Bergen kommune ga 20. september 2002 rammetillatelse til A for etablering av 40 parkeringsplasser og planering av terreng på inntil 2,6 dekar. Dispensasjon fra kommuneplanens arealdel (landbruks-, natur- og friluftsområde) ble gitt på vilkår av at «et areal tilsvarende minst 40 parkeringsplasser for personbiler stilles til disposisjon for allmennheten». Det var ingen nabomerknader til tiltaket, som var et samarbeidsprosjekt med Grønn avdeling ved Miljø og byutvikling i kommunen. Av «intensjonsavtale» mellom A og kommunen fremgikk at kommunen hadde «som intensjon å leie 50 parkeringsplasser av A» i en periode på minst 20 år.
Som følge av en investeringsstopp i kommunen ble prosjektet utsatt. Kommunen ga 1. desember 2005 en «fornyelse av tillatelse» på tre år. Det ble satt som vilkår at naboer ble «varslet om fornyelsen».
Kommunen hadde noen dager før (25. november 2005) kunngjort oppstart av offentlig reguleringsplanarbeid for etablering av blant annet gang- og sykkelvei, samt parkeringsareal. Planforslaget omfattet deler av As eiendom, der det var gitt rammetillatelse.
Våren 2008 pågikk forhandlinger mellom kommunen og A om leie av parkeringsarealet. Det ble blant annet vist til to takster med kvadratmeterpris på henholdsvis kr 60 og kr 33.
Den 19. september 2008 søkte A om igangsettingstillatelse for deler av tiltaket. Søknaden ble mottatt av kommunen 22. september 2008, men ikke behandlet. Kommunen ga i stedet 28. oktober 2008 forhåndsvarsel om omgjøring av vedtaket 1. desember 2005, jf. forvaltningsloven 10. februar 1967 (fvl.) § 35. Det ble blant annet vist til at søknad om fornyelse av en tillatelse i utgangspunktet skal underlegges en ny, fullstendig behandling, og at dispensasjon fra kommuneplanens arealdel ikke var omsøkt, nabovarslet eller vurdert i vedtaket. Kommunen stilte seg på den ene side tvilende til om vilkåret om nabovarsling kunne anses gyldig, og kunne på den annen side ikke se at det var oppfylt.
I brev 25. november 2008 bestred A at det var adgang til å omgjøre vedtaket. Det ble blant annet påpekt at nabovarsling var foretatt og dispensasjon gitt i tidligere vedtak, som ble fornyet 1. desember 2005, og at bygningsmyndighetene har adgang til å frita for nabovarsling. Videre ble det vist til at et ugyldig vilkår normalt vil føre til at vilkåret faller bort, ikke hele tillatelsen. Samtidig ble det fremholdt at søknaden om igangsettingstillatelse hadde avbrutt treårsfristen etter plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 (plbl. 1985, nå opphevet) § 96. Sist ble det fremhevet at A hadde foretatt investeringer på om lag kr 200 000 «i tillit til rammetillatelsen».
Søknaden om igangsettingstillatelse ble 30. januar 2009 avvist av kommunen. Det ble vist til at rammetillatelsen 1. desember 2005 da var bortfalt etter treårsfristen i plbl. 1985 § 96 første ledd jf. § 95a. A påklaget avvisningsvedtaket. Det ble påpekt at søknaden om igangsettingstillatelse ble sendt 6 uker før rammetillatelsen utløp, og at kommunen hadde plikt til å behandle søknaden innen 3 uker fra den ble mottatt, jf. forskrift 24. juni 2003 nr. 749 om saksbehandling og kontroll i byggesaker (SAK) § 23 nr. 1 bokstav e.
Fylkesmannen i Hordaland stadfestet kommunens avvisning. Det ble blant annet sitert fra Kommunal- og regionaldepartementets sak nr. 2006/2215, om at det eventuelt «kunne bli et spørsmål om en erstatningsplikt» dersom treårsfristen ikke kunne etterleves fordi myndighetene hadde brukt for lang tid. Fylkesmannen la til grunn at «evt. fristavbrytende arbeider som tiltakshaver måtte ha utført [kan] ikke … tas til vurdering så lenge det ikke foreligger igangsettingstillatelse, jf. pbl § 95a».
Kommunen vedtok 22. juni 2009 reguleringsplan for X, herunder regulering av parkeringsplass for turområdet ved Y. Det fremgikk av saksutredningen at parkeringsplassen i planforslaget ikke var identisk med «foreliggende godkjent løsning», og at det «derfor [ville] være behov for ny/revidert byggesøknad». Videre fremgikk det at A hadde brukt «mye penger» på prosjektet knyttet til intensjonsavtalen med kommunen, men at arbeidet hadde stoppet på grunn av «uenighet om leiepris og investeringsstopp i kommunen».
