Sakens bakgrunn
Klageren (A) ble i 2011 oppnevnt som (hjelpe)verge for sin bror (B) født i ….. B har en alvorlig hjerneskade og epilepsi. A var verge for B frem til Fylkesmannen (nå Statsforvalteren) i X i vedtak 9. oktober 2019, bestemte at hun skulle fratas oppdraget.
B har fra 2012 bodd i en tilrettelagt bolig i Y sammen med sin mor. A har også oppholdt seg mye av tiden der. Saken om fratakelse av vergemålsoppdraget begynte med bekymringsmelding 9. september 2019 fra kommuneoverlegen i Y til Fylkesmannen i X, der kommunelegen ba Fylkesmannen om å vurdere om A burde fortsette som verge for B. Sentralt i bekymringsmeldingen var at A motsatte seg et avklarings- og kartleggingsopphold på institusjonen Z rehabiliteringssenter, for å få en bedre oversikt over Bs behov.
I forkant av kommunelegens anmodning, hadde kommunen mottatt bekymringsmeldinger fra B’s fastlege, en av hans assistenter og et familiemedlem om Bs situasjon i hjemmet. Meldingene var sendt etter initiativ fra A, i håp om at B skulle få et utvidet tjenestetilbud fra kommunen i hjemmet. Kommunelegen og to øvrige representanter fra kommunen var 4. september 2019 hos B på et «akutt hjembesøk», hvor tilbudet om oppholdet på Z ble fremlagt for A og moren.
Fylkesmannen sendte 20. september 2019 forhåndsvarsel til A om at de vurderte opphør av hennes verv som verge. Advokat D svarte på forhåndsvarselet på As vegne, og skrev blant annet at kommuneoverlegens bekymringsmelding fremsto som en måte å «bli kvitt» As innblanding på. Han viste til langvarige uenigheter mellom kommunen og familien om Bs helse- og omsorgstilbud.
I vedtak 9. oktober 2019 fratok Fylkesmannen A vervet som verge for B. Fylkesmannen viste til vergemålsloven § 29 annet ledd, om at en oppnevnt verge kan fratas vervet dersom det vil være til det beste for den som er satt under vergemål. Videre viste Fylkesmannen til bekymringsmeldingen fra kommuneoverlegen, og at det der fremgikk at denne vurderte at B ikke lenger kunne få et forsvarlig helsetilbud hjemme. Fylkesmannen skrev også at aktuell avdeling i kommunen hadde foretatt en grundig vurdering av saken hvor de kom til at B hadde behov for en grundig kartlegging som måtte skje på Z, noe som ble støttet av kommuneoverlegen og juridisk rådgiver. Fylkesmannen la til grunn de medisinskfaglige opplysningene som kom frem i kommuneoverlegens bekymringsmelding, og vurderte etter dette at det var til det beste for B at A ble fratatt vervet som verge. Det ble oppnevnt ny verge for B.
Vedtakene om fratakelse av vergemålet og oppnevningen av ny verge ble påklaget i brev 15. oktober 2019 fra advokat D.
Advokaten viste til at saken hadde sin bakgrunn i en langvarig konflikt mellom familien og kommunen om å få til et forsvarlig helse- og omsorgstilbud til B i hjemmet, og at familien i lang tid hadde vært utsatt for det de opplevde å være et «press» for å plassere B på institusjon. Dette til tross for at medisinsk fagpersonell mente at det beste for B var å bo hjemme i trygge omgivelser og få omsorgstjenester der.
I klagen ble det bestridt at vilkårene for å frata A oppdraget som verge var til stede, da dette ikke ville være til det beste for B og at hensynet til B heller ikke gjorde det nødvendig, jf. vergemålsloven § 29 annet ledd, første og annet punktum. Når det gjaldt kommunelegens oppfatning om at vergen tok avgjørelser som var i strid med Bs interesser og som kunne være potensielt skadelige for han, skrev advokaten at dette henspeilte på As avslag om kartlegging på Z. Advokaten viste til uttalelser fra fastlegen, som i et telefonmøte skal ha uttalt at man tidligere hadde sett en forverring av B’s epilepsi ved flytting ut av hjemmet. Videre pekte advokaten på at alt lå til rette for å foreta den kartleggingen kommunen mente var nødvendig i hjemmet. Når det gjaldt spørsmål om rettigheter i hjemmet til tjenester etter pasient- og brukerrettighetsloven, pekte advokaten på at sak om dette var til behandling hos Sivilombudsmannen.
