• Forside
  • Uttalelser
  • Kommunens vurdering av barnets beste ved søknad om gjenåpning av barnehage

Kommunens vurdering av barnets beste ved søknad om gjenåpning av barnehage

Saken gjelder Vågan kommunes behandling av en søknad om å gjenåpne barnehage i Digermulen i Nordland fylke. Barna i Digermulen har i dag en reisevei på inntil halvannen time hver vei. Søknaden ble avslått av kommunestyret, og saken ble brakt inn for Statsforvalteren i Nordland. Statsforvalteren gjennomførte lovlighetskontroll og kom frem til at vedtaket hadde et lovlig innhold. Kommunen hadde erkjent at barnets beste ikke ble særskilt vurdert, men statsforvalteren mente at vurderingen var tilstrekkelig.

Sivilombudet er kommet til at barnets beste ikke ble tilstrekkelig vurdert og vektlagt av kommunen. Samlet sett må det fremgå hva som er barnets beste, og at barnets beste er vurdert og vektlagt som et grunnleggende hensyn. Kommunen hadde selv erkjent at det ikke ble gjort noen særskilt vurdering av barnets beste. Ombudet kom til at momenter av sentral betydning for barnets beste heller ikke inngikk i kommunens vurdering på annen måte. Barnets beste var da ikke tilstrekkelig vurdert og vektlagt. Ombudet mener derfor at statsforvalterens rettsanvendelse i saken var feil, jf. sivilombudsloven § 12 første ledd bokstav a.

På denne bakgrunn ber ombudet statsforvalteren om å vurdere vedtakets lovlighet på nytt.

Sakens bakgrunn

A (heretter klageren) sendte 18. oktober 2023 en søknad til Vågan kommune om å gjenåpne barnehage og SFO i Digermulen i Nordland. Barnehagen ble nedlagt i 2016 på grunn av for få barn. For barna som sokner til Digermulen, har kommunen tilbudt barnehageplass i Laupstad barnehage. For enkelte barnefamilier innebærer det en reisevei på inntil 65 kilometer. Om vinteren kan reiseveien bli inntil halvannen time hver vei. Det er ikke offentlig transport mellom stedene.

Administrasjonen i kommunen avslo søknaden på bakgrunn av de lokale barnehagevedtektene. Saken ble lagt frem for formannskapet, og deretter forberedt for kommunestyret. I saksfremlegget ble det vist til bemanningskrav, personalkostnader og behov for oppgradering av barnehagen. Kommunestyret vedtok 12. desember 2023 å opprette SFO i Digermulen, men ikke barnehage.

Tre kommunestyrerepresentanter ba Statsforvalteren i Nordland (heretter statsforvalteren) gjennomføre lovlighetskontroll etter reglene i kommuneloven. Statsforvalteren ba kommunen kommentere hvordan kommunen hadde vurdert barnets beste. Kommunen innrømmet at de ikke hadde gjort en egen vurdering av barnets beste, men mente likevel at barns interesser var tatt hensyn til ved vurderingen av bemanningen.

Statsforvalterens lovlighetskontroll ble ferdigstilt 23. mai 2024. Konklusjonen var at barnets beste var tilstrekkelig utredet og vurdert. Det forelå ikke saksbehandlingsfeil som hadde påvirket resultatet i saken.

Etter dette kontaktet en av kommunestyrerepresentantene Kunnskapsdepartementet. På bakgrunn av svaret fra departementet ba han statsforvalteren vurdere saken på nytt. Statsforvalteren avslo å gjøre ny lovlighetskontroll i vedtak 30. september 2024. Klageren brakte saken inn for ombudet 14. oktober 2024. Klageren ba blant annet ombudet vurdere om kravet til å utrede barnets beste også gjaldt når kommunen vurderte åpning av ny barnehage.

Våre undersøkelser

Vi tok saken opp med statsforvalteren i brev 12. november 2024. Vi ba blant annet statsforvalteren svare på følgende spørsmål:

  • Har barnets beste vært et grunnleggende hensyn i saken?