A klaget til ombudsmannen. Det ble anført at avvisningen var uhjemlet og at fylkesmannens forståelse av fristregelen i plbl. 1985 § 96 første ledd var feil. A fremholdt at forvaltningens saksbehandling ikke kan være avgjørende for tiltakshavers rettsposisjon; tiltakshaver ville da være «helt prisgitt kommunalt ’sommel’ og uvilje». Det ble subsidiært anført at det ut fra en konkret vurdering burde være grunnlag for å forlenge eller avbryte fristen, og at et slikt grunnlag forelå i denne saken.
Det ble funnet grunn til å undersøke saken nærmere. Fylkesmannen ble bedt om å kommentere hvorvidt 3-ukersfristen i SAK § 23 nr. 1 bokstav e gjaldt for søknaden om igangsettingstillatelse. Videre ble det spurt om kommunen kunne la være å behandle saken i påvente av at byggetillatelsen skulle utløpe. Fylkesmannen ble spurt om treårsfristen etter plbl. 1985 § 96 kunne avbrytes ved innsending av søknad om igangsettingstillatelse, eventuelt 3 uker etter at kommunen mottok søknaden, jf. fristen i SAK. Det ble også stilt spørsmål om arbeider kan tas med i vurderingen av om tiltaket er «satt i gang» etter § 96, selv om det ikke foreligger en igangsettingstillatelse. Fylkesmannen ble avslutningsvis bedt om å kommentere As anførsel om at den nevnte reguleringsplanen var en av årsakene til måten igangsettingssøknaden ble behandlet på.
Fylkesmannens svarte at han ikke fant grunn til å vurdere om 3-ukersfristen kom til anvendelse. Han ønsket heller ikke å kommentere hva som kunne vært grunnen til kommunens lange saksbehandlingstid. Fylkesmannen fant det «svært uheldig» dersom det var kommunens saksbehandling og forhold utenfor tiltakshavers kontroll som var årsak til at rammetillatelsen bortfalt og som hindret tiltakshaver i å avbryte fristen etter plbl. 1985 § 96. Han fant imidlertid ikke rettskildemessig dekning for å anse søknad om igangsettingstillatelse som fristavbrytende i forhold til bestemmelsen. Fylkesmannen fastholdt at de eneste arbeidene som kan avbryte fristen etter § 96, er arbeider som ikke kan påbegynnes før det foreligger igangsettingstillatelse. Han viste til forarbeidene til den nye plan- og bygningsloven 27. juni 2008 nr. 71 (pbl. 2008) § 21-9 første ledd (Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) pkt. 7.2.6), der departementet ga uttrykk for det syn at «det fysiske arbeidet» må være satt i gang for å avbryte fristen, og at det ikke er tilstrekkelig at tiltakshaver er meddelt igangsettingstillatelse. Fylkesmannen mente at tiltakshaveren er henvist til å gå til erstatningssak for eventuelle utgifter knyttet til forsinkelse av byggeprosjektet og ny søknadsrunde. Det ble vist til Kommunal- og regionaldepartementets sak 2006/2215 og en dom der et krav om slik erstatning ble tatt til følge (LH-2010-14874).
A kommenterte fylkesmannens svar. Fylkesmannen hadde ikke ytterligere merknader.
Kommunal- og regionaldepartementet ble deretter tilskrevet herfra. Det ble spurt om departementets utsagn i sak 2006/2215 fortsatt var dekkende for departementets syn på utløpet av treårsfristen i plbl. 1985 § 96. Departementet ble også spurt om fristen kunne avbrytes eller stanses hvis søknad om igangsettingstillatelse ikke er behandlet etter 3 uker, jf. SAK § 23 nr. 1 bokstav e.
Av svaret fremgikk at det ikke var departementets intensjon at innføringen av 3-ukersfristen i SAK skulle endre den rettsoppfatningen som fulgte av Ot.prp. nr. 39 (1993-94) s. 205. Departementet antok derfor at synspunktene i sak 2006/2215 samsvarte med det som fulgte av dagens regelverk og forarbeider og således fortsatt var dekkende for departementet syn. Under henvisning til at SAK ikke anga noen rettsvirkninger for oversittelse av 3-ukersfristen, fant departementet ikke rettskildemessig grunnlag for at treårsfristen i plbl. 1985 § 96 skulle avbrytes ved kommunens fristoverskridelse. Departementet understreket at kommunen har et lovpålagt ansvar for å behandle en søknad om igangsettingstillatelse innen 3 uker, men mente at brudd på dette bare kunne gi grunnlag for et eventuelt erstatningskrav. Videre fulgte:
«Avslutningsvis vil departementet gi uttrykk for at vi ser at utfallet i denne konkrete saken har vært svært uheldig. Departementet vil vurdere hvorvidt problemstillingen som er reist i denne saken … for fremtiden kan løses gjennom endring av byggesaksforskriften § 7-1 litra b), jf. pb1. § 28-1 siste ledd. En mulig løsning som departementet vil vurdere nærmere er om overskridelse av treukersfristen for søknad om igangsettingstillatelse, skal gis direkte rettsvirkning ved at tillatelse anses for gitt selv om kommunen ikke har fattet vedtak i saken.»