Statens sivilrettsforvaltning (SRF) stadfestet i vedtak 21. februar 2020 Fylkesmannens avgjørelse om å frata A oppdraget som verge.
SRF skrev at en verge kan fratas oppdraget dersom det vil være til det beste for personen med verge, jf. vergemålsloven § 29, og at avgjørelsen beror på en konkret helhetsvurdering. Videre skrev SRF at terskelen for å frata et vergeoppdrag ikke skal være høy.
SRF viste til at i saker der vergehaver har et stort hjelpebehov og en nær pårørende er verge, vil den pårørende ha en rett til å representere vergehaver både i kraft av å være verge og i kraft av å være pårørende. Nære pårørende har rett til å bli informert og hørt i avgjørelser som gjelder helsetilbudet til pasienten. Videre skrev SRF at pårørendes rett til å høres går foran vergens rett, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav b. As rett til å bli hørt ville således ikke nødvendigvis bli endret av at hun ble fratatt vergeoppdraget.
Videre uttalte SRF at helseapparatets syn på hvordan vergen opptrer i rollen som nær pårørende etter helselovgivningen, ikke alltid vil være relevant ved vurderingen av vedkommendes opptreden som verge. Vergemålsmyndigheten må ta selvstendig stilling til om den nære pårørende i rollen som verge ivaretar vergehavers interesser på en tilfredsstillende måte, ut ifra det mandatet som er gitt.
Om forholdet i denne saken skrev SRF at det fremgikk at det hadde vært uenighet mellom kommunen og A om hvordan Bs behov best kunne ivaretas. Videre at en verge skal kunne si seg uenig i de tjenester som tilbys, men også må støtte seg til de medisinske vurderingene som er gjort, og sørge for at vergehaver får de tjenestene som han har krav på i tråd med vurderingene. SRF mente at det var alvorlig at A hadde avslått et tilbud hvor hensikten var å observere og kartlegge A, for så å avgjøre hvilket fremtidige bo- og tjenestetilbud han skulle få. Det ble vist til at kommunen hadde vurdert at observasjon og kartlegging ikke lot seg gjennomføre på en forsvarlig måte i hjemmet.
SRF kom til at det var til det beste for B at A ble fratatt oppdraget som verge og at det ble oppnevnt en utenforstående verge. Det ble lagt vekt på at samarbeidsproblemene mellom A og tjenestetilbyderne hadde vart over noe tid og «usikkerheten om uenighetene» gikk ut over B. SRF la også vekt på behovet for ro og stabilitet rundt B. Spørsmål knyttet til Bs eventuelle syn på hvem som skulle være verge ble drøftet, men uansett ikke funnet å kunne være avgjørende.
I klage 8. mars 2020 brakte A saken inn for ombudsmannen. Hun anså at fratakelsen av oppdraget som verge baserte seg på uenighet mellom kommunen og henne om hvilken bosituasjon som best ville ivareta Bs behov.
Våre undersøkelser
SRF ble tilskrevet i brev 15. juni 2020 herfra.
I brevet viste vi til uenigheten som hadde vært mellom vergen (A) og kommunen om tjenestene til B. Videre ble det vist til at SRFs vedtak 21. februar 2020 om opphør av A’s vergeoppdrag bygget på vurderingene i kommuneoverlegens bekymringsmelding til Fylkesmannen i X.
