videre til grunn at det vil ta noe tid fra atferden oppstår til det er grunnlag for å fatte vedtak etter daværende bokstav b. Man så også for seg at bokstav a ville være aktuelt å bruke ved «tilfeller av enkeltstående karakter, hvor tjenestemottakeren f.eks plutselig reagerer helt annerledes enn han tidligere har gjort».
Sosialtjenesteloven (1991) § 6A-4 andre ledd inneholdt ikke vilkåret om at det måtte foreligge en «nødssituasjon». Det fremgikk til gjengjeld av bestemmelsens første ledd at tvang og makt bare kunne besluttes og settes i verk når det er nødvendig for å hindre eller begrense vesentlig skade «i en konkret faresituasjon». Det fulgte av tredje ledd at dette vilkåret kunne fravikes, men ikke ved tiltak etter bokstav a. I forarbeidene presiseres det at må være «sannsynlig at skaden/ulempen» vil oppstå i den enkelte situasjonen». Mulighet for skade eller ulempe i fremtiden «dersom situasjonen får bygge seg opp over tid», var ikke omfattet. Faren måtte være nærliggende og påregnelig.
I forarbeidenes merknader til sosialtjenesteloven (1991) § 6A-4 andre ledd bokstav c, som gjaldt «omsorgstiltak», presiseres det at bestemmelsen gjaldt repeterende skadesituasjoner, og at slike situasjoner ikke skulle møtes med «en serie tiltak etter bokstav a». Videre står det at det «ikke vil være faglig og etisk forsvarlig å forholde seg til forutsigbar og repeterende selvskading eller utagering som akuttsituasjoner». Man skulle i stedet utarbeide en plan for håndtering av de tilbakevendende faresituasjonene og benytte andre hjemler enn sosialtjenesteloven (1991) § 6A-4 andre ledd bokstav a.
Etter pålegg fra Stortinget oppnevnte Sosial- og helsedepartementet en rådgivende gruppe (Rådet) som skulle følge med på praktiseringen av sosialtjenesteloven (1991) kapittel 6A. Rådets sluttrapport 11. juni 2002 dannet utgangspunkt for høringsnotatet for lovendringen som flyttet reglene om tvang mot utviklingshemmede fra kapittel 6A til nytt kapittel 4A. Sluttrapporten ble sendt ut sammen med høringsnotatet.
Rådets utkast til videreføring av bokstav a formulerte vilkåret som «skadeavverging i enkelttilfeller der det foreligger en plutselig nødsituasjon med fare for vesentlig skade». Det fremgår ikke hvorfor Rådet har foreslått nøyaktig denne ordlyden, men Rådet problematiserer på side 71 at det «kan være tilfeldig om en situasjon eller et handlingsmønster møtes med repeterende og til dels omfattende skadeavverging etter § 6A-4 annet ledd a), eller med vedtak om atferdsendrende tiltak etter samme bestemmelses pkt b)».
Det er nærliggende å oppfatte Rådet slik at man ønsket å stramme inn bruken av bokstav a ved å presisere at den bare gjelder i uforutsette situasjoner. Rådets beskrivelse av tiltak etter bokstav a på side 34 harmonerer med dette. Her skriver Rådet at ordningen med obligatorisk overprøving hos fylkesmannen (nå statsforvalteren) ikke gjelder slike tiltak fordi det dreier seg om «akutte enkelttilfeller som må håndteres i den aktuelle situasjonen».