I en tilleggskommentar anførte A at kommunen hadde trenert saken og villedet tiltakshaver for at rammetillatelsen skulle falle bort, slik at kommunen kunne oppnå fordeler. A viste til at de tidligere forhandlingene om parkeringsarealet strandet på grunn av uenighet om pris, og at kommunen nå i stedet gjennom reguleringsplanen hadde sørget for å kunne ekspropriere arealet. Det ble vist til vedlagt kopi av et brev fra kommunen, der tiltakshaver under trussel om ekspropriasjon ble tilbudt kr 15 pr kvm, «en kjøpesum som ligger langt under begge parters forhandlingsutspill fra 2003».
Departementet hadde ikke ytterligere merknader.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Spørsmålet er om bygningsmyndighetene hadde adgang til å avvise søknaden om igangsettingstillatelse, eller om den skulle vært realitetsbehandlet. Myndighetene har vist til at rammetillatelsen var utløpt på det tidspunktet kommunen avviste igangsettingssøknaden. Det er dette standpunktet jeg skal se på i det videre.
Spørsmålet må vurderes etter plbl. 1985 § 96 første ledd, som lyder:
«Er tiltaket ikke satt i gang senest 3 år etter at rammetillatelse er gitt, faller tillatelsen bort. Det samme gjelder hvis tiltaket innstilles i lengre tid enn 2 år. Foregående bestemmelser gjelder tilsvarende for dispensasjon.»
Utgangspunktet for fristen er det endelige vedtaket om rammetillatelse. I denne saken var det 1. desember 2005. Spørsmålet er hvilke handlinger som avbryter treårsfristen, nærmere bestemt hva som skal til for at «tiltaket» er «satt i gang» i lovens forstand. A søkte 19. september 2008 om igangsettingstillatelse, det vil si 6 uker før utløpet av treårsfristen etter plbl. 1985 § 96. Det sentrale spørsmålet er om igangsettingssøknaden avbrøt treårsfristen – i seg selv eller i kombinasjon med kommunens unnlatelse av å behandle den.
Før jeg går nærmere inn på dette, er det nødvendig å si noen ord om den plikten kommunen har til å behandle en søknad om igangsettingstillatelse.
Utgangspunktet er det alminnelige forvaltningsrettslige prinsippet om at enhver sak skal forberedes og avgjøres uten ugrunnet opphold, jf. forvaltningsloven § 11 første ledd. Hva som kan regnes som «begrunnet opphold» vil kunne variere fra sak til sak, men generelt må det for søknader om igangsettingstillatelse etter plan- og bygningsloven kreves at spørsmålet avgjøres raskt. Nærmere krav til saksbehandlingstiden er som kjent gitt i saksbehandlingsforskriften (SAK) § 23 nr. 1 bokstav e, der det er fastsatt en frist på 3 uker.
Fylkesmannen ble i saken her spurt om det var noe som tilsa at 3-ukersfristen for behandling etter byggesaksforskriften ikke gjaldt, og hva som var grunnen til kommunens lange saksbehandlingstid. I svarbrevet hit fant imidlertid fylkesmannen ikke grunn til å kommentere dette fordi han mente oversittelse av fristen uansett ikke hadde rettsvirkninger. Etter mitt skjønn blir dette noe for enkelt. Selv om det skulle være riktig at 3-ukersfristen i utgangspunktet er ment å være en ordensforskrift, gir fristen uansett uttrykk for hva som kan regnes som akseptabel saksbehandlingstid – i alle fall i normale tilfeller. Holder ikke kommunen seg innenfor akseptabel saksbehandlingstid, må dette anses som et pliktbrudd i forhold til søkeren. Som jeg skal komme nærmere tilbake til, kan et slikt pliktbrudd få rettslige virkninger for forvaltningssaken.
I stedet for å behandle søknaden om igangsettingstillatelse, ventet som nevnt kommunen til det var gått over tre år siden rammetillatelsen ble gitt, for så 30. januar 2009 å avvise igangsettingssøknaden under henvisning til at rammetillatelsen da var utløpt. Den vedtok deretter en ny reguleringsplan med virkning for området. Virkningene for A av den rettsforståelsen forvaltningen har lagt til grunn, er således ikke «bare» at det må sendes inn nye søknader, men at tiltaket må være i samsvar med reglene i ny plan.
