Sakens bakgrunn
I vedtak 16. januar 2017 ble A på fartøyet «X» tildelt kongekrabbekvote med kvotefaktor 0.5 for året 2017. Kvote for fiske av kongekrabbe fordeles ved at det enkelte fartøy tildeles en kvotefaktor basert på omsetning fra fiske av andre arter det forutgående året.
A, som hadde vært sykemeldt i perioden 14. mars 2016 – 31. august 2016, klagde på tildelingen i brev 24. januar 2017, og søkte om dispensasjon fra omsetningskravet. Klager mente at han hadde krav på å få tildelt kvotefaktor 1 fordi han på grunn av sykdom hadde vært ute av stand til å fiske nok til å oppnå høyeste kvotefaktor.
Foruten at han hadde vært sykemeldt i en lengre periode, viste klageren til at sykemeldingsperioden utgjorde de viktigste månedene for juksefiske. Videre viste han til at han hadde hatt fartøyskade som medførte at han ikke fikk påbegynt fisket før 26. februar 2016. Endelig anførte klager at fangst- og værforhold medførte at han i realiteten var avskåret fra fangstmuligheter i deler av perioden han var friskmeldt. Han viste til at havet utenfor kysten var fisketomt – såkalt svart hav – i november og desember 2016, og at dette kunne bekreftes av Norges Råfisklag.
Fiskeridirektoratet Region Nord (FIN) tok ikke klagen til følge og oversendte 7. februar 2017 saken til Fiskeridirektoratets reguleringsseksjon til klagebehandling. FIN mente at klageren hadde vært frisk en så stor del av året at han burde ha hatt mulighet til å fiske nok av andre arter til å oppnå omsetningskravet for høyeste kvotefaktor. Etter FINs oppfatning var det i perioden etter sykemeldingen både vær og muligheter for klageren til å fangste andre arter med tanke på klagerens hjemmehavn og fartøystørrelse.
Fiskeridirektoratet sentralt opprettholdt Region Nords avslag. Fiskeridirektoratet sentralt viste til at vilkåret for å gi dispensasjon måtte oppfattes strengt. Det ble lagt til grunn at klager utenom perioden han hadde vært sykemeldt, ikke hadde vært forhindret fra å delta i fiske på grunn av sykdom. I tillegg ble det vist til at verkstedopphold som følge av skade ikke kunne begrunne dispensasjon.
Klager brakte deretter saken inn for ombudsmannen.
Undersøkelsene herfra
I brev 21. september 2017 herfra ble Fiskeridirektoratet bedt om å utdype nærmere hvilke momenter, utover varigheten på sykemeldingen, som ble tillagt vekt i vurderingen av om klageren på grunn av sykdom var forhindret fra å kvalifisere seg til forhøyet kvote. Direktoratet ble særlig bedt om å kommentere om klagerens opplysninger om fangstforholdene i den tiden han var friskmeldt, var vurdert sammen med sakens øvrige opplysninger, og hvilken betydning opplysningene var tillagt.
I tillegg ble direktoratet bedt om å utdype hva som lå i utsagnet om at «vilkåret for dispensasjon må oppfattes strengt». Dersom direktoratet siktet til en bestemt praksis, ble det bedt om at eventuelle retningslinjer og relevante avgjørelser ble oversendt sammen med direktoratets svar.
Direktoratets nærmere redegjørelse ble gitt i brev 10. oktober 2017. Direktoratet viste først til at de hadde lagt til grunn at klageren var forhindret fra å delta i fiske i den perioden han var sykemeldt. Deretter ble det uttalt:
«Når det gjelder fangstforholdene i den tiden A var friskmeldt, så vil anførselen om dårlige værforhold på slutten av året i 2016 ha blitt vurdert opp mot datoene for sykemeldingen. Det fremgår forutsetningsvis av disse at A har vært friskmeldt i perioder av året, hvor det vil ha vært mulig å delta i fiske og derved oppnå tilstrekkelig kvanta fisk til å oppfylle inntektskravet. Anførselen om at fartøyet har vært på verksted har ikke ført frem, da verkstedopphold innebærer at andre forhold enn sykdom har gjort at A ikke har kunnet delta i fiske.