I høringsnotatet 4. november 2002 skriver departementet at det etter Rådets forslag til bokstav a kan anvendes tvang som «skadeavvergende tiltak i nødssituasjoner», en ordlyd som ble vedtatt. Det fremgår ikke hvorfor departementet har fraveket Rådets formulering. Henvisningen til Rådet tyder etter ombudets mening på at departementet ikke tok sikte på noen realitetsendring i forhold til Rådets forslag. På side 32 skriver departementet at «konkret faresituasjon» foreslås endret til «nødssituasjon» fordi dette er enklere og mer treffende på de situasjonene som skal fanges opp av begrepet «konkret faresituasjon». Tilsvarende fremgår av Ot.prp. nr. 55 (2002-2003) punkt 7.11. Samme sted har departementet også inntatt en beskrivelse av innholdet i begrepet «konkret faresituasjon» fra rundskriv I-41/98:
«Det gjelder ikke noe krav om at skaden har oppstått. Det må imidlertid foreligge en nærliggende og påregnelig skademulighet. Det kan ikke dreie seg om hvilken som helst liten mulighet for at noe kan skje. Det må være en konkret faresituasjon som innebærer at risikoen må ha gitt seg konkrete uttrykk. Videre må det være sannsynlig at skaden vil oppstå i den enkelte situasjonen. Det er imidlertid ikke nødvendig at faren er overhengende, slik den er i en akutt nødsituasjon.»
Departementet legger videre til grunn at denne beskrivelsen også passer på det nye begrepet «nødsituasjon».
Ombudet bemerker at definisjonen av «nødssituasjon» synes å knytte seg til «den enkelte situasjonen», men at det sondres mot akutte situasjoner. Det sentrale synes altså å være sammenhengen mellom situasjonen og risikoen. Sondringen mot akutte situasjoner synes å være en presisering om at det er anledning til å gripe inn tidligere i et hendelsesforløp enn umiddelbart før skade antas å ville inntreffe.
Oppsummert synes det å følge av bestemmelsen og dens forarbeider at bokstav a gir hjemmel for tvang i uforutsette enkeltsituasjoner. Faren må være nærliggende og påregnelig, og det må være sannsynlig at skaden vil oppstå i den enkelte situasjonen. Gjentatte og mer forutsigbare skadesituasjoner skal, slik ombudets forstår det, ikke håndteres etter denne bestemmelsen.
1.3. Nærmere om bokstav b – planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødssituasjoner
Helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 tredje ledd bokstav b gir etter ordlyden hjemmel til bruk av tvang og makt i nødssituasjoner som gjentar seg og der tiltak for å avverge skade lar seg planlegge.
Vedtak om tvang etter bokstav b og c kan fattes for inntil 12 måneder av gangen av den som har det overordnede faglige ansvaret for tjenesten, jf. hol. § 9-7 andre ledd. Spesialisthelsetjenesten skal bistå ved utformingen av tiltakene. Tredje ledd fastslår at vedtaket skal være skriftlig og inneholde nærmere bestemte opplysninger. Det følger av fjerde ledd at vedtaket skal sendes statsforvalteren til overprøving. Vedtaket kan ikke iverksettes før det er godkjent av statsforvalteren. Dersom vedtaket påklages videre til barneverns- og helsenemnda, kan vedtaket ikke iverksettes før det er godkjent også der. Rådet beskrev denne klageordningen som en «sentral rettssikkerhetsgaranti».
Det følger av hol. § 9-9 at kvalifisert personale skal gjennomføre tiltak etter bokstav b og at to tjenesteytere normalt skal være til stede. Tiltaket skal vurderes kontinuerlig og skal om nødvendig avbrytes dersom vilkårene av ulike grunner ikke lenger er til stede.
Forut for lovendringen i sosialtjenesteloven (1991) i 2003 fantes ingen direkte regulering av situasjonene som nå reguleres av bokstav b. Sosialtjenesteloven (1991) § 6A-4 andre ledd b og c gjaldt henholdsvis «atferdsendrende tiltak» og «omsorgstiltak». Tiltakene ble beskrevet nærmere i Ot.prp. nr. 58 (1994-1995) punkt 3.4.1. Atferdsendrende tiltak var tiltak for å påvirke årsakene til skadelig atferd med sikte på å unngå eller begrense slik atferd. Slike tiltak skulle som regel forsøkes først. Omsorgstiltak var tiltak som var påkrevd for gjennomføring av nødvendige dagligdagse gjøremål, derunder systematisk skadeavverging. Slike tiltak skulle iverksettes dersom atferden ikke lot seg endre eller ble ansett som åpenbart uhensiktsmessig.
