Kommunen innvilget søknad om tillatelse til riving av eksisterende tomannsbolig og ga senere rammetillatelse til oppføring av bygg med fem boenheter. Nybygget var i to etasjer med loft. Parkeringsdekning var omsøkt i kjelleretasje under terreng. Det ble gitt dispensasjon fra gjeldende kommunedelplan, om maksimal tomteutnyttelse (TU) på 50 %, under henvisning til at gjennomføring av tiltaket ikke ble vurdert å bryte med intensjonene i planen. Kommunen viste til at et av formålene med kommunedelplanen var å sikre utvikling av gode bokvaliteter, og at området var kommunikasjonsmessig godt egnet for fortetting. Etter en vurdering av totaliteten i prosjektet kom byggesaksavdelingen frem til at det forelå overvekt av hensyn for å dispensere fra tomteutnyttelsen. Tillatelse ble gitt på vilkår om at huset ble redusert i lengderetning. Det ble videre gitt dispensasjon fra avstand til nabogrense på nordsiden av planlagt bygning samt fra bygningsvedtektene i Bergen kommune § 69 nr. 3 om krav til separate biloppstillingsplasser for besøkende.
Rammetillatelsen ble påklaget på vegne av naboene i nord (klagerne). Komité for miljø og byutvikling kunne ikke se at det forelå særlige grunner for å dispensere fra kommunedelplanens krav til TU og fra plbl. § 70 nr. 2 om avstand fra nabogrense. Klagen ble derfor tatt til følge og fagetaten fattet i samsvar med dette avslag på søknaden.
Avslaget ble påklaget av tiltakshaveren med tilhørende forslag til endring av prosjektet. Komité for miljø og byutvikling tok klagen til følge og fant at det ut fra omsøkte endring av trappehuset forelå særlige grunner som tilsa at det ble gitt dispensasjon fra kommunedelplanens bestemmelser. Fagetaten fattet deretter vedtak, om at tidligere rammetillatelse gjaldt med vilkår om at trappehuset ble trukket bort fra nabogrensen mot nord, slik tiltakshaveren selv hadde foreslått.
Fylkesmannen opphevet kommunens vedtak som følge av manglende dispensasjon fra avstandskravet i plbl. § 70 nr. 2 for nedkjørsel til parkeringskjeller mot nabo. Saken ble sendt tilbake til kommunen for ny behandling.
Fagetaten ga deretter ny rammetillatelse på vilkår om reduksjon av husets lengde og at trappehus på nordvestlig fasade skulle trekkes bort fra nabogrense. Det ble gitt dispensasjon fra TU, krav om parkeringsdekning og fra avstand til vei.
I saksutredning (18.02.04) ble det argumentert for dispensasjon fra TU under henvisning til at ansvarlig søkers beregninger viste at TU for flere av naboeiendommene oversteg utnyttelsesgraden i kommunedelplanen. Videre het det:
«Det at bygningene i umiddelbar nærhet ikke er i samsvar med kommunedelplanen hva gjelder utnyttingsgrad, vil være et argument for at man kan dispensere også for nybygget. Det er særlig viktig å se hen til helheten i omsøkte tiltak. På tross av at administrasjonen allerede ved førstegangsbehandlingen så at det var tale om en omfattende dispensasjon fra tillatt TU, vurderte man at prosjektet som helhet var godt nok til å godkjennes. Selv om beregningsmåten for TU nå gjør at dispensasjon framstår som enda større, må man huske på at tiltaket er det samme.
Administrasjonen har videre lagt vekt på at tiltakshaver har klart å dekke inn parkeringsbehovet på egen eiendom, og har klart å tilfredsstille kravet om 25m2 felles leke- og oppholdsareal per boenhet på egen eiendom, jf. kommunedelplanens krav i § 6.9. Ansvarlig søker har argumentert for at området hører inn under kommunedelplanens § 11a, nr. 2, hvor man for områder med sammensatt bebyggelse har satt grensen for tomteutnyttelse på 80%-TU. Dette mener administrasjonen ikke er korrekt, men man ser likevel at nærheten til … og øvrige offentlige institusjonsbygg langs … veien kan være et moment som taler for at man kan dispensere fra utnyttingsgraden i kommunedelplanen… Tiltaket har videre vært vurdert av Byantikvaren, som kom til at nybygget er gitt en utforming som ivaretar strøkets karakter og antikvariske verdier, samt av TFBU [Tilsynsutvalget for byens utseende], som mener tiltaket har gode kvaliteter med hensyn til volum og utforming, også i forhold til omgivelsene. Det at både Byantikvaren og TFBU finner at tiltaket er godt tilpasset omgivelsene, er et argument som taler for at man kan dispensere fra kommunedelplanens bestemmelse om utnyttelsesgrad.»