Departementet har, som svar på spørsmål herfra, erkjent at utfallet av denne regelforståelsen vil være «svært uheldig» i denne saken, og opplyst at det vil vurdere en forskriftsendring for å løse problemstillingen som er blitt belyst. Jeg er enig med departementet i at en regel som innebærer at forvaltningen kan skape et avvisningsgrunnlag ved å bryte saksbehandlingsfristene, vil være svært uheldig.
Spørsmålet er imidlertid om det er nødvendig å komme til et slikt resultat.
Lovens formulering om at tiltaket må være «satt i gang», må naturlig nok tolkes i samsvar med bestemmelsens formål og alminnelige tolkningsprinsipper for øvrig, herunder hva som må antas å ha vært lovgivers hensikt.
Utgangspunktet i norsk rett er at enhver grunneier fritt kan utnytte sin eiendom innenfor de materielle grensene som er nedfelt i lov eller i bestemmelser gitt i medhold av lov. Dette er et utslag av eierrådigheten og legalitetsprinsippet. Offentlige inngrep i eierrådigheten kan bare gjøres i form av bestemmelser i eller i medhold av lov.
Plan- og bygningsloven krever i mange tilfeller at et planlagt tiltak skal forhåndsklareres med bygningsmyndighetene gjennom en søknad, jf. plbl. 1985 § 93. Før tillatelse blir gitt, skal myndighetene kontrollere at tiltaket ikke strider mot materielle bestemmelser i lov, forskrift eller plan, jf. plbl. 1985 § 95 nr. 2. Med mindre tiltaket er i strid med slike bestemmelser, plikter imidlertid bygningsmyndighetene å godkjenne søknaden. Å utnytte sin eiendom i samsvar med gjeldende regler, er med andre ord noe grunneieren har rett til i kraft av sin eiendomsrett. I pbl. 2008 § 21-4 er plikten til å gi tillatelse presisert: «Når søknaden er fullstendig, skal kommunen … gi tillatelse dersom tiltaket ikke er i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven».
En rammetillatelse innebærer at tiltakets ytre og innvendige rammer er klarert i forhold til gjeldende lov, forskrift og plan og gir vern mot senere omreguleringer, jf. Somb-1989-57 og Rt. 2002 s. 683 («Vassøy Canning-dommen»). Plan- og bygningsloven § 96 gir en lovfestet begrensning av tillatelsen og det vern den gir tiltakshaveren. Begrensningen skal sikre at godkjente tiltak gjennomføres innen rimelig tid etter at de nødvendige tillatelser er gitt og hindre eksistensen av byggetillatelser uten konkrete byggeplaner som nye offentlige krav og planer ikke kan gjøres gjeldende overfor. Det er med andre ord først og fremst hensynet til den offentlige planlegging som danner grunnlaget for fristregelen.
Plbl. 1985 § 96 krevde opprinnelig at «arbeidet» måtte være satt i gang en viss tid etter at «tillatelsen» var gitt, og var en videreføring fra den tidligere bygningsloven. Fristutløpet var dermed knyttet til et forhold som tiltakshaver selv hadde rådighet over. Situasjonen ble i noen grad endret da man ved lov 5. mai 1995 nr. 20 ga adgang til å dele opp behandlingen av byggesøknader i rammetillatelser og igangsettingstillatelser, såkalt «trinnvis behandling», jf. plbl. 1985 § 95a. Kommunen har etter dette systemet adgang til først å gi rammetillatelse, som «endelig» avgjør at tiltaket skal kunne utføres innenfor de angitte ytre og innvendige rammer. Deretter kan det gis igangsettingstillatelse etter «fullstendig søknad». Om valget av utgangspunktet for fristen fremgår av Ot.prp. nr. 39 (1993-94) s. 205:
«Ved innføring av trinnvis saksbehandling oppstår også spørsmålet om hvilken tillatelse som blir avgjørende i forhold til fristen i § 96. Reelt sett er problemet ikke nytt, da trinnvis behandling er praktisert i mange kommuner allerede. Det gjøres bl.a. ved ’approbasjon’, en tillatelse med betingelser, som skal oppfylles enten før byggetillatelse gis eller før tiltaket kan gis ferdigattest.
Disse ’foreløpige’ tillatelsene, som er det vedtaket som i realiteten avgjør at tiltaket, i forhold til plan- og bygningsloven, kan realiseres, er blitt ansett for det avgjørende i forhold til 3-årsfristen i § 96, dvs. det tidspunkt fristen skal regnes fra.