Etter en gjennomgang av praktiseringen av regelverket konkluderte Rådet (se avsnitt (19) over) med at det ikke ble gjort noe systematisk skille mellom atferdsendrende vedtak og omsorgstiltak (sluttrapporten s. 71-72). Rådet mente også at faren for overgrep var minst like stor der omsorgstjenesten driver systematisk skadeavverging som der man arbeider planmessig med atferdsendring. Det ble også vist til at kommunene i praksis ikke skilte tydelig mellom de to typene tiltak. På denne bakgrunn foreslo Rådet å innføre kategoriene «systematisk skadeavverging der det foreligger en serie gjentatte nødssituasjoner» og «tjenesteutøvelse som er tvingende nødvendig for å unngå at det over tid oppstår vesentlig skade».
I høringsnotatet foreslo departementet på side 30 å skille planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødssituasjoner ut fra omsorgstiltakene, med samme ordlyd som Rådet hadde foreslått. Omsorgstiltakene ble beskrevet slik de også står i loven i dag, nemlig «omsorgstiltak for å dekke tjenestemottakerens grunnleggende behov for mat, påkledning, hvile, personlig hygiene og personlig trygghet».
I Ot.prp. nr. 55 (2002-2003), punkt 7.11 står det at «[l]øsningen understreker at slike tiltak skal være forberedte og gjennomtenkte». Utover dette omtales ikke hvilke situasjoner som reguleres av bokstav b.
Prop. 91 L (2010-2011) til helse- og omsorgstjenesteloven inneholder ingen merknader av betydning for forståelsen av bokstav b.
I NOU-2019-14 Tvangsbegrensningsloven, punkt 23.2.3, skriver utvalget at bokstav b gir «et formelt grunnlag for en mer planmessig innsats ved repeterende faresituasjoner». Utvalget bemerker også at nødssituasjonsbegrepet har blitt trukket langt på rundskrivnivå i de senere årene, trolig for å svare på et opplevd behov i omsorgstjenesten for å ivareta brukerens trygghet og andres sikkerhet. Utvalget viser til Rundskriv IS-10/2015, der det åpnes for mer permanente tiltak, slik som fotfølging, alarmer på dører og vinduer eller innlåsing av farlige gjenstander med hjemmel i bokstav b.
I sin rapport skrev Rådet blant annet at de strenge prosessuelle vilkårene hadde ført til nytenkning om tvang og at habiliteringstjenesten i et flertall av saker der tvang allerede var iverksatt hadde endt med å anbefale andre tiltak enn tvangstiltak.
Helsedirektoratet beskriver prosessen forut for et vedtak etter bokstav b og formålet med de strenge kravene slik i rundskriv om rettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemming (IS-2015-10), punkt 4.5.6.4:
«Vedtak etter § 9-5 tredje ledd bokstav b er nødvendig der behovet for tvang må forventes å gjenta seg eller vedvare, fordi situasjonen da må utredes og kartlegges og det må lages rutiner for hvilke fremgangsmåter som skal benyttes for å hindre eller begrense vesentlig skade. Dette gjelder uavhengig av om situasjonene antas å ville oppstå ofte eller sjelden. De strenge kravene til utredning, utprøving av andre løsninger, utforming av tiltak, saksbehandling, planlegging og gjennomføring ivaretar tjenestemottakerens rettssikkerhet bedre enn ved bruk av tiltak etter bokstav a.
Planlagte, godt tilrettelagte og systematiske tiltak vil over tid kunne føre til en positiv endring av tjenestemottakerens atferd ved at den skadevoldende atferden reduseres. Om mulig bør tiltakene utformes med tanke på dette.»