I saksutredning (notat 29.04.04) vises det blant annet til de hensyn som ligger bak formuleringen av bestemmelsene om maksimal grad av utnytting i planområdet:
«I områder med ensartet bebyggelse, som i utgangspunktet ble vurdert å ligge til rette for fortetting, er volumene i den eldre bebyggelsen forutsatt å være dimensjonerende. Byråd for byutvikling fastholder at intensjonen bak kravstillingen i [kommunedelplanen] …… fortsatt er gyldig for skalering av nye bygningsvolum i planområdet.
…
Byråden kan ikke se at finregning på evt målbart areal i kjeller og på loft vil være avgjørende for om en ny bygning kan sies å være tilpasset områdets bygningsskala eller ikke. En nedgravd parkeringskjeller har liten innvirkning på bygningens synlige volum. Plassering av parkeringsareal i egen parkeringskjeller må dessuten vurderes positivt for området samlet sett.»
Rammetillatelsen ble påklaget av naboene, men fylkesmannen stadfestet 22. november 2006 vedtaket. I forhold til dispensasjonsspørsmålet fra tomteutnyttelsen uttalte fylkesmannen blant annet:
«Når det gjelder den nærmere avveiningen vises i utgangspunktet til notat fra byråden til bystyrets kontor den 29.04.04. Vi siterer følgende herfra: ’Ved utarbeidelsen av kommunedelplanen ble tomteutnyttelsen i eksisterende bebyggelse i det aktuelle området, ut fra praksis i Bergen kommune hvor loft- og kjellerareal ikke ble regnet med i grunnlaget for beregning av TU, beregnet til ca. 50 % TU.’ En utregning som inkluderer kjeller og loft vil i følge brevet medføre en dimensjonerende bebyggelse på 80 %. Det er fremholdt at det er behov for en ’samkjøring’ mellom plan og forskrift og at ’[I]nntil dette er gjennomført bør planens intensjon om at volumene i den eldre bebyggelsen skal være dimensjonerende for ny bebyggelse være avgjørende for behandling av byggesaker i planområdet.’
Fylkesmannen kan ikke støtte den forståelse det her gis uttrykk for som grunnlag for tillatt prosentvis utnyttelse. Den faktiske utnytting i de omkringliggende eiendommer inngår likevel, slik saken foreligger, som et moment i vurderingen av de særlige grunnene for en overskridelse av 50 % TU. Forholdet har imidlertid ikke alene en tilstrekkelig tyngde i den totalvurdering som skal foretas for omsøkte tiltak. Det må noe mer til.
… Det er helheten i tiltaket som er fremtredende i begrunnelsen. Selv om det gjelder en overskridelse som ligger mot grensen for hva som kan aksepteres ved dispensasjon i dette tilfellet, kan fylkesmannen ikke se at den vurdering som foreligger er uforsvarlig eller at det foreligger feil i rettsanvendelsen med betydning for resultatet i underinstansen.»
Klagerne brakte saken inn for ombudsmannen. Det ble blant annet anført at det forelå feil rettsanvendelse og betydelig feil i saksbehandlingen både når det gjaldt TU-vurderingen, parkeringsløsning herunder krav om fri sikt ved utkjørsel, gesimshøyde og avstand til nabogrense mot nord. Flere av dispensasjonene ble fremholdt å være av en slik karakter at fylkesmannens vedtak måtte anses ugyldig. Det ble anført at det ikke forelå tilstrekkelig «særlig grunn» for å gi dispensasjon. Tiltakshaverens interesse for å bygge så omfattende syntes i følge klagerne utelukkende å være forankret i økonomiske hensyn, et hensyn som ikke kunne tillegges vekt ved vurderingen etter plbl. § 7. Det ble anført at det både var teknisk og økonomisk mulig å bebygge eiendommen innenfor gjeldende kommunedelplan. Klagerne fremholdt videre at en tjenestemann i kommunen, B, var inhabil etter forvaltningsloven (fvl.) § 6.