Når vi skriver at «vilkåret for dispensasjon må vurderes strengt» henviser dette for det første til forskriftens ordlyd, hvor det fremgår at en skal være «forhindret fra å delta i fiske i 2016». Hele kalenderåret 2016 settes her opp som ramme for vurderingen. Som det vises til i deres brev fremgår det imidlertid av brev fra oss til Nærings- og fiskeridepartementet 3. februar 2016 om høringssvarene til denne bestemmelsen at den er ment å gjelde i de tilfeller en har vært syk store deler av året. Det er ikke et fast antall måneder som legges til grunn, men vurderingen bør basere seg både på sykdomslengde og når på året eier var sykemeldt. Det fremgår at målet er å sikre at de som reelt var forhindret fra å kvalifisere seg på grunn av sykdom i 2016 skal få medregnet tidligere års fangstinntekter fra andre års fiskeri. Dette mener vi kan oppsummeres med at vilkåret for dispensasjon vurderes strengt.
Det foreligger ingen særskilte retningslinjer for vurderingen av vilkåret for dispensasjon…»
Vedlagt svaret fra direktoratet ble det også oversendt syv avgjørelser i andre saker knyttet til dispensasjonsadgangen.
Ombudsmannen fant etter dette grunn til å stille direktoratet ytterligere spørsmål, og i brev 23. januar 2018 skrev ombudsmannen at det fortsatt fremsto uklart hvilket rettslig vurderingstema direktoratet hadde tatt utgangspunkt i, og hvilke momenter direktoratet mente var rettslig relevante i dispensasjonsvurderingen.
Ombudsmannen spurte om direktoratet mente at det avgjørende var om klager var frisk nok til å «delta» i fisket, slik at bare avbrudd direkte forårsaket av sykdom inngår i dispensasjonsvurderingen, sammen med når på året sykdommen gjaldt. Alternativt om direktoratet mente at det skal foretas en konkret rimelighetsvurdering av om klager på grunn av sykdom «reelt sett var forhindret fra å kvalifisere seg til forhøyet kvote», slik at også fangst- og værforhold må vektlegges i vurderingen av om dispensasjon skal gis. Direktoratet ble spurt om klagers anførsel om «svart hav» var rettslig relevant, og om saken på dette punkt i tilfellet var godt nok utredet, jf. forvaltningsloven § 17. Det ble videre spurt om direktoratet anså vedtaket som godt nok begrunnet, jf. forvaltningsloven § § 24-25.
Av direktoratets brev 15. februar 2018 fremgikk det at direktoratet mente at det skal foretas en konkret vurdering i hver enkelt sak, men at det ikke er tale om en rimelighetsvurdering hvor andre forhold enn «sykdom» sammenholdt med «når på året personen var syk» skal spille inn. Dette måtte etter direktoratets syn gjelde selv om FIN i enkelte saker også hadde lagt vekt på andre forhold. Direktoratet viste i denne forbindelse til bakgrunnen for innføringen og utformingen av dispensasjonsbestemmelsen. Direktoratet mente at klagers anførsel om «svart hav» ikke var rettslig relevant. Saken var etter direktoratets syn dermed også tilstrekkelig utredet, og det var gitt en tilstrekkelig begrunnelse for vedtaket.
Klager kom med merknader til direktoratets redegjørelser i brev 26. november 2017 og 9. mars 2018.
Ombudsmannens syn på saken
Etter forskrift om regulering av fangst av kongekrabbe i kvoteregulert område øst for 26 ° Ø mv. i 2017 (forskriften) § 4 andre ledd tildeles kvote basert på eiers sluttseddelførte omsetning av andre arter enn kongekrabbe. For å oppnå kvotefaktor 1, det vil si full kvote, må førstehåndsverdien fra annet fiskeri i 2016 ha vært kr. 100 000 eller mere.