Departementet antar det fortsatt bør være slik, dvs. at utgangspunktet for 3-årsfristen i § 96 er tidspunktet da rammetillatelse gis. Etter dette tidspunkt er det i det vesentlige tiltakshavers ansvar å få fastlagt detaljene i saken, slik at myndighetene kan gi den endelige tillatelse, også avklaring i forhold til andre myndigheter. I den grad det tar tid, og går på 3-årsfristen, blir det tiltakshavers problem og ansvar.
Bygningsmyndighetenes hovedvurdering av prosjektet skal være skjedd når rammetillatelse gis, derfor bør det være det avgjørende tidspunktet.»
Som det fremgår, synes det i forarbeidene å være forutsatt at tiltakshaver fortsatt hadde i sin hånd å avbryte fristen. Det ble ikke foretatt noen uttrykkelig vurdering av en situasjon som den foreliggende, der tiltakshaveren fratas muligheten til å sette i gang tiltak i marken ved at igangsettingssøknaden blir liggende ubehandlet. Etter mitt skjønn kan det ikke være særlig tvil om at lovgiveren ikke har hatt slike tilfeller i tankene. Det er naturlig å lese loven med forarbeider ut fra den forutsetning at kommunen opptrer lovlig etter å ha mottatt søknaden om igangsettingstillatelse.
Gode grunner kan tale for å anse fristen for avbrutt allerede ved tiltakshaverens innsending av igangsettingssøknad. I merknadene til plbl. 1985 § 93 (Tiltak som krever søknad og tillatelse) ble det i ovennevnte proposisjon fremhevet følgende om ordet «tiltak»:
«[B]egrepet ’tiltak’ [er] nyttet for å markere at bestemmelsen ikke bare gjelder i forhold til byggearbeid, men også tiltak som kan skje uavhengig av byggearbeid, f.eks. bruksendring, plassering og endring av drift m.v.» (min uthevelse)
Begrepet «tiltak» ble også innført i plbl. 1985 § 96 (Bortfall av tillatelse) ved den samme lovendringen.
Ved endringslov 25. april 2003 nr. 26 ble plbl. 1985 § 96 første ledd endret ved følgende tilføyelse som tredje setning:
«Foregående bestemmelser gjelder tilsvarende for dispensasjon.»
I forarbeidene til endringsloven uttalte departementet at det vanskelig kunne se at dispensasjoner skulle ha «lengre gyldighet enn andre tillatelser som ikke er igangsatt», jf. Ot.prp. nr. 112 (2001-2002) pkt. 9.4. Av pkt 9.4 og 16 (merknader til plbl. § 96) fremgikk:
«En fristavbrytende handling i forhold til 3-årsfristen vil være innsending av en søknad om rammetillatelse eller en byggemelding. Der tiltaket ikke krever melding eller tillatelse, vil fristavbrytelsen være igangsetting av tiltaket.»
Lovgiveren har dermed lagt til grunn at innsending av søknad om rammetillatelse avbryter treårsfristen for dispensasjoner. Lovens ordlyd er identisk for rammetillatelser og dispensasjoner. Relasjonen mellom rammetillatelse og igangsettingstillatelse må sies å være minst like nær som mellom dispensasjon og rammetillatelse. Sammenhengen i regelverket kan dermed tale for at innsending av søknad om igangsettingstillatelse kan ha betydning for rammetillatelsens utløp.
Regelen om bortfall av tillatelse i plbl. 1985 § 96 første ledd er, som nevnt, videreført i pbl. 2008 § 21-9 første ledd. Uttalelsene fra departementet om denne nye bestemmelsen, som fylkesmannen har vist til, er ikke begrunnet, og det fremgår ingen analyse eller redegjørelse for konsekvensene av det synet som blir tilkjennegitt. En situasjon som i gjeldende sak ble naturlig nok ikke drøftet eller tatt stilling til. Den nye loven og forarbeidene til den synes derfor ikke å gi særlig veiledning om problemstillingen i nærværende sak.
Slik forholdene ligger an i denne saken, finner jeg det ikke nødvendig å ta stilling til om innsending av søknad om igangsettingstillatelse i alminnelighet skal anses som fristavbrytende. Etter mitt skjønn må den aktiviteten som kreves av tiltakshaver etter plbl. 1985 § 96 jf. Ot.prp. nr. 39 (1993-94) s. 205, ses i sammenheng med bygningsmyndighetenes egen behandling av saken. Som det fremgår av fremstillingen ovenfor, er det neppe grunnlag for å la tiltakshaver bære risikoen for at myndighetene oppfyller sin plikt til å behandle igangsettingssøknaden.