Vi stilte spørsmål om det i en situasjon der det var uenighet mellom vergen og kommunen om kommunens tjenester, også burde vært innhentet helseopplysninger fra andre enn kommuneoverlegen. Herunder om fastlegens syn på Bs medisinske behov og behovet/nødvendigheten av et opphold på Z burde vært innhentet, jf. forvaltningsloven § 17 om krav til sakens opplysning.
SRF ble også spurt om ny verge ville kunne samtykke i opphold på Z og hvilken betydning dette spørsmålet har for vurderingen av behovet for skifte av verge.
SRF svarte i brev 17. august 2020 at det ikke er vergemålsmyndighetens oppgave å vurdere helsefaglige spørsmål, men at denne kompetansen ligger hos helsemyndighetene. Slik SRF hadde oppfattet det var det ikke uenighet om vergehaverens diagnoser, eller at hans tilstand krevde overvåking og pleie hele døgnet.
SRF oppfattet at det var uenighet mellom vergen og kommunen «vedrørende et eventuelt opphold på Z» og at kommunen, som ansvarlig for å gi et forsvarlig tjenestetilbud, ønsket å observere og kartlegge B for å vurdere fremtidig bo- og tjenestetilbud. SRF hadde videre oppfattet det slik at kommuneoverlegen hadde handlet på bakgrunn av innkomne bekymringsmeldinger knyttet til As store belastning ved å yte omsorg for B, og at det var behov for å se nærmere på Bs omsorgssituasjon. Kommunen hadde vurdert det slik at observasjon og kartlegging ikke lot seg gjennomføre på en forsvarlig måte hjemme. Det fremgikk av kommuneoverlegens bekymringsmelding at han hadde snakket med B’s fastlege, som ville kunne anbefale et fremtidig botilbud dersom vergehavers mor også kunne bo der.
Saken ville etter SRFs syn ikke fått et annet utfall dersom for eksempel fastlegen hadde gitt uttrykk for at kartlegging burde skje i hjemmet. Det var ikke eventuelle uenigheter om det medisinske grunnlaget eller helsetilbudet som var avgjørende for om vergeoppdraget skulle fratas eller ikke. A hadde som verge rett til å ivareta Bs interesser ved å reise en saklig innsigelse til observasjon på Z. Årsaken til fratakelsen av oppdraget som verge var den fastlåste situasjonen mellom tjenesteapparatet, her kommuneoverlegen, og A. Hensikten med fratakelsen var å sikre at konflikten ikke gikk ut over Bs omsorgssituasjon. SRF mente at ny verge ville kunne avhjelpe situasjonen til det beste for B.
Da det ikke var uenighet mellom legene om det medisinske faktum, mente SRF at saken var tilstrekkelig opplyst på tidspunktet for vedtaket om fratakelse av vergeoppdraget.
Til spørsmålet om en ny verge ville kunne samtykke til opphold på Z svarte SRF at dette ikke var tilfellet. Det ble vist til at det er pasienten selv eller den som er ansvarlig for å yte helsehjelp som kan gi slikt samtykke, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1, jf. § 4-6, og at dette gjelder selv om nærmeste pårørende er uenig.
Videre skrev SRF at de mente at uenigheter rundt utformingen av tjenestetilbud normalt bør håndteres ved klage etter helselovgivningen, ikke ved å frata vergen oppdraget. SRF gjentok at grunnen til at A ble fratatt oppdraget som verge var at de mente at en ny verge ville kunne bidra til å løse opp i den fastlåste situasjonen mellom klager og kommunen. Hensikten var ikke å erstatte A med en verge som ville samtykke til kommunens tilbud. Det var viktig å sikre at uenigheten mellom klager og kommunen ikke gikk ut over Bs behov og tjenester.
SRF redegjorde også for at den nye vergen vil være Bs rettslige representant i for eksempel saker som behandles etter klagebehandlingsreglene i helselovgivningen. Videre at en verge som ikke er nærmeste pårørende kan bidra til et godt samarbeid med hjelpeapparatet rundt vergehaver og sikre at uenigheter ikke går ut over hans interesser. En utenforstående verge kan også fungere som en ekstra person de pårørende kan støtte seg på i spørsmål blant annet om hvilke rettigheter vergehaver har.