Fylkesmannen ble herfra bedt om å redegjøre nærmere for forhold i tilknytning til dispensasjon fra TU og avstand til nabogrense mot nord for bebyggelsen under terreng samt anførselen om inhabilitet.
Det ble bl.a. spurt om «de omkringliggende eiendommer» ble bebygd før eller etter vedtakelsen av gjeldende kommunedelplan, og hva fylkesmannen hadde lagt til grunn som % TU for de omkringliggende eiendommene. Det ble videre bedt opplyst om fylkesmannen hadde vurdert om et unntak fra planens bestemmelse § 11 a nr. 1 for oppføring av bygning med en utnyttelse på 110-120 % TU var en «mindre vesentlig endring» jf. plbl. § 28-1 nr. 2. Fylkesmannen ble bedt om å utdype hva som lå i at det var «helheten i tiltaket» som var fremtredende, samt å redegjøre for den rettslige forankringen for å kunne legge vekt på «helheten» i vurderingen av om det forelå «særlige grunner» etter plbl. § 7 første ledd. Det ble også bedt opplyst om det i § 7-vurderingen var relevant å vektlegge det forhold at tiltakshaveren hadde klart å dekke inn parkeringsbehovet på egen eiendom. Fylkesmannen ble deretter bedt om å opplyse hvordan han kort kunne legge til grunn at feilen vedrørende manglende dispensasjon fra avstandskravet for bebyggelse under grunn mot nabo i nord ikke hadde hatt betydning for utfallet, når dispensasjon ikke hadde blitt vurdert.
Fylkesmannen opplyste bl.a. at de omkringliggende eiendommene så langt han kunne se ble bebygget før den aktuelle kommunedelplanen ble vedtatt, og at tomteutnyttelsen for omkringliggende eiendommer beregnet etter gjeldende regelverk utgjorde ca. 80 %. Det ble videre påpekt at saksbehandlingsreglene for endring av reguleringsplan, herunder § 28-1 nr. 2 står i kap. VII om reguleringsplan, og at reglene for endring av reguleringsplan ikke kunne anvendes på endring av kommuneplan.
Fylkesmannen viste deretter, på samme måte som i klageavgjørelsen 22. november 2006, jf. sitat foran, til byrådsavdelingens notat 29. april 2004. Fylkesmannen fremholdt at en forskriftmessig faktisk beregning av TU som grunnlag for planens prosentvise angivelse for den eldre bebyggelse ville ha vist en utnytting på 80 %, og at det på dette punktet er et misforhold mellom planens uttrykk og intensjon. Fylkesmannen mente at dette forholdet «representerte et moment i saken som har en karakter som gjør at det trekker i retning av dispensasjon». Det ble i denne sammenheng vist til byrådssak 65/04, der det bekreftes at loft og kjellerareal ikke ble medregnet ved angivelsen av utnyttingsgrad for den eldre bebyggelsen. Fylkesmannen anså imidlertid ikke dette momentet som tilstrekkelig «for en så vidt vidtrekkende dispensasjon som saken gjelder».
Fylkesmannen fremhevet videre at det var lagt vekt på TFBUs uttalelse, selv om utvalget ikke hadde vurdert dispensasjon, men estetikk. Det ble i den sammenheng vist til at TFBU hadde uttalt at tiltaket hadde «gode kvaliteter med hensyn til volum og utforming også i forhold til omgivelsene», og at «[d]elene av § 11 a i kommunedelplanen sett i sammenheng viser etter vår vurdering at hensynet i utgangspunktet kan vektlegges». Tilsvarende gjaldt byantikvarens vurderinger slik det fremgikk av uttalelse derfra til byggesaksavdelingen. Fylkesmannen fremholdt at det i nevnte byrådssak var vist til uttalelser fra byantikvaren og TFBU, og at byrådet oppfattet de positive uttalelsene som et «uttrykk for at tiltaket har funnet en god balanse mellom fortettingsformål og områdeskala og slik er i tråd med kommuneplanens hensikt». Sistnevnte momenter inngikk i helheten av enkeltelementer som gjorde at fylkesmannen hadde kommet til å det forelå «særlige grunner» for dispensasjon.
Det ble også vist til forvaltningsloven § 34 annet ledd der det fremgår at hensynet til det kommunale selvstyret skal vektlegges i saken ved prøvingen av det frie skjønn.