Problemstillingen i denne saken har flere fellestrekk med spørsmålsstillingen i den såkalte «Tretelt-saken», referert i ombudsmannens årsmelding for 2007 på side 83 flg. (Somb-2007-83). Jeg uttalte der følgende:
«Jeg deler fylkesmannens syn om at det normalt er rettsgrunnlaget på avgjørelsestidspunktet som skal legges til grunn for avgjørelsen. Den private part kan således etter omstendighetene måtte finne seg i at regelgrunnlaget endres i hans disfavør etter at søknad er inngitt, og for så vidt også etter at vedtak er truffet i første instans. Hensynet til den private parts interesser må antas å være ivaretatt gjennom lovens krav til fremdrift i saksbehandlingen. Disse reglene skal sikre at den private part ikke skal måtte risikere unødvendig langvarig usikkerhet med hensyn til sin rettslige stilling. Reglene begrenser dermed også perioden parten risikerer at regelsituasjonen endres i hans disfavør.
Dersom forvaltningen ikke har fulgt lovens krav til fremdrift i saksbehandlingen, er det ikke like opplagt at en endret rettssituasjon kan anvendes til skade for en privat part. I slike tilfeller svikter begrunnelsen for regelen, og svikten blir mer og mer åpenbar etter som tiden går. I saken her tok behandlingen svært lang tid, jf. fremstillingen nedenfor.
—
Loven er med andre ord bygd opp slik at hvorvidt en inngitt byggemelding eller søknad om tillatelse etter pbl. § 93 kan tas til følge eller ikke, vil være avhengig av om (eksisterende) bestemmelser i lov, forskrift, plan eller lignende er til hinder for dette. Dersom kommunen ønsker å forhindre realitetsbehandling av en byggemelding eller søknad om tillatelse etter pbl. § 93, må den i tilfelle nedlegge midlertidig bygge- og deleforbud etter pbl. § 33.
—
Skal bygningsmyndighetene benytte et nytt og strengere regelverk til skade for de som alt har søkt om byggetillatelse eller sendt byggemelding, må det skje innenfor de rammer som loven setter.
—
Saken gir grunn til å påpeke at dersom arealdisponeringen i en kommune skjer på en måte som finnes utilfredsstillende, gir loven kommunen tilstrekkelig verktøy for å gripe inn mot dette. Loven gir således kommunen forholdsvis stor frihet til å gi reguleringsplaner med det innhold den finner ønskelig. Motsatsen mot denne friheten er at byggesøknader bare kan avslås dersom det er tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag i lov eller plan, og etter en saksbehandling som er i tråd med lovens krav.» (mine uthevelser)
Det vil være i samsvar med det jeg her har uttalt at kommunen heller ikke i nærværende sak kan forringe tiltakshaverens rettigheter ved å unnlate å oppfylle plikten til å behandle saken.
Jeg har merket meg at det i departementets veileder til SAK § 23 heter:
«Ikke alle frister medfører rettsvirkninger ved overskridelse. Det betyr ikke at brudd på disse fristene er mindre alvorlig. Kommunen har ansvar for å behandle sakene innenfor de fastsatte fristene. …
—
Søknad om igangsettingstillatelse skal kommunen behandle innen 3 uker. For overskridelse av fristen gjelder ingen rettsvirkninger. Det gjelder ingen krav til reduksjon av byggesaksgebyret ved kommunens overskridelse av fristen for igangsettingstillatelsen.»
Departementets veiledning tar klart nok ikke sikte på problemstillingen i nærværende sak, og kan neppe tas til inntekt for at kommunen er uten ansvar for fremdriften av saksbehandlingen. De mulige virkningene av fristoverskridelse som departementet konkret vurderte og tok stilling til i forbindelse med reglene for forvaltningens saksbehandlingstid, var at tiltak lovlig kan gjennomføres og at byggesaksgebyret reduseres.
Departementet har fremholdt at det i dag ikke er rettskildemessig dekning for å anse igangsettingstillatelse for gitt ved utløpet av kommunens saksbehandlingsfrist. Dette er jeg enig i. I saken her er det imidlertid ikke tale om å likestille kommunens passivitet med et vedtak. Spørsmålet er om kommunens atferd er relevant for vurderingen av om lovens vilkår for fristavbrudd er tilfredsstilt. Dette spørsmålet må etter mitt skjønn besvares bekreftende.