A hadde i brev 22. september 2020 merknader til SRFs svar.
Til det SRF skrev om at det ikke er deres, men helsemyndighetenes ansvar å vurdere helsefaglige spørsmål, bemerket A at det var nettopp i vurderingene av de helsefaglige spørsmålene at kjernen av konflikten ligger, slik at vedtaket baserte seg på et mangelfullt og feilaktig grunnlag.
Når det gjaldt SRFs henvisning til at det var den fastlåste situasjonen mellom tjenesteapparatet og A som var årsaken til fratakelsen av vergeoppdraget, skrev A at det var viktig for henne å forklare hvorfor det har vært en slik fastlåst situasjon. Slik hun oppfattet det baserte Fylkesmannen og SRFs avgjørelser seg på kommuneoverlegens vurderinger. Hun skrev at familien før høsten 2019 ikke hadde hørt fra kommuneoverlegen siden 2012 og var kritisk til hans vurderinger knyttet til Bs helse. A mente derfor at det var en saksbehandlingsfeil når SRF ikke innhentet medisinske vurderinger om B fra andre, og at det var feil å basere avgjørelsen bare på kommuneoverlegens vurderinger, særlig sett i lys av at tidligere vurderinger har vist seg å være feil.
Til SRFs svar på spørsmålet om ny verges adgang til å samtykke til opphold på Z, skrev A at hun oppfattet at SRF hadde fratatt henne oppdraget som verge i den tro at dette ville løse opp i konflikten mellom henne og kommunen, slik at den ikke ville gå ut over B. A mente at fratakelsen av vergeoppdraget hadde virket mot sin hensikt. Det var nå blitt et mellomledd mellom henne, som nærmeste pårørende, og kommunen. Hun skrev at hun trodde at kommunen ønsket «å feie meg av banen» og var blitt lei av at hun stadig kjempet for B’s rettigheter.
A redegjorde også for at hun opplevde det som vanskelig å takke ja til et kartleggingsopphold på Z, så lenge sak om BPA var til behandling hos Sivilombudsmannen.
Ombudsmannens syn på saken
Det sentrale spørsmålet for ombudsmannen har vært om SRFs vedtak om å frata A vergemålsoppdraget bygget på en forsvarlig utredning.
1. Rettslig utgangspunkt
Regler om opphør av vervet som verge er gitt i vergemålsloven § 29. I annet ledd første punktum står det:
«Fylkesmannen kan frata en oppnevnt verge vervet som verge dersom dette vil være til det beste for den som er satt under vergemål».
Innenfor sitt mandat er det vergens oppgave å ivareta interessene til vergehaver, jf. vergemålsloven § 31.
Dersom det oppstår spørsmål om den oppnevnte vergen skal fratas oppdraget må det foretas en helhetlig, skjønnsmessig vurdering av om dette «vil være til det beste for den som er satt under vergemål», jf. vergemålsloven § 29 annet ledd første punktum. Det er tilstrekkelig at det er mer hensiktsmessig eller formålstjenlig for vergehaver at det oppnevnes en ny verge, og det er ikke nødvendig at det er noe å kritisere den tidligere vergen for. Det sentrale vurderingstema vil likevel være om vergen − innenfor sitt mandat − ivaretar vergehavers interesser på en god måte for vergehaver.
2. Sakens opplysning m.m.
Spørsmålet i saken er særlig om det burde ha vært innhentet opplysninger også fra andre fagpersoner enn kommuneoverlegen, som er kommunens representant på helseområdet, før det ble fattet vedtak om fratakelse av oppdraget som verge.