Fylkesmannen fremholdt at det var en rettslig mangel at det ikke var gitt dispensasjon for deler av kjellerareal mot nord, og at dette ikke var rettet opp ved fylkesmannens behandling. Det ble reist spørsmål om manglende dispensasjonsvurderinger i ethvert tilfelle skal føre til ugyldighet. Avgjørende for fylkesmannens vurdering var at «de hensyn som ligger bak reglene om avstand har liten betydning under bakkenivå».
Til slutt uttalte fylkesmannen at inhabilitetsanførselen fra klagerne var nye opplysninger. Fylkesmannen la imidlertid til grunn at «det å arbeide med spesielle uttalelser forut for den endelige avgjørelse i selve forvaltningssaken etter de nærmere omstendighetene i den enkelte sak kan rammes». Det ble bl.a. vist til at dersom det skal statueres inhabilitet bør det kreves en viss grad av aktivitet fra tjenestemannen som kan underbygge at det forelå inhabilitet. Det ble opplyst at B ikke hadde vært til stede under behandlingen av saken.
Klagerne anførte deretter bl.a. at fylkesmannen hadde lagt for stor vekt på det kommunale selvstyret, og at det prinsipielle om hvilke krav som stilles til en dispensasjon fra en helt ny kommunedelplan, ikke var drøftet. Videre var heller ikke omfanget av hver enkelt dispensasjon (særlig overskridelsen av TU; ca 2,5 ganger høyere enn i kommunedelplanen) eller summen av alle dispensasjoner drøftet. Klagerne mente at denne saken ikke hadde karakter av forhold hvor lokalpolitiske elementer var særlig fremtredende.
Klagerne anførte videre at det var uforståelig at uttalelsen fra TFBU ble tillagt vekt da utvalget utelukkende vurderte estetikk og ikke hadde knyttet vurderingen opp mot relevant plangrunnlag. Det ble videre fremholdt at det var åpenbart at Bs behandling måtte anses som tilrettelegging etter fvl. § 6.
Det ble etter dette funnet grunn til å stille tilleggsspørsmål til fylkesmannen, bl.a. om det ved dispensasjonsvurderingen var av betydning om de omkringliggende eiendommene var bebygd før eller etter vedtagelsen av gjeldende kommunedelplan. Det ble også spurt om fylkesmannens syn på om det var noen begrensninger i dispensasjonsadgangen i forhold til omfanget av dispensasjonen. Fylkesmannen ble videre bedt om å redegjøre for hvilken betydning fylkesmannen hadde tillagt forholdet tilknyttet misforholdet mellom planens uttrykk om 50 % TU opp mot intensjonen om 80 % TU.
Fylkesmannen uttalte at dersom den omkringliggende bebyggelsen var reist etter kommunedelplanens vedtakelse, ville den i hvert fall i en viss utstrekning ha representert overskridelser av planens grense for TU. Dette kunne ha ført til en lempeligere vurdering i forhold til nye dispensasjoner, men at dette var et hypotetisk spørsmål. Det ble videre gitt uttrykk for at det ikke var noen formell begrensing i adgangen til å dispensere fra kommuneplanens arealdel. Fylkesmannen var imidlertid av den oppfatning at det ikke burde dispenseres dersom et unntak fra kommunedelplanen etter en helhetlig vurdering representerte et brudd med dens formål. I slike tilfeller ville vilkåret særlige grunner sjelden være oppfylt. Endringer av betydning burde behandles etter reglene i de respektive kapitler i plan- og bygningsloven. Endringenes betydning måtte ses på bakgrunn av formålet med lovens funksjonsfordeling mellom planutvalget og kommunestyret. Sakens betydning ville variere med blant annet kommunens størrelse, rekkevidden av den aktuelle regel og planens geografiske utstrekning. Etter fylkesmannens vurdering var det naturlig i denne saken at vedtakelsen av det aktuelle unntaket skjedde i planutvalget og ikke ved full behandling i bystyret som ved endring av kommunedelplanen.
Misforholdet mellom planens uttrykk og intensjon med hensyn til grensen for tillatt TU representerte etter fylkesmannens oppfatning et forhold av relevant karakter, men det var alene ikke tungtveiende nok i den helhetsvurdering som skulle foretas.