En regel som innebærer at rammetillatelsen utløper fordi bygningsmyndighetene lar igangsettingssøknaden ligge ubehandlet, fremstår som lite rimelig. Det vil i så fall være en åpenbart utilsiktet konsekvens av innføringen av trinnvis søknadsbehandling, og i slike tilfeller svikter begrunnelsen for regelen helt. Særlig gjelder dette når bygningsmyndighetene legger til grunn at det eneste som kan avbryte fristen, er arbeider som er av en slik art og et slikt omfang at de nettopp krever igangsettingstillatelse. Tiltakshaver vil her være helt prisgitt saksbehandlingen i den enkelte kommunen. Muligheten for å utføre fristavbrytende tiltak og dermed påvirke sin egen rettsposisjon vil ikke være til stede, noe som klart er i strid med lovgivers forutsetninger. En slik regel vil videre åpne for utstrakt forskjellsbehandling ved at utfallet av den enkelte saken vil være avhengig av hvor lang tid den enkelte kommunen bruker på å behandle igangsettingssøknader. Rammetillatelsen gir rett til å igangsette forberedende tiltak, og det er ikke uvanlig at en tiltakshaver foretar relativt store investeringer i prosjektet mellom rammetillatelse og igangsettingstillatelse. Det var også noe av begrunnelsen for innføringen av slik trinnvis behandling; tiltakshaveren skal kunne få bekreftet at tiltaket lar seg realisere innen lov og plans rammer før hun foretar investeringer i detaljprosjektering. I denne saken er investeringene opplyst å være om lag kr 200 000,-. Tiltakshaveren vil for øvrig også ofte ha en interesse i å realisere tiltaket som går utover den økonomiske interessen som kan ivaretas ved reglene om erstatning.
En søknad kan som nevnt bare avslås dersom det foreligger en materiell hjemmel for det. I motsatt fall skal den innvilges. Den sikkerhetsventilen lovgiveren har gitt plan- og bygningsmyndighetene, er før rammesøknaden behandles å vedta midlertidig tiltaksforbud i påvente av omregulering, jf. plbl. 1985 § 33. Andre muligheter åpner ikke plan- og bygningsloven for. Andre muligheter bør heller ikke kunne skapes av bygningsmyndighetene gjennom brudd på saksbehandlingsreglene. Den regelforståelsen som forvaltningen har lagt til grunn, innebærer at kommunen – bevisst eller ubevisst – kan skaffe seg grunnlag for å avvise en igangsettingssøknad ved bare å unnlate å behandle den. En slik forståelse vil videre innebære at gyldige rammetillatelser i realiteten ikke har vern mot senere omreguleringer fordi vernet kan omgås ved å vente med å behandle igangsettingssøknaden. Myndighetene bør ikke gjennom rettsstridig opptreden kunne skaffe seg rom til å endre det materielle rettsgrunnlaget i søkerens disfavør.
Det kan ikke være tvil om at det kommunen skulle ha gjort når den mottok søknaden om igangsettingstillatelse, var å behandle søknaden snarest mulig. I stedet for å oppfylle denne plikten, varslet kommunen omgjøring av rammetillatelsen og lot igangsettingssøknaden ligge ubehandlet i fire måneder, hvorpå den ble avvist. A synes på sin side å ha gjort det som med rimelighet kan kreves. Jeg mener det da må være riktig å anse lovens krav som oppfylt for As del, i den forstand at selskapet stilles i samme situasjon som om kommunen hadde oppfylt sin saksbehandlingsplikt. Konsekvensen av dette er at kommunen og fylkesmannen ikke hadde grunnlag for å avvise igangsettingssøknaden under henvisning til at rammetillatelsen var bortfalt.
Jeg må etter dette be om at fylkesmannen opphever avvisningsvedtaket og sender søknaden tilbake til kommunen for realitetsbehandling. Søknaden kan eventuelt fortsatt avslås dersom vilkårene for å gi igangsettingstillatelse ikke er oppfylt. Jeg ber om å bli holdt orientert om den fornyede vurderingen gjennom kopi av korrespondansen i forvaltningssaken.
Jeg må også be departementet vurdere regelverket, slik det har sagt seg villig til. Selv om jeg er kommet til at denne saken lar seg løse innen lovens rammer, er det ikke sikkert det samme vil bli resultatet i andre saker. Rettstilstanden er uansett uklar og bør ryddes opp i. Departementet bes om mulig om å prioritere dette arbeidet. Jeg mottar gjerne underretning om hva departementet foretar seg.»
Kommunal- og regionaldepartementet skrev deretter et brev til ombudsmannen der det blant annet fremgikk:
«Departementet registrerer at Sivilombudsmannen er av den oppfatning at Fylkesmannen i Hordaland sitt vedtak av 27. august 2009 bør oppheves og at saken bør sendes tilbake til Bergen kommune for realitetsbehandling. Et eventuelt opphevelsesvedtak vil være gjenstand for klage til departementet.
Departementet kan ikke se at Ombudsmannens standpunkt har støtte i lovens ordlyd eller forarbeider, som har vært gjenstand for omfattende offentlig høring samt behandling i Stortinget. Saken har av Fylkesmannen vært forsvarlig behandlet i samsvar med juridiske kilder, og departementet har således intet å utsette på Fylkesmannens vedtak.