Bakgrunnen for opprettelsen av sak om skifte av verge var en bekymringsmelding fra kommuneoverlegen 9. september 2019, hvor Fylkesmannen ble bedt om å vurdere skifte av verge. Bakgrunnen for bekymringsmeldingen beskrives blant annet slik av kommuneoverlegen:
«Situasjonen hjemme er kritisk, både ifølge Bs nærmeste pårørende, fastlegen og assistenten. Vårt beste og eneste tilbud er dette avklarings- og kartleggingsoppholdet på Z. Så lenge vergen motsetter seg dette, står vi som er ansvarlig for forsvarlig helse og omsorgshjelp i en vanskelig situasjon. Vår oppfatning er at vergen her gjør avgjørelser som strider mot Bs interesser på både kort og lang sikt og som kan være potensielt farlige for ham.
Vi ber om at Fylkesmannen umiddelbart vurderer vergemålet til søster og vurderer å avslutte dette og oppnevne ny verge, fortrinnsvis advokatverge. Grunnen til dette er at vi ser at en mulig utvikling de nærmeste dagene kan være at Bs helse vil være i fare dersom systemet rundt ham kollapser. I så fall må vi gripe inn med en eller annen tvangshjemmel (enten nødrett eller kapittel 4a-vedtak etter pasient- og brukerrettighetsloven).»
Fylkesmannens forhåndsvarsel og vedtak i saken er utelukkende begrunnet i denne bekymringsmeldingen, og i at vergen takket nei til tilbud om kartleggingsopphold på institusjon. Dette fremgår tydelig i Fylkesmannens klageoversendelse til SRF:
«Begrunnelsen for at Fylkesmannen fratok vergen oppdraget var at vergen takket nei til et tilbud fra kommunen om et avklarings- og kartleggingsopphold på Z, som kommunen mener er avgjørende for å kunne avgjøre hvilket fremtidig bo- og tjenestetilbud vergehaver skal få. Kommunen har vurdert at det ikke er mulig å få til en forsvarlig avklaring og kartlegging i hjemmet, slik vergen ønsker. Fylkesmannen vurderer det som alvorlig at vergen motsetter seg dette.»
Også SRFs vedtak i saken bygger på at det var alvorlig at oppholdet på Z ble avslått. Det opplyses riktignok også at det legges vekt på at samarbeidsproblemene skal ha vart over noen tid, og på en usikkerhet «rundt om uenighetene går ut over vergehaver». Bakgrunnen for saken er likevel også for SRF, kommuneoverlegens bekymringsmelding knyttet til avslaget på kartleggingsoppholdet, og A’s avslag på opphold på Z må anses å ha vært avgjørende for vedtaket om å skifte verge.
Skiftet av verge må dermed anses å bygge på at As avgjørelse om å takke nei til kartleggingsoppholdet var i strid med vergehavers interesser, og at avgjørelsen tilsa at det ville være bedre for B med en ny verge. Spørsmålet for ombudsmannen er om bekymringsmeldingen fra kommuneoverlegen ga tilstrekkelig grunnlag for å fastslå dette.
Utover bekymringsmeldingen bygget vedtaket på uttalelser fra A og As advokat, som argumenterer for at det var i B’s interesse å takke nei til oppholdet. I saken ligger det også uttalelser fra fastlegen og fra en assistent som har jobbet hjemme hos familien, men disse gjelder omfanget av tjenester til B fra kommunen. Disse uttalelsene beskriver en svært krevende omsorgssituasjon, men peker på en løsning hvor kommunen gir mer bistand i hjemmet. Fastlegen uttaler at han «ber på det sterkeste om at omsorgssituasjonen med hjelp i hjemmet styrkes, for å kunne yte forsvarlig helsehjelp for pasienten». Uttalelsene gir ikke i seg selv noen støtte til synspunktet om at det stred mot B’s interesser å takke nei til kartleggingsoppholdet. Tvert imot kan fastlegens uttalelse tyde på at han, i motsetning til kommuneoverlegen, mente B ville ha det best i hjemmet.
Det fremgår av bekymringsmeldingen at fastlegen har hatt en samtale med kommuneoverlegen, hvor fastlegen skal ha gitt uttrykk for at hvis et «fremtidig botilbud kan skaffes (kanskje fortrinnsvis i en omsorgsbolig) der også mor kan flytte inn, så vil han kunne anbefale dette». Ombudsmannen kan ikke se at dette sier noe om fastlegens syn på om det var mot B’s interesse å takke nei til kartleggingsoppholdet. Det er på det rene at det ikke forelå et slikt tilbud som fastlegen skal ha opplyst at han ville kunne anbefale.