Klagerne kom deretter med tilleggskommentarer som ble oversendt fylkesmannen til orientering og for eventuelle merknader.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg blant annet:
«Bergen tingrett avsa naboskjønn i mars 2006 i sak mellom klagerne og tiltakshaveren, der tiltakshaveren ble frifunnet. Tingretten tok bl.a. stilling til beregning av gesimshøyde, avstand til nabogrense i nord mot …veien 11 opp mot plbl. § 70 nr. 2, parkeringsdekning og siktforhold. På bakgrunn av at domstolenes virksomhet er unntatt fra ombudsmannens arbeidsområde er disse forhold ikke vurdert herfra. Retten tok også stilling til overskridelse av TU i forhold til naboloven § 2. Spørsmålet for ombudsmannen er imidlertid om det foreligger særlige grunner for å dispensere i medhold av plbl. § 7. Dette har ikke retten tatt stilling til. Retten har heller ikke tatt stilling til spørsmålet om det var nødvendig med dispensasjon fra plbl. § 70 nr. 2 om avstand til nabogrense i nord for garasjeanlegg under terreng eller anførselen om at B var inhabil. Disse forhold har derfor vært undersøkt nærmere herfra.
1. Dispensasjon fra kommunedelplanens bestemmelser om tomteutnyttelse (TU)
Eiendommen omfattes som nevnt av kommundelplan for … Planbestemmelse § 11a nr. 1 gjelder for eiendommen og lyder:
«I område med sammenhengende, historisk villabebyggelse skal eiendommenes bebyggelsesstruktur ikke endres.
Volumene i den eldre bebyggelsen skal være dimensjonerende for ny bebyggelse. Maksimal tomteutnyttelse skal være 50% TU.
Gesimshøyden skal ikke overstige 9 meter, målt fra ferdig planert terreng på bygningens vestside.»
Tiltaket er beregnet å gi en TU på ca. 110-120 %. Spørsmålet er om det foreligger «særlige grunner» etter plbl. § 7 for å dispensere fra § 11 a nr. 1.
I Ot.prp. nr. 56 (1984-1985) s. 101 til plbl. er det uttalt følgende om vilkåret:
«Uttrykket ‘særlige grunner’ må ses i forhold til offentlige hensyn planlovgivningen skal ivareta. De særlige grunner som kan begrunne en dispensasjon er i første rekke knyttet til areal- og ressursdisponeringshensyn. Som eksempel kan nevnes tilfeller der vurderingen av arealbruken er endret etter at det ble utarbeidet plan. Eller at tidsfaktoren tilsier at en ikke bør avvente en planendring.»
Videre:
«I den enkelte dispensasjonssak må det foretas en konkret og reell vurdering av de faktiske forholdene i saken.
Foreligger en overvekt av hensyn som taler for dispensasjon vil lovens krav være oppfylt og dispensasjon kan gis. I motsatt fall er lovens krav ikke oppfylt og dispensasjon kan ikke gis. De særlige grunner som taler for dispensasjon må naturligvis ligge innenfor rammen av loven.
De ulike bestemmelser og planer har som oftest blitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess. Det skal derfor ikke være en kurant sak å fravike disse. Bygningsrådet må heller ikke bruke sin dispensasjonsmyndighet på en slik måte at den undergraver planene som informasjons- og beslutningsgrunnlag. Ved unntak fra planer skal bygningsrådet ta relevante planleggingsomsyn etter kapitlene om kommuneplan og reguleringsplan. Ut fra hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen er det viktig at endringer i planene av betydning ikke skjer ved dispensasjoner, men behandles etter de regler som er fastlagt i kapitlene om kommuneplanlegging og reguleringsplaner.»
Etter plan- og bygningslovens system skal endringer av kommuneplaner som utgangspunkt gjøres på den måte som er foreskrevet i plbl. § 20-5 med sluttbehandling i kommunestyret. Dispensasjonshjemmelen i plbl. § 7 innebærer et unntak fra dette. Forarbeidene forutsetter at det ikke skal være kurant å dispensere, og understreker viktigheten av at endringer i planer av betydning ikke skjer ved dispensasjoner. Dette er fulgt opp i Miljøverndepartementets rundskriv T-5/84.