Etter forskriften § 4 tredje ledd kan Fiskeridirektoratet Region Nord dispensere fra kravet til omsetning dersom eier av fartøyet «på grunn av sykdom har vært forhindret fra å delta i fiske i 2016».
Ved vurderingen må direktoratet kunne begrense seg til å se hen til perioder der arbeidsuførhet er dokumentert med sykemelding. Ombudsmannen er videre enig med direktoratet i at det må ses bort fra at klager i deler av perioden var forhindret fra å delta i fiske fordi fartøyet var på verksted.
Klager har imidlertid også anført at det som følge av «svart hav» var umulig å få fisk i deler av perioden han var arbeidsfør, og at dette kan sannsynliggjøres ved å sammenligne hva andre har levert i den aktuelle perioden. Slik ombudsmannen forstår det, ligger det i denne anførselen at det senhøsten 2016 var ekstraordinær lav forekomst av fisk i det geografiske området klager fisker. Spørsmålet er om dette er et forhold forvaltningen plikter å undersøke og se hen til i dispensasjonsvurderingen etter § 4 tredje ledd, eller om anførselen ikke er rettslig relevant, slik direktoratet har lagt til grunn.
Bestemmelsen retter seg mot muligheten for å «delta» i fiske. Isolert sett kan dette tas til inntekt for at de konkrete fangstforholdene ikke skal vektlegges i vurderingen av om dispensasjon skal gis, men at det kun er tiden man er sykemeldt, og således fysisk forhindret fra å delta i fiske, som kan danne grunnlag for dispensasjon. Den alminnelige risikoen for dårlige fangstforhold vil dessuten normalt være en omstendighet som enhver fisker må hefte for selv.
Ordlyden er imidlertid ikke til hinder for at det også ses hen til fangstforholdene i periodene klager var frisk, når det skal vurderes om han i året for sykemeldingen var «forhindret» fra å delta i fiske i en slik grad at dispensasjon kan gis. Bakgrunnen for innføringen og utformingen av dispensasjonsbestemmelsen kan dessuten tale for at anførselen om «svart hav» er rettslig relevant i vurderingen.
Ved brev 20. januar 2016 fra Nærings- og fiskeridepartementet til Fiskeridirektoratet bestilte departementet en kort høring vedrørende innføringen av ny modell i det kvoteregulerte fisket etter kongekrabbe. Av brevet fremgikk blant annet følgende:
«Departementet har … registrert innspill om å etablere en unntaksbestemmelse vedrørende kravet om omsetning i andre fiskerier i tilfeller hvor fartøyeier har vært sykemeldt året før. Vi ser det kan være behov for en unntaksbestemmelse som fanger opp urimelige tilfeller, og ber derfor om at følgende forslag innarbeides i høringen:
- Dersom fartøyeier var sykemeldt en stor del av 2015 (eksempelvis min. halve året), kan fartøyets (gjennomsnitts-)omsetning fra andre fiskerier de tre siste årene … legges til grunn …
Etter høringsrunden ga direktoratet ved brev 3. februar 2016 følgende tilbakemelding til departementet:
«Fiskeridirektoratet mener at det er hensiktsmessig å innføre en ordning for eier som har vært syk store deler av kvalifiseringsåret. Vi mener det kan være uhensiktsmessig å knytte dette opp mot et antall måneder. Dette bør basere seg på en konkret vurdering av sykdomslengden i kombinasjon med når på året eier var sykemeldt. Målet er å sikre at de som reelt var forhindret fra å kvalifisere seg til forhøyet kvote i 2016 på grunn av sykdom, skal få medregnet tidligere års fangstinntekter fra andre fiskeri.»
Departementet endret etter dette forskriften i tråd med direktoratets forslag.