På denne bakgrunn er ombudsmannen kommet til at saken ikke var tilstrekkelig opplyst, jf. forvaltningsloven § 17 første ledd. I en situasjon der det var uenighet mellom vergen og kommunen om tjenestetilbudet til B, burde det vært innhentet synspunkter også fra andre fagpersoner på forsvarligheten av å takke nei til oppholdet på Z. I denne saken synes det nærliggende at fastlegen skulle vært kontaktet, da han synes å ha hatt inngående kjennskap til forholdene. Han hadde trolig hatt godt grunnlag for å kunne uttale seg både om hvorvidt det var i strid med B’s interesser å takke nei til oppholdet på Z, og mer generelt om A’s opptreden som verge.
Ombudsmannen bemerker også at selv om B hadde hatt en annen verge enn A da oppholdet på Z var aktuelt, og denne hadde «samtykket» til oppholdet, så er det lite trolig at dette ville hatt noen betydning for gjennomføringen av oppholdet. Som SRF selv opplyser kunne vergen ikke nektet eller samtykket til et institusjonsopphold. Når en pasient mangler samtykkekompetanse tar ansvarlig helsepersonell selv avgjørelsen om hvilken helsehjelp som skal gis, men før det tas stilling til helsehjelp som innebærer alvorlige inngrep skal de nærmeste pårørendes syn om hva pasienten ville ha ønsket seg innhentes, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 annet. Det samme gjelder dersom pasienten må anses å motsette seg helsehjelpen, og det vurderes tvangsvedtak etter kapittel 4 A, jf. § 4a-5 fjerde ledd. Betydningen av vergens rolle i slike saker burde i større grad vært vurdert, da vedtaket om skifte av verge var begrunnet i A’s «avslag» på kommunens tilbud om opphold på institusjon. Det virker mer nærliggende at A’s «avslag» ble gitt i hennes rolle som nærmeste pårørende og ikke som verge. Det kan dermed også synes som om kommuneoverlegens begrunnelse for behovet for skifte av verge i bekymringsmeldingen, var basert på en uriktig forståelse av vergers kompetanse.
Skiftet av verge har så langt ombudsmannen kjenner til heller ikke i praksis ført til at B har gjennomført noen kartlegging på institusjon, og han bor fortsatt hjemme sammen med moren og søsteren. Den «kritiske situasjonen» i hjemmet som begrunnet kommuneoverlegens bekymringsmelding er dermed fortsatt ikke løst.
Konklusjon
Ombudsmannen har kommet til at SRFs vedtak om at det var til det beste for B at hans søster A ble fratatt vergeoppdraget, jf. vergemålsloven § 29 annet ledd, bygget på et utilstrekkelig grunnlag, jf. forvaltningsloven § 17 første ledd.
Kommuneoverlegens bekymringsmelding knyttet til at A motsatte seg et tilbud til B om kartleggingsopphold på institusjon ga ikke et tilstrekkelig grunnlag for avgjørelsen. I en situasjon der det var stor uenighet mellom vergen og kommunen om kommunens tjenester til B, burde det vært innhentet synspunkter også fra andre fagpersoner på forsvarligheten av å takke nei til oppholdet på Z. Vergehavers fastlege hadde trolig hatt godt grunnlag for å kunne uttale seg, både om hvorvidt det var i strid med B’s interesser å takke nei til oppholdet på Z, og mer generelt om As opptreden som verge.
SRF burde også i større grad vurdert betydningen av at det er nærliggende å anse B’s opptreden da hun motsatte seg kartleggingsoppholdet som noe hun foretok seg som del av rollen som nærmeste pårørende, og ikke som verge.
Ombudsmannen ber SRF om å behandle saken på nytt.