Det synes nærliggende å se hen til hvilke endringer i reguleringsplaner som kan foretas av det faste utvalg for plansaker i medhold av plbl. § 28-1 nr. 2, når en skal vurdere gjennomslagskraften av de hensyn dispensasjonsvurderingen i denne saken bygger på. Planutvalget er i § 28-1 nr. 2 gitt hjemmel til å foreta «mindre vesentlige endringer» av reguleringsplan. Endringer utover dette skal normalt gjennom en ordinær planendringsprosess. Overskridelsen av TU i dette tilfellet er av slik karakter at det er tvilsomt om endringen kunne vært gjennomført etter de enklere saksbehandlingsreglene i plbl. § 28-1 nr. 2 dersom kravet var fastsatt i reguleringsplan.
Som relevante momenter har fylkesmannen særlig trukket frem planens intensjon og henvist til at volum i eldre bebyggelse skal være dimensjonerende for ny bebyggelse, herunder at den bestående bebyggelsen i nærheten har en TU over 50 %. Jeg er enig i at dette er et relevant hensyn å vektlegge, men kan vanskelig se at dette er av avgjørende betydning i saken. Det synes for øvrig å herske en viss usikkerhet i forhold til hvilken TU de nærmeste eiendommene har. I kommunens saksutredning 29. april 2004 legges klagernes beregning av TU til grunn. Disse beregninger viser en TU på 66 % og 49 % for klagernes eiendommer. Fylkesmannen legger til grunn at omkringliggende eiendommer har en TU på 80 %. Angjeldende tiltak har etter det opplyste en TU på 110-120 %.
Fylkesmannen har også vektlagt at byrådet oppfattet de positive signalene fra byantikvaren og TFBU som «uttrykk for at tiltaket har funnet en god balanse mellom fortettingsformål og områdeskala og slik er i tråd med kommunedelplanens hensikt». Videre er det vist til TFBU og byantikvarens vurderinger av at tiltaket har gode kvaliteter med hensyn til volum og utforming i forhold til omgivelsene. TFBU og byantikvaren skal i utgangspunktet vurdere tiltakets estetikk i seg selv og i forhold til omgivelsene. Byantikvaren skal i særlig grad vurdere byggets utforming i forhold til strøkets karakter og antikvariske verdier. Begge organer har vurdert form, areal og volum. Dette er momenter som også kan være relevante i vurderingen av om det skal dispenseres fra tillatt TU. Det bemerkes imidlertid i denne sammenheng at verken TFBU eller byantikvaren har vurdert tiltaket opp mot gjeldende plangrunnlags krav om maks TU på 50 % eller grunnlaget for dispensasjon etter plbl. § 7.
Fylkesmannen har uttalt at selv om overskridelsen lå på grensen for hva som kunne aksepteres ved dispensasjon i dette tilfellet, var ikke vurderingen uforsvarlig, og det forelå heller ikke feil i rettsanvendelsen med betydning for resultatet. I svaret hit er det videre presisert at det er grunn til å legge vekt på det kommunale selvstyret i saken. Det forhold at dispensasjonsvurderingen er å anse som fritt skjønn, innebærer ikke at bygningsmyndighetene ved skjønnsutøvelsen står fritt. Bygningsmyndighetene plikter å holde seg innenfor nærmere avgrensede rettslige rammer ved vektingen av de saklige og relevante momentene. Utøvelsen av skjønnet må være i samsvar med lovens forutsetninger. Det vises her til forarbeidenes føringer for dispensasjonsvurderinger.
Det er flere forhold som taler for at det utvises tilbakeholdenhet med å dispensere fra planens bestemmelse om TU. Kommunedelplanen er fra 2001, og det er således kort tid siden grunnutnyttelsen gjennomgikk en omfattende planprosess. Den fastsatte TU fremgår på en tydelig måte og det er enkelt å fastslå hvilke rettslige rammer som gjelder. Kommunedelplanen er en viktig informasjonskilde ikke bare for eiere av eiendommer i planområdet, men også for andre berørte, herunder naboer. Alminnelige krav til forutberegnelighet tilsier at det ikke skal være kurant å fravike en planbestemmelse av denne type. Den aktuelle dispensasjon innebærer videre en overskridelse med over det dobbelte og må kunne karakteriseres som betydelig. En slik overskridelse tilsier i seg selv at det skal svært mye til for å gjøre unntak fra planens fastsatte TU. Ut fra et rettssikkerhetsmessig perspektiv vil normalt en planprosess som følger saksbehandlingsreglene i plan- og bygningsloven i større grad sikre at konsekvens og berørte interesser klarlegges. Videre gir ikke en dispensasjon samme mulighet for medvirkning fra de som blir berørt eller har interesse av planendringen.