Fremfor å velge en løsning der dispensasjonsvurderingen knytter seg til den objektive lengden av sykemeldingsperioden, valgte man altså en løsning der spørsmålet om dispensasjon skal vurderes konkret. Det er fremhevet at tidspunktet for sykemeldingen er et moment som bør vektlegges i kombinasjon med lengden på sykemeldingen. Direktoratet har selv pekt på at dette er relevant fordi et sykefravær vil ramme den enkeltes mulighet for å kvalifisere seg til forhøyet kvote ulikt, avhengig av om fraværet faller i eller utenfor sesong. Det ligger i dette at det i vurderingen etter § 4 tredje ledd nettopp skal ses hen til fangstforholdene i de periodene av året eier har vært frisk nok til å delta i fiske.
Direktoratet har vurdert klagers muligheter for å kvalifisere seg for forhøyet kvote i lys av når på året han var sykemeldt, men uten at det er ansett som relevant å se hen til de konkrete fangstforholdene som gjorde seg gjeldende i 2016. I dispensasjonsvurderingen er det dermed tatt høyde for normale sesongmessige svingninger i fangstforholdene, men ikke for mer ekstraordinære avvik fra normale fangstforhold som måtte ha gjort seg gjeldende dette året. Direktoratets praksis innebærer at det i dispensasjonsvurderingen utelukkende foretas en sjablongmessig vurdering av tidspunktet for eiers sykemelding. En slik praksis samsvarer mindre godt med at man ved utformingen av § 4 tredje ledd nettopp valgte en løsning der dispensasjonsspørsmålet ikke skal avgjøres med utgangspunkt i en objektiv vurdering, men med utgangspunkt i en konkret vurdering av søkerens reelle muligheter til å kvalifisere seg i perioden vedkommende ikke var sykemeldt.
Slik ombudsmannen ser det, kan føringene om at det skal tas hensyn til tidspunktet for sykefraværet ikke ses løsrevet fra formålet som skal ivaretas ved dette – nemlig at det skal tas høyde for at sykefravær kan ramme ulikt alt etter hvilke reelle muligheter eieren har til å kvalifisere seg for forhøyet kvote i den perioden av året vedkommende er frisk nok til å fiske. Dette tilsier at betydningen av særskilte fangstforhold som måtte gjøre seg gjeldende det året eier var syk, må inngå i vurderingen av om vedkommende dette året var forhindret fra å delta i fiske.
En slik forståelse er i tråd med bestemmelsens formål om å fange opp urimelige tilfeller. «Svart hav» i en gitt periode av året vil ramme flere fiskere likt, men den negative effekten av et eventuelt sykefravær i den resterende perioden av året forsterkes i slike tilfeller, sammenliknet med år der fangstforholdene følger mer normale sesongmessige svingninger. Det bemerkes i denne sammenheng at ombudsmannen er enig med direktoratet i at dispensasjonsbestemmelsen er ment å fange opp tilfeller der sykemeldingen er av lengre varighet. Ombudsmannen kan imidlertid ikke se at det utover dette er grunnlag for å tolke bestemmelsen spesielt strengt, slik direktoratet har anført. Heller ikke de forvaltningsavgjørelsene direktoratet har fremlagt, gir støtte for et slikt syn.
Det følger av ovennevnte at klagers anførsel om «svart hav» må anses som er rettslig relevant ved vurderingen etter § 4 tredje ledd. Dette innebærer at direktoratet skulle ha undersøkt om anførselen lot seg verifisere, og, hvis så var tilfellet, vurdert betydningen av forholdet i dispensasjonsvurderingen. Direktoratets vedtak lider følgelig av en rettsanvendelsesfeil.
Klager var sykemeldt i perioden 14. mars 2016 – 31. august 2016, hvilket utgjør en periode på nær 6 måneder. Han har vist til at sykemeldingen er sammenfallende med den beste sesongen for juksefiske. I lys av dette kan det ikke utelukkes at feilen kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41. Ombudsmannen må derfor be direktoratet vurdere saken på nytt.