Prosessen som fører frem til et vedtak etter bokstav b har altså til hensikt å medvirke til at det fattes gode vedtak gjennom å sette strenge krav til utredning og planlegging. Hvis tiltakene som vedtas fungerer godt, kan behovet for tvang gå ned.
Bokstav b kommer til anvendelse i situasjoner som gjentar seg og der tiltak for å avverge skade lar seg planlegge. Tiltak som hjemles i bestemmelsen skal være forberedte og gjennomtenkte. Det er strenge prosessuelle vilkår før et vedtak kan iverksettes. Kommunens vedtak skal stadfestes av statsforvalteren og ved klage barneverns- og helsenemnda før det kan settes i verk. Spesialisthelsetjenesten skal involveres. Den grundige saksbehandlingen kan i seg selv redusere behovet for tvang.
1.4. Bruken av bokstav a i perioder uten gyldig vedtak etter bokstav b
Selv om det er likhetstrekk mellom situasjonene regulert i bokstav a og b, har reglene ulike virkeområder. Bokstav a gjelder enkelttilfeller mens bokstav b gjelder gjentatte situasjoner. Som det fremgår over i punktene 1.2 og 1.3, er også vilkårene for bruk av de to bestemmelsene noe ulike.
I rundskriv fra Helsedirektoratet om rettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemming (IS-2015-10) står det i punkt 4.5.6.3 om bokstav a blant annet:
«En nødsituasjon kan oppstå plutselig og uten forvarsel, slik at det må fattes en beslutning på stedet om hvordan man skal hindre eller begrense vesentlig skade. Tvangstiltak etter bokstav a kan da besluttes iverksatt hvis vesentlig skade ikke lar seg hindre eller begrense på annen måte. Tvangstiltaket skal opphøre så snart nødssituasjonen er over.
Dersom det oppstår gjentatte nødsituasjoner, eller nødsituasjonen fremstår som mer pågående, må det gjøres en helhetlig gjennomgang av situasjonen og eventuelt fattes vedtak etter bokstav b. […] Inntil vedtak er fattet, og dette har blitt godkjent av Fylkesmannen, skal det sendes melding etter reglene i § 9-7 første ledd om bruk av skadeavvergende tiltak i nødssituasjoner.»
Det skal altså ikke skal benyttes tvang uten at det i det minste sendes melding etter § 9-7 første ledd. Dessuten må vilkårene etter bokstav a være oppfylt.
I brev til fra Helsedirektoratet til Statens helsetilsyn 14. februar 2017 i forbindelse med høring om retningslinje for fylkesmannens oppgaver etter hol. kapittel 9, skriver direktoratet også at bokstav a vil kunne benyttes i «vedtakstomme rom» mellom to vedtak etter bokstav b, men det er presisert at vilkårene etter bokstav a skal være oppfylt. Direktoratets syn er nå nedfelt i Helsetilsynets Retningslinje for fylkesmannens oppgaver etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9, punkt 6.2.
Ombudet er som nevnt over enig i det selvsagte, at tvang og makt kan iverksettes etter bokstav a, når vilkårene for dette er oppfylt etter bokstav a. Fordi vilkårene og virkeområdene er forskjellige, er det imidlertid ikke gitt at bokstav a kan benyttes selv om vilkårene etter bokstav b eller c er oppfylt. Dette vil særlig gjelde hvis det er snakk om videreføring av tiltak som skal avverge en mer langsiktig risiko, slik som risikoen for helseproblemer ved for høyt matinntak over tid.
Oppsummert er det adgang til å benytte bokstav a i perioder forut for vedtak etter bokstav b. Det er også anledning til å benytte bokstav a i perioder mellom vedtak etter bokstav b. Forutsetningen er i alle tilfeller at vilkårene etter bokstav a er oppfylt, blant annet ved at det foreligger en uforutsett enkeltsituasjon der faren er nærliggende og påregnelig (se avsnitt (24) over).