Selv om det skulle være slik at tomteutnyttelsen for omkringliggende eiendommer beregnet etter gjeldende regelverk utgjorde ca. 80 %, kan jeg i likhet med fylkesmannen vanskelig se at henvisning til omkringliggende bebyggelse i seg selv er tilstrekkelig for å innvilge dispensasjon. Under henvisning til den betydelige overskridelsen tiltaket innebærer, det forhold at planen er ny og at fylkesmannens henvisning til uttalelsene fra TFBU og byantikvaren synes lite relevante i en vurdering om dispensasjon fra TU, er jeg i begrunnet tvil om grunnlaget for fylkesmannens konklusjon. Dersom kommunen ønsket en tomteutnyttelse på opp til 120 % i stedet for det fastsatte kravet om maks 50 %, burde dette skjedd ved en ny planprosess.
2. Avstand for deler av kjellerareal til nabogrense i nord
Fylkesmannen har lagt til grunn at det ikke er gitt dispensasjon for deler av kjellerareal mot nord, og at «dette er en rettslig mangel ved kommunens vedtak som ikke er rettet opp her». Fylkesmannen har deretter stilt spørsmål om manglende dispensasjonsvurderinger i ethvert tilfelle skal ha følger for vedtakets gyldighet. Under henvisning til fvl. § 41 samt at hensynet bak 4-metersregelen i plbl. § 70 nr. 2 har liten betydning under bakkenivå, fant ikke fylkesmannen tillatelsen ugyldig. Manglende dispensasjon er ikke en saksbehandlingsfeil, men en materiell mangel ved vedtaket, som innebærer at tillatelsen er i strid med plan- og bygningsloven. Når tillatelse likevel er gitt er det begått en rettslig feil, som etter mitt syn får den virkning at tillatelsen på dette punktet må anses ugyldig.
3. Habilitet
Saken har også reist spørsmål ved habiliteten til B. Etter fvl. § 6 første ledd jf. annet ledd, er en tjenestemann inhabil til å «tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse» dersom det foreligger særegne forhold som er «egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet». Det skal bl.a. legges vekt på om «avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til». … Det sentrale spørsmålet er etter dette om Bs involvering i saken var egnet til å svekke tilliten til hennes partiskhet og om hennes involvering kan anses som tilrettelegging av grunnlaget for … avgjørelse.
—
Anførselen om inhabilitet ble først reist ved behandlingen her, og har ikke herfra eller av fylkesmannen vært forelagt B for kommentar. Hun har derfor ikke fått anledning til å redegjøre for sin rolle i saken, herunder om hun deltok på det aktuelle møtet i … Dette ville kunne ha bidratt til ytterligere klargjøring av de faktiske forhold i samsvar med forvaltningslovens prinsipp om utreding av sakens opplysning, jf. fvl. § 17. Under henvisning til at B selv ikke har fått anledning til å uttale seg (manglende kontradiksjon) og ut fra prinsippet om at ombudsmannens kontroll med forvaltningen skal være etterfølgende, finner jeg ikke å kunne ta stilling til habilitetsspørsmålet. Fylkesmannen bes undersøke dette nærmere ved sin fornyede vurdering av saken og i den forbindelse innhente uttalelse fra B. Jeg finner imidlertid grunn til å understreke at et vesentlig hensyn bak habilitetsreglene er å ivareta den alminnelige tilliten til forvaltningen. Det avgjørende etter ordlyden i § 6 annet ledd er derfor om forholdet er «egnet til å svekke tilliten». Dette innebærer at det skal foretas en objektiv vurdering av hvordan forholdet fremtrer utad.
4. Konklusjon
Jeg ber fylkesmannen vurdere vedtaket på ny i lys av ovennevnte punkter. Tiltakshaveren har ikke vært part i ombudsmannssaken. Firmaet må derfor forelegges ombudsmannens uttalelse og gis anledning til å uttale seg. Jeg ber om å bli underrettet om utfallet av den nye vurderingen.»
Etter en fornyet vurdering omgjorde Fylkesmannen i Hordaland med hjemmel i forvaltningsloven § 35 bokstav c sitt tidligere vedtak i saken. Omgjøringen innebar at det ikke ble gitt dispensasjon fra kommunedelplanen for Fjellsiden sør, og søknaden om rammetillatelse ble avslått.