Sivilombudsmannen står imidlertid fritt i sine rådgivende uttalelser til å gi uttrykk overfor forvaltningen dersom han mener at en avgjørelse må anses ugyldig eller klart urimelig, eller klart strir mot god forvaltningspraksis, jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd. Departementet tar derfor Ombudsmannens standpunkt i denne saken til orientering.»
Ombudsmannen skrev følgende i svaret til departementet:
«I første omgang må det nå være opp til fylkesmannen å vurdere hvordan det skal forholdes med den konkrete byggesaken min uttalelse knytter seg til. Fylkesmannen får en gjenpart av dette brevet, og jeg forutsetter at han følger min anmodning om å se på saken på nytt. Jeg mener det som står i uttalelsen, gir fyllestgjørende uttrykk for mitt syn, men skal gi en kort kommentar til departementets brev:
Jeg er enig i at tolkningsresultatet ikke følger direkte av lovens ordlyd. Det trenger det heller ikke å gjøre, ettersom ordlyden åpner for ulike tolkninger i lys av øvrige rettskilder. Ordlyden oppstiller ikke noe absolutt krav om at det må være satt i gang fysiske arbeider av en slik karakter og et slikt omfang at de krever gyldig igangsettingstillatelse for å være lovlige. Jeg viser til det jeg har skrevet om dette på side 6 – 8 i uttalelsen. I denne sammenhengen er det imidlertid interessant å peke på at også departementet har lagt til grunn at ordlyden åpner for en slik tolkning når det gjelder dispensasjoner: «En fristavbrytende handling i forhold til 3-årsfristen vil være innsending av en søknad om rammetillatelse eller en byggemelding», jf. Ot.prp. nr. 112 (2001-2002) pkt. 9.4 og 16.
Det er lovens ordlyd, ikke forarbeidene, som er vedtatt av Stortinget. Proposisjonen er skrevet av departementet og kan benyttes som argument for å tolke loven, herunder forsøke å bringe på det rene hva som var lovgivers intensjon da den ble vedtatt. Som jeg fremhevet i uttalelsen, har Stortinget ikke tatt stilling til en situasjon der plan- og bygningsmyndighetene fratar tiltakshaver muligheten til å avbryte treårsfristen ved rettsstridig å unnlate å behandle en igangsettingssøknad. Det er naturlig å lese loven med forarbeider ut fra en forutsetning om at myndighetene opptrer lovlig, og jeg finner det ikke tvilsomt at lovgiveren ikke hadde slike tilfeller i tankene da loven ble vedtatt.
Denne saken er av klar rettssikkerhetmessig betydning, og berører et grunnleggende spørsmål om hva slags følger det skal få når forvaltningsorganer bryter saksbehandlingsregler. Departementet har i denne saken pekt på muligheten for å kreve erstatning i etterkant. Et hovedbudskap i min uttalelse er at kommunens unnlatelse av å behandle tiltakshaverens søknad, også får konsekvenser for den forvaltningssaken som er til behandling.
Det departementet gir uttrykk for i brevet 31. mars 2011, kan være egnet til å svekke tilliten til både forvaltningen og ombudsmannsordningen. Ordningen har som forutsetning at ombudsmannens uttalelser blir fulgt, og jeg forventer at departementet og fylkesmannen gjør det også i denne saken.»
Fylkesmannen opphevet avvisningsvedtaket og ba kommunen om å realitetsbehandle igangsettingssøknaden. Av fylkesmannens vedtak fulgte blant annet:
«Kommunal- og regionaldepartementet (KRD) har kommet med uttale til den her aktuelle saken, hvor departementet bl.a. i brev av 31.03.11 har gitt uttrykk for at Sivilombudsmannens standpunkt ikke har støtte i lovens ordlyd eller i forarbeidene.
Fylkesmannen vil som forvaltningsorgan normalt følge overordnet fagdepartement sine synspunkt i rettslige spørsmål. Vi anser imidlertid ikke KRDs uttale i nevnte brev av 31.03.11 som en direkte instruks i nevnte klagesak. Vi er således enig med Sivilombudsmannen i at regelverket ikke har fungert etter sitt formål i dette tilfellet. Resultatet av kommunens og Fylkesmannens tidligere vedtak vil være sterkt urimelig, og nærmest rettsfornektende for tiltakshaver. Følgelig må de reelle hensyn her veie tyngst.
Fylkesmannen finner derfor at kommunen i denne konkrete saken skulle ha behandlet søknaden om igangsettingstillatelse innenfor treukersfristen som er fastlagt i § 23 i Forskrift om saksbehandling og kontroll i byggesaker (SAK) i stedet for senere å avvise søknaden med henvisning til at rammetillatelsen var bortfalt.»