1.5. Oppsummering av forholdet mellom bokstav a og b
Hol. § 9-5 tredje ledd bokstav a gir hjemmel for tvang i uforutsette enkeltsituasjoner. Forutsigbare og gjentatte skadesituasjoner skal ikke håndteres etter denne bestemmelsen.
Bokstav b gir hjemmel for tvang i situasjoner som gjentar seg og der tiltak for å avverge skade lar seg planlegge. Tiltak som hjemles i bestemmelsen skal være forberedte og gjennomtenkte. Det er strenge prosessuelle vilkår før et vedtak kan iverksettes. Kommunens vedtak skal stadfestes av statsforvalteren og ved klage barneverns- og helsenemnda før det kan settes i verk. Spesialisthelsetjenesten skal involveres.
Det er adgang til å benytte bokstav a der vilkårene for dette er oppfylt. Det gjelder også i perioder uten vedtak etter bokstav b. Ombudet understreker at de ulike vilkårene for bruk av tvang gjør også at tiltak som er lovlige etter bokstav b, ikke nødvendigvis er det etter bokstav a.
2. Forvaltningens plikt til å unngå vedtaksløse perioder
Ansvaret for å tilby forsvarlige helse- og omsorgstjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1 ligger hos kommunen. Hovedansvaret for å hindre vedtaksløse perioder ligger dermed, som Statsforvalteren skriver, hos kommunen. Det gjør også ansvaret for å fatte nødvendige vedtak om tvang etter § 9-5 tredje ledd bokstav b. Kommunen må derfor sørge for å ha oversikt over behovene til de ulike brukerne som det er fattet tvangsvedtak for etter § 9-5 tredje ledd bokstav b eller c. Videre må kommunen ha oversikt over når vedtakene utløper. Kommunen må vurdere om det er aktuelt å fatte nytt vedtak og om det er aktuelt å prøve ut alternativer til tvang. Videre må kommunen be om, og få, informasjon om saksbehandlingstidene hos statsforvalteren og eventuelle kapasitetsproblemer i spesialisthelsetjenesten som kan ha betydning for saksbehandlingstiden.
Statsforvalteren har opplyst at kommunene rutinemessig orienteres i overprøvingsvedtaket om at Statsforvalteren har tre måneders saksbehandlingstid. Kommunen oppfordres derfor til å sende eventuelle nye vedtak etter bokstav b i god tid før vedtaket løper ut. Statsforvalteren bør i tillegg vurdere om det også bør gis informasjon om eventuell saksbehandlingstid i barneverns- og helsenemnda. Også denne saksbehandlingstiden må kommunen ta høyde for hvis vedtaksløse perioder skal unngås. Statsforvalteren har ikke opplyst hvilken effekt denne orienteringen eventuelt har hatt. Hvis dette har vist seg å ikke være tilstrekkelig, forutsetter ombudet at Statsforvalteren iverksetter andre egnede tiltak for å forsikre seg om at kommunene i fremtiden oversender vedtakene i tide.
Utgangspunktet for enhver saksbehandling vil være køprinsippet. Det vil si at de sakene som kommer først inn, også avgjøres først. Statsforvalteren har opplyst at de i noen grad prioriterer saker som er oversendt for sent fra kommunen. Årsaken til at dette ikke skjer i alle tilfeller, fremgår ikke. Ombudet viser i denne sammenheng til HR-2006-2007-A, avsnitt 38:
«… Etter min mening er det ikke tvilsomt at forvaltningen har adgang til å prioritere visse saker uten å bryte likhetsprinsippet. Tvert om er det god forvaltningsskikk å ta hensyn til at det foreligger særlige grunner som tilsier at saken prioriteres, med mindre det vil ha uheldige konsekvenser for fremdriften av andre saker. …»
Saken gjaldt erstatningsplikt der for sen behandling av en søknad om uførepensjon førte til et betydelig rettstap for den private parten.