  • Er det et relevant moment i vurderingen av barnets beste at barna i dag må kjøres inntil halvannen time for å komme i barnehagen?

  • Hvis spørsmålet om et reelt tilgjengelig barnehagetilbud var en del av saken, har kommunen vurdert om barnas rett til barnehageplass er oppfylt?

I brev 26. november 2024 svarte statsforvalteren at barnets beste hadde vært et grunnleggende hensyn i deres behandling av saken. Kommunens behandling fulgte reglene i kommuneloven, og ikke de strengere kravene i forvaltningsloven. Kommunestyrets vurderinger var ikke skriftlige, og kravet til begrunnelse i forvaltningsloven § 25 gjaldt ikke. Statsforvalteren kunne derfor ikke redegjøre for om kommunestyret hadde vektet barnets beste i tråd med Grunnloven § 104 annet ledd.

Administrasjonens redegjørelse til kommunestyret viste ikke at barnets beste var vurdert. Statsforvalteren mente imidlertid at barnets beste hadde vært et tema i kommunedelsutvalgets behandling av saken, særlig knyttet til bemanningen i barnehagen. Statsforvalteren mente at denne utredningen var forsvarlig. Avstanden til nærmeste barnehage var et av flere momenter som kunne inngå i barnets beste-vurderingen. Dette hadde ikke vært drøftet konkret i lovlighetskontrollen eller kommunens saksfremlegg. Flere kommuner i Nordland kunne ha lange avstander til kommunale tjenestetilbud, og plassering av barnehager lå i kjerneområdet for det kommunale selvstyret.

Statsforvalteren bemerket at barnets rett til barnehageplass ikke hadde vært konkret vurdert i lovlighetskontrollen eller i fremlegget til kommunestyrets vedtak.

Etter dette kom både klageren og statsforvalteren med merknader i saken. Klageren mente at kommunens vurdering av bemanning i ny barnehage ikke var en del av barnets beste-vurderingen. Reiseveien og påkjenningen for barna var ikke drøftet. Statsforvalteren bemerket at det ikke var nødvendig å bruke ordene «barnets beste» for å vurdere dette i tråd med Grunnloven og barnekonvensjonen. Det avgjørende var om kommunen hadde tatt med hensyn som angår barn, og vektet disse opp mot hverandre.

Sivilombudets syn på saken

Sivilombudets undersøkelse og behandling av saken retter seg mot statsforvalterens lovlighetskontroll og de rettslige sidene av kommunestyrets vedtak. Ombudets undersøkelser har i hovedsak knyttet seg til statsforvalterens kontroll av kommunens vurdering av barnets beste i saken. Selv om saken angår flere barn, bruker ombudet uttrykket «barnets beste» om vurderingen.

1. Sivilombudets behandling av lovlighetskontroller

Saken gjelder statsforvalterens lovlighetskontroll i vedtak 23. mai 2024. Tre eller flere medlemmer av kommunestyret kan sammen kreve at departementet kontrollerer om et vedtak er lovlig, jf. kommuneloven § 27-1. Departementet har delegert overprøvingen av kommunale vedtak til statsforvalteren. Lovlighetskontrollen er en ren rettslig kontroll. Kommunens frie skjønn kan ikke prøves. Derimot kan statsforvalteren kontrollere at skjønnsutøvelsen ligger innenfor rammene for skjønnsfriheten, altså at det ikke er tatt utenforliggende hensyn, at det ikke foreligger usaklig forskjellsbehandling eller avgjørelsen er grovt urimelig. Etter kommuneloven § 27-3 første ledd bokstav c omfatter lovlighetskontrollen også kontroll av om vedtaket har blitt til på lovlig måte.

Statsforvalteren har i svaret på ombudets undersøkelse påpekt at plassering av barnehager ligger i kjerneområdet for det kommunale selvstyret. Hvor barnehager skal opprettes, beror på politiske og økonomiske prioriteringer. Ombudet er enig i dette, men minner om at det påhviler kommunen å sikre et reelt tilgjengelig barnehagetilbud til alle innbyggere i kommunen, jf. barnehageloven § 10, jf. § 16 og uttalelsene i Ot.prp.nr.52 (2007-2008) punkt 4.7.2 på side 31.

I likhet med statsforvalteren har ombudet begrenset adgang til å overprøve kommunestyrets skjønnsmessige avgjørelser. Kommunestyrets avgjørelser er i utgangspunktet ikke omfattet av sivilombudets arbeidsområde, se sivilombudsloven § 4 annet ledd bokstav e. Regelen er begrunnet i hensynet til det kommunale selvstyret. Avgjørelsene kan likevel tas opp til behandling når det er nødvendig av hensyn til rettssikkerhet eller andre grunner. Unntaket skal praktiseres lempelig, se Dokument 21 (2020–2021) side 83.

Saker om barnehage- og skolestruktur bygger på politiske og økonomiske vurderinger. Her står hensynet til det kommunale selvstyret sterkt. Selv om kommunens frie skjønn ikke kan prøves, må imidlertid grunnleggende saksbehandlingsregler følges. Skjønnet som utøves må dessuten ligge innenfor rammene av det lovlige. Hensynet til borgernes rettssikkerhet kan tilsi at ombudet går inn i saken.

2. Barnets beste skal være et grunnleggende hensyn

Grunnloven § 104 annet ledd bestemmer at barnets beste skal være et «grunnleggende hensyn» ved handlinger og avgjørelser som «berører» barn. Hvor stor vekt hensynet til barnets beste skal ha i den enkelte sak, må alltid avgjøres konkret. Høyesterett har uttrykt det slik at «barnets beste skal være grunnleggende og veie tungt, men er ikke alene nødvendigvis avgjørende», jf. HR-2019-2286-A avsnitt 107.

Grunnloven § 104 annet ledd er utformet etter mønster av barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. FNs Barnekomité har i General Comment No. 14 redegjort for innholdet i barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Høyesterett har uttalt at det er lagt «stor vekt» på barnekomiteens generelle kommentarer, se HR-2020-661-S avsnitt 80. Barnekomiteen har understreket at hvilke handlinger som «berører» barn skal forstås svært vidt, se kommentar nummer 14, avsnitt 19. Det omfatter ikke bare handlinger som direkte angår barn, men også alle handlinger som får betydning for eller har innvirkning på barn. Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 er videre forstått sånn at den både gir individuelle og kollektive rettigheter til barn. I avsnitt 32 skriver komiteen:

«Når det gjelder enkeltvedtak skal barnets beste vurderes og avgjøres i lys av de konkrete omstendighetene til det aktuelle barnet. For kollektive beslutninger – slik som fra lovgiver – må barnets beste generelt vurderes og fastsettes i lys av omstendighetene til den aktuelle gruppen og/eller barn generelt. I begge tilfeller bør vurdering og fastsettelse utføres med full respekt for rettighetene i konvensjonen og dens valgfrie protokoller.»

Staten skal sikre at barnets beste har vært et grunnleggende hensyn i rettslige og administrative avgjørelser, i politikkutforming og i lovgivning som berører barn, se Høstmælingen, Sandberg og Kjørholt (red), Barnekonvensjonen (5. utg., 2024) side 60 med henvisning til barnekonvensjonen. Utredningsinstruksen stiller krav til hvordan statlige tiltak skal utredes. Finansdepartementet reviderte instruksen 18. oktober 2024. Ifølge punkt 1-1 skal utredningsinstruksen legge et godt grunnlag for tilstrekkelig utredning av forholdet til Grunnloven og Norges folkerettslige forpliktelser. I veilederen til instruksen punkt 2.1.2 er følgende uttalt:

«Ved utredning av statlige tiltak som har direkte eller indirekte betydning for barn, skal man vurdere hvilke virkninger tiltakene vil medføre for barn. Dette skal sørge for at hensynet til barns beste ivaretas i slike vurderinger.»

Utredningsinstruksen gjelder ikke utredning av kommunale tiltak. Kommunale organer må likevel følge Grunnloven og barnekonvensjonen. Ombudet har tidligere erfart at barnets beste ikke er blitt vurdert i saker om blant annet skolenedleggelser. I en uttalelse 23. juni 2010 (SOM 2010-868) ble det vist til hvor viktig det er at slike prosesser er grundige:

«Klagene hit viser at saker om skolenedleggelser engasjerer og er av stor betydning for mange. Det er derfor viktig at forvaltningens behandling av slike saker er grundig og at det ikke skapes tvil om at prosessen har foregått på korrekt måte. Dette er sentralt for publikums tillit til forvaltningens avgjørelser generelt og særlig i saker med sterke motstridende interesser, slik det ofte er i disse sakene.

Hvordan hensynet til barnets beste skal begrunnes, avhenger av sakens art og konkrete omstendigheter. Det må etter en konkret vurdering av vedtaket som helhet komme frem hva som anses som barnets beste, og at dette hensynet er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn, se HR-2015-2524-P avsnitt 194.

3.  Statsforvalterens behandling av saken

Problemstillingen for ombudet har vært vurderingen av barnets beste i saken.

Grunnloven § 104 annet ledd og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 bestemmer at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn.

Barna i Digermulen må i dag reise inntil halvannen time for å komme i barnehagen. Ifølge klageren fører den lange reiseveien til at flere ikke benytter seg av tilbudet. Avgjørelsen om å etablere en lokal barnehage i Digermulen berører derfor barn, slik at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved vurderingen.

I brev 14. mai 2024 skrev kommunen til statsforvalteren:

«Det er i denne saken dessverre ikke gjort en egen særlig vurdering av barns beste […] i saksfremlegget. […] Det er imidlertid tatt hensyn til barns beste med tanke på vurdering av bemanning som det er behov for i en eventuell oppstart av barnehagen. Selv med så få barn som det er snakk om i denne barnehagen, må det være tilstrekkelig og forsvarlig bemanning i barnehagen. Det er og hensyntatt at barna kan få et barnehagetilbud i kommunen.»

Kommunen har erkjent at de ikke gjorde en egen særlig vurdering av barnets beste. Statsforvalteren kom likevel frem til at kommunen i «tilstrekkelig grad [hadde] utredet og vurdert barnets beste». Bakgrunnen for dette var at kommunen hadde vurdert behovet for personell og kravet til forsvarlig pedagogisk virksomhet. Statsforvalteren mente at dette var relevante hensyn i en vurdering av barnets beste. I merknadene til ombudet 13. desember 2024 har statsforvalteren pekt på at det avgjørende er om kommunen har tatt med hensyn som angår barn, ikke om ordene «barnets beste» er brukt.

Ombudet er enig i at det ikke kan kreves at kommunen uttrykkelig nevner ordene «barnets beste». Det avgjørende må være om det samlet sett fremgår hva som er barnets beste, og at barnets beste er vektlagt som et grunnleggende hensyn, se HR-2015-2524-P avsnitt 194. HR-2015-2524-P gjaldt en avgjørelse som berørte ett enkelt barn, der forvaltningen traff et enkeltvedtak. Statsforvalteren har i svarene til ombudet vist til at spørsmålet om å åpne en barnehage ikke er et enkeltvedtak, at kravene til utredning og begrunnelse i forvaltningsloven ikke gjelder, og at kommunestyrets vurderinger heller ikke er skriftlige.

Ombudet er enig i at det stilles andre krav til saksbehandlingen av kommunale vedtak, enn for vedtak behandlet etter forvaltningsloven. Grunnloven § 104 annet ledd og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 skiller imidlertid ikke mellom ulike avgjørelser. Utgangspunktet er at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, enten avgjørelsen gjelder et individuelt barn eller barn som en større gruppe.

Avgjørelsen om å etablere en lokal barnehage var av stor betydning for barna i Digermulen og deres mulighet for å gå i barnehage. For slike kollektive beslutninger har barnekomiteen gitt uttrykk for at barnets beste må vurderes generelt og fastsettes i lys av omstendighetene til den aktuelle gruppen, se barnekomiteens generelle kommentarer nummer 14, avsnitt 32. Når kommunen fatter en avgjørelse som berører barn, skal derfor barnets beste vurderes og ivaretas som et grunnleggende hensyn i saken, jf. Grunnloven § 104 annet ledd og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1.

Hvilke momenter som er relevante i vurderingen av barnets beste, avhenger av sakens art og de konkrete omstendighetene. Statsforvalteren har vist til at behov for personal og forsvarlig pedagogisk virksomhet er relevante hensyn. Barnehagens behov for bemanning sier i seg selv ikke noe om hva som er barnets beste. Ombudet er likevel enig i at hvilket tilbud kommunen kan gi, har betydning for barna og er et av flere momenter som kan inngå i vurderingen. I denne saken har imidlertid kommunen først og fremst vurdert behovet for bemanning ut fra økonomiske hensyn, og ikke fra et barnets beste-perspektiv. Vurderingen som er gjort om bemanningen er ikke tilstrekkelig til å si at barnets beste var et grunnleggende hensyn i saken. Kommunens saksdokumenter gir ellers ingen informasjon om hva som var barnets beste i saken, og heller ikke hvordan eller om dette hensynet var vektlagt.

I søknaden til kommunen hadde klageren informert om at enkelte av barna måtte reise mer enn en time for å komme i barnehagen. Dette vil kunne være en stor påkjenning for barna, og kommunens avgjørelse innebærer at dagens situasjon vedvarer. Etter ombudets syn ville det da vært nærliggende at kommunen spesielt kommenterte hvordan avgjørelsen påvirket barna. Når dette forholdet ikke er berørt, viser det etter ombudets syn at barnets beste ikke ble tillagt vekt som et grunnleggende hensyn i saken, jf. Grunnloven § 104 annet ledd og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Ombudet nevner i den forbindelse at utredningsinstruksen nå pålegger statlige organer å vurdere hvilke virkninger et tiltak har dersom dette berører barn.

Ombudet har kommet til at momenter av sentral betydning for barnets beste ikke har inngått i kommunens vurdering. Det er vanskelig å si at barnets beste da er tilstrekkelig vurdert og vektlagt av kommunen. På den bakgrunn ber ombudet statsforvalteren om å vurdere vedtakets lovlighet på nytt.

4. Retten til barnehageplass

Ombudet har ikke gått nærmere inn på retten til barnehageplass etter barnehageloven. Slik ombudet forstår det, har kommunestyret bare tatt stilling til om det skal opprettes en barnehage i Digermulen. Hvis foresatte mener at den tildelte plassen i Laupstad barnehage ikke oppfyller det enkelte barns rett til barnehageplass etter barnehageloven, må dette tas opp med kommunen i egen henvendelse. Kommunen må i så fall vurdere om retten til barnehageplass er oppfylt, og i så fall om avgjørelsen er et enkeltvedtak som kan påklages etter reglene i forvaltningsloven § 28. Ved en slik avgjørelse vil i så fall barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Konklusjon

Sivilombudet er kommet til at barnets beste ikke ble tilstrekkelig vurdert og vektlagt av kommunen. Samlet sett må det fremgå hva som er barnets beste, og at barnets beste er vurdert og vektlagt som et grunnleggende hensyn. Kommunen hadde selv erkjent at det ikke ble gjort noen særskilt vurdering av barnets beste. Ombudet kom til at momenter av sentral betydning for barnets beste heller ikke inngikk i kommunens vurdering på annen måte. Barnets beste var da ikke tilstrekkelig vurdert og vektlagt. Ombudet mener derfor at statsforvalterens rettsanvendelse i saken var feil, jf. sivilombudsloven § 12 første ledd bokstav a.

På denne bakgrunn ber ombudet statsforvalteren om å vurdere vedtakets lovlighet på nytt.