Sakens bakgrunn
Det følger av plan- og bygningsloven (pbl.) § 32-1 at kommunene skal forfølge overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av loven. Ombudsmannen mottar med jevne mellomrom klager på kommunenes beslutninger etter denne bestemmelsen.
Klagene hit kjennetegnes ved at en innbygger har henvendt seg til kommunen om et forhold vedkommende mener er i strid med plan- og bygningsloven eller vedtatte planer, uten at kommunen følger opp forholdet med sanksjoner etter pbl. kapittel 32. Kommunens manglende oppfølging kan skyldes passivitet eller forsinkelser, eller at kommunen mener det ikke foreligger noen ulovlighet. Manglende oppfølging kan også skyldes at kommunen mener ulovligheten er av mindre betydning, og kommunen kan velge å ikke følge opp forholdet.
Ombudsmannens kontroll med forvaltningen skal være etterfølgende, og en sak kan ikke behandles her før den er endelig avgjort i forvaltningen. Hvordan ombudsmannen skal behandle saker om ulovlighetsoppfølging, beror dermed dels på om borgerne har klagerett på beslutninger om ulovlighetsoppfølging fra kommunenes side, og dels på hva fylkesmennene i tilfelle kan prøve ved klager på manglende ulovlighetsoppfølging fra kommunene.
Det har vært ulike oppfatninger om disse spørsmålene i forvaltningen. Dette har ført til noe ulik praksis hos fylkesmennene når det gjelder behandling av saker om kommunenes ulovlighetsoppfølging. På denne bakgrunn fant ombudsmannen det ønskelig å få departementets syn på enkelte spørsmål. Ombudsmannen besluttet derfor å ta saken opp med departementet av eget tiltak, jf. sivilombudsmannsloven § 5.
Våre undersøkelser
I undersøkelsesbrevet vårt til departementet viste vi til ordlyden i pbl. § 32-1 og bestemmelsens forarbeider.
Det fremgår av brevet at etter vårt syn synes lovgivers intensjon å ha vært at reglene for enkeltvedtak, herunder reglene om klage, ikke skal komme til anvendelse på kommunenes beslutninger etter pbl. § 32-1. Dette gjelder både beslutninger etter bestemmelsens første og annet ledd.
Vi ba om departementets syn på spørsmålet. Vi spurte om kommunenes beslutninger om ikke å følge opp en ulovlighet kan utgjøre enkeltvedtak som kan påklages etter forvaltningsloven (fvl.) § 28.
I svarbrevet hit viste departementet til at ordlyden i pbl. § 32-1 første ledd sammenholdt med forarbeidene tilsier at det kun er forvaltningen selv, det vil si plan- og bygningsmyndighetene, som har rett (og plikt) til å ta initiativ til å sette i gang ulovlighetsoppfølging. På denne bakgrunn la departementet til grunn at forvaltningen kan henlegge henvendelser som gjelder krav om å iverksette ulovlighetsoppfølging, herunder også krav om å fatte tyngende pålegg. Etter departementets syn oppfyller ikke en slik henleggelse vilkårene for å være et enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Når det gjelder beslutninger om å avstå fra å forfølge overtredelser av «mindre betydning» etter § 32-1 annet ledd, viste departementet til bestemmelsens ordlyd om at dette «ikke er et enkeltvedtak» og lovens forarbeider. Departementet skrev at det følger av forarbeidene at intensjonen har vært å unnta denne type beslutninger fra forvaltningslovens krav til begrunnelse og klage, det vil si forvaltningsloven kapittel IV – VI, jf. Ot.prp. nr. 39 (1993-1994) side 175.
Videre ga vi i undersøkelsesbrevet uttrykk for at det avgjørende for om en klage skal avvises, er om forholdet det klages over er et enkeltvedtak som er undergitt klagerett. Vi skrev at for å ta stilling til dette spørsmålet, fremstår det som unødvendig for fylkesmennene å ta stilling til om det foreligger en ulovlighet og om denne eventuelt er av mindre betydning.
Vi ba om departementets syn på spørsmålet. Vi spurte om borgerne kan få prøvet spørsmålet om en ulovlighet er av mindre betydning eller ikke gjennom klagebehandling etter fvl. § 28.
I svarbrevet la departementet til grunn at kommunen kan avvise eventuelle klager på beslutninger etter § 32-1 annet ledd, men at avvisningsvedtaket vil kunne påklages, jf. forvaltningsloven §§ 2 tredje ledd og 28 første ledd. Dersom avvisningsvedtaket også skulle vært unntatt fra klageretten, antok departementet at dette måtte ha fremgått tydeligere av bestemmelsen. Videre skrev departementet at i forbindelse med en klage på et avvisningsvedtak, vil først kommunen, og deretter klageinstansen, måtte ta stilling til kommunens vurdering av om vilkåret, det vil si om overtredelsen er «av mindre betydning», i § 32 annet ledd er oppfylt, jf. forvaltningsloven §§ 33 og 34. Departementet mente at dersom kommunen eller fylkesmannen som klageinstans kommer til at vilkåret ikke er oppfylt, foreligger det ikke rettslig grunnlag for avvisning av klagen. Etter departementets syn må avvisningsvedtaket oppheves i slike tilfeller, og kommunen vil så ha en plikt til å følge opp det ulovlige forholdet.
Avslutningsvis bemerket departementet at de ser at pbl. § 32-1 annet ledd byr på tolkningsutfordringer. Departementet mener dette er uheldig ettersom det kan bidra til mindre forutsigbarhet og likebehandling, og at unntaket brukes på en måte som fører til at viktige hensyn tilsidesettes. Departementet ser derfor at bestemmelsen med fordel kan tydeliggjøres, og de vil vurdere det nærmere ved fremtidig lovrevisjon.
Ombudsmannens syn på saken
1. Klagerett på kommunenes beslutninger etter pbl. § 32-1
Det første spørsmålet i saken er om det er klagerett på beslutningene kommunene fatter etter pbl. § 32-1.
Klagemulighetene etter plan- og bygningsloven er ikke regulert i loven selv. Plan- og bygningsloven § 1-9 viser til at bestemmelsene i forvaltningsloven gjelder.
Etter forvaltningsloven § 28 kan enkeltvedtak påklages til overordnet forvaltningsorgan. Spørsmålet om borgerne kan påklage kommunenes manglende ulovlighetsoppfølging, avhenger etter ombudsmannens syn av om kommunenes beslutninger om dette er enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand.
Et «enkeltvedtak» er en avgjørelse som er truffet under utøving av offentlig myndighet, og som generelt eller konkret er bestemmende for rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte personer, jf. forvaltningsloven § 2 bokstav b, jf. bokstav a.
Bestemmelsen i pbl. § 32-1 lyder:
«32-1.Plikt til å forfølge ulovligheter
Kommunen skal forfølge overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven.
Er overtredelsen av mindre betydning, kan kommunen avstå fra å forfølge ulovligheten. Beslutning om dette er ikke enkeltvedtak.»
Forpliktelsen i § 32-1 første ledd retter seg mot kommunene.
I forarbeidene fremgår det at bestemmelsen ikke er ment å gi enkeltpersoner noen rettigheter, og at en beslutning om ikke å forfølge en ulovlighet ikke er et enkeltvedtak. I Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 172 skriver departementet blant annet følgende om bestemmelsen:
«Regelen skal synliggjøre et særskilt ansvar for å forfølge ulovligheter og bidra til at plan- og bygningsmyndighetene prioriterer ulovlighetsoppfølging. Regelen skaper imidlertid ikke rettigheter for andre, og private rettssubjekter får således ikke rettskrav på at kommunen skal forfølge ulovligheter. En beslutning om ikke å forfølge en ulovlighet er ikke et enkeltvedtak.»
Dette er gjentatt under merknadene til § 32-1 første ledd på s. 352 i proposisjonen, der det heter:
«Selv om uttrykket ‘skal’ er benyttet, er det ikke ment å skape rettigheter for andre. Ingen private rettssubjekter har rettskrav på at kommunen forfølger ulovligheter.»
Av ovennevnte mener ombudsmannen det følger at kommunenes beslutninger knyttet til ulovlighetsoppfølging etter § 32-1 første ledd ikke kan sies å være «bestemmende for rettigheter eller plikter til en eller flere personer».
Mot dette kan det innvendes at presiseringen i § 32-1 annet ledd annet punktum, om at beslutninger om å avstå fra å forfølge overtredelser av mindre betydning ikke er et enkeltvedtak, da synes overflødig. Ombudsmannen mener imidlertid at bestemmelsens annet ledd må ses i sammenheng med første ledd og øvrige kilder, herunder lovens forarbeider. I lys av forarbeidene kan ikke bestemmelsens annet ledd tolkes antitetisk slik at formuleringen i annet ledd medfører at beslutninger etter første ledd er enkeltvedtak.
Departementet synes i svarbrevet hit også å ha konkludert med at beslutningene kommunene fatter etter § 32-1 første og annet ledd, ikke er enkeltvedtak.
Etter dette er ombudsmannen kommet til at kommunenes beslutninger om å forfølge ulovligheter eller la det være etter § 32-1 første og annet ledd, ikke er enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2. Ombudsmannen mener dette medfører at borgerne da heller ikke har klagerett på slike beslutninger etter forvaltningsloven § 28.
2. Fylkesmennenes prøving av kommunenes beslutninger etter pbl. § 32-1
Det følger av forvaltningsloven § 33 annet ledd siste punktum at dersom vilkårene for å behandle en klage ikke foreligger, skal underinstansen avvise saken. Dette innebærer at når kommunenes beslutninger om ulovlighetsoppfølging ikke er å anse som enkeltvedtak, skal borgernes klager til kommunene på manglende ulovlighetsoppfølging avvises på grunn av manglende klagerett. Et slikt avvisningsvedtak er et enkeltvedtak som kan påklages etter forvaltningsloven § 2 tredje ledd.
Spørsmålet er hva fylkesmennene skal prøve når de mottar klager på slike avvisningsvedtak.
I svarbrevet hit synes departementet å mene at når fylkesmannen mottar en klage på et slikt avvisningsvedtak, må fylkesmannen ta stilling til om vilkåret i § 32-1 annet ledd er oppfylt, altså om det er en overtredelse «av mindre betydning». Videre hevdet departementet at dersom fylkesmannen kommer til at vilkåret ikke er oppfylt, må avvisningsvedtaket oppheves og kommunen vil da ha en plikt til å følge opp det ulovlige forholdet.
I et upublisert avsluttende brev 9. juni 2009 herfra i sak nummer 2009/1261 uttalte ombudsmannen at etter den gamle plan- og bygningsloven av 1985 § 116 b annet ledd måtte fylkesmannen ved klage på et avvisningsvedtak vurdere spørsmålet om en ulovlighet var av bagatellmessig betydning eller ikke. Ombudsmannen bemerker at dette var før plan- og bygningsloven av 2008 med tilhørende forarbeider trådte i kraft.
Det fremgår klart av forarbeidene til gjeldende plan- og bygningslov at det var et sentralt poeng for lovgiver å effektivisere ulovlighetsoppfølgingen ved å unngå flere klagerunder enn nødvendig, se NOU 2005: 12 s. 320 og Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 173-174. Videre understreker forarbeidene til loven at kommunenes beslutninger om å forfølge ulovligheter, eller å la det være, ikke er enkeltvedtak.
Så lenge kommunenes beslutninger om ulovlighetsoppfølging ikke er enkeltvedtak, mener ombudsmannen som nevnt at det ikke er klagerett over kommunenes beslutninger om å forfølge eller ikke forfølge ulovligheter. Dette gjelder uavhengig av om kommunene har plikt til å forfølge ulovlighetene eller ikke. Konsekvensen av dette blir at klager på kommunenes beslutninger om manglende ulovlighetsoppfølging, skal avvises. Når slike avvisningsvedtak påklages videre til fylkesmennene, mener ombudsmannen at fylkesmennenes prøving vil være begrenset til å kontrollere at dette ikke er enkeltvedtak med klagerett. For å ta stilling til dette mener ombudsmannen det er unødvendig for fylkesmennene å prøve om det foreligger en ulovlighet og om denne eventuelt er av «mindre betydning». Ombudsmannen er derfor uenig i at fylkesmennene må ta stilling til vilkåret om ulovligheten er av «mindre betydning» i § 32-1 annet ledd, slik departementet har lagt til grunn.
Bestemmelsen om ulovlighetsoppfølging i pbl. § 32-1 retter seg kun mot kommunene. Lovens forarbeider gir uttrykk for at en plikt til å forfølge ulovligheter er lite praktisk i forhold til statlige plan- og bygningsmyndigheter. Det er kommunene som forventes å ha et apparat for tilsyn og annen oppfølging av byggesaker. Fylkesmennene har likevel noen muligheter til å gripe inn i ulovlighetssaker. Statlige myndigheter har anledning til å følge opp ulovligheter ved å ilegge sanksjoner, som å gi pålegg om retting, stans, fastsette tvangsmulkt, ilegge overtredelsesgebyr etc., i henhold til pbl. §§ 32-3 til 32-10. Det er imidlertid forutsatt i forarbeidene at dette bare bør skje i spesielle tilfeller, for eksempel hvis de lokale myndighetene ikke selv følger opp et ulovlig forhold etter klageorganets