Ombudet legger til grunn at det også i saker der lang saksbehandlingstid kan føre til at helse- og omsorgstjenesten må velge mellom yte tjenester som ikke i tilstrekkelig grad ivaretar brukerens behov for omsorg eller å utøve tvang i strid med lovens forutsetninger, kan foreligge slike «særlige grunner». Slike saker kan altså prioriteres med mindre det har «uheldige konsekvenser» for fremdriften av andre saker. Selv om man skal ta hensyn til slike, andre saker, bemerker ombudet at en prioritering av saker om tvang kan gå utover saker som haster mindre uten at konsekvensene blir «uheldige». Det gjelder for eksempel saker som ikke gjelder tvang eller saker der det uansett er tid til å fatte nytt vedtak før perioden for det tidligere vedtaket løper ut.
I tilfeller der Statsforvalteren har adgang til å prioritere en sak, blir spørsmålet i tillegg om Statsforvalteren har plikt til å gjøre det. Den generelle regelen om saksbehandlingstid står i forvaltningsloven § 11 a og bestemmer at et forvaltningsorgan skal forberede og avgjøre saken «uten ugrunnet opphold». I vurderingen av hva som er ugrunnet opphold har Sivilombudet tidligere uttalt at det skal sees hen til konsekvensene for den saken gjelder og saksbehandlingstiden i andre forvaltningsorganer. Ombudet viser blant annet til uttalelsen 28. januar 2020 (SOM-2019-2955) om klage på karakterfastsettelse. Her skriver ombudet:
«Hva som ligger i ‘ugrunnet opphold’ vil variere fra sakstype til sakstype. Forvaltningen skal ha tid til å foreta de undersøkelser som er nødvendige for at saken skal være tilstrekkelig opplyst, jf. forvaltningsloven § 17 og § 33. Samtidig må det ses hen til sakstypen og hva konsekvensene av for lang saksbehandling vil bli for den som klager. Selv om det kan tas hensyn til hvilke personalressurser forvaltningsorganet har tilgjengelig til å behandle saken, samt hvilke andre tilsvarende saker som ligger i ‘kø’, må saksbehandlingen både i førsteinstans og i klageinstansen søkes organisert så den blir rask nok til at en eventuell klagebehandling ikke blir illusorisk.»
Etter dette legger ombudet til grunn at Statsforvalteren har et selvstendig ansvar for å prioritere saker som er oversendt for sent fra kommunen, slik at forsinkelser hos det offentlige ikke går utover brukerens rettssikkerhet.
Konklusjon
Helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 tredje ledd bokstav a kommer til anvendelse i uforutsette enkeltsituasjoner. Gjentatte skadesituasjoner skal som et utgangspunkt ikke håndteres etter denne bestemmelsen.
Bokstav b kommer til anvendelse i situasjoner som gjentar seg og der tiltak for å avverge skade lar seg planlegge. Tiltak som hjemles i bestemmelsen skal være forberedte og gjennomtenkte. Det er strenge prosessuelle vilkår før et vedtak kan iverksettes.
Kommunene må tilstrebe å fatte nytt vedtak etter bokstav b i tide slik at det ikke oppstår vedtaksløse perioder der man må utøve tvang etter bokstav a. Statesforvalteren, som tilsynsmyndighet og klageorgan, må påse at kommunene etterlever dette. Statsforvalteren har adgang, og plikt, til å prioritere saker som blir oversendt for sent fra kommunen slik at det ikke oppstår vedtaksløse perioder. Forutsetningen for en slik prioritering er at det ikke har uheldige konsekvenser for andre saker som haster like mye.
Statsforvalteren bes merke seg ombudets syn og legge det til grunn ved behandlingen av fremtidige saker. Statens helsetilsyn, Helsedirektoratet og de øvrige statsforvalterne vil bli orientert om uttalelsen i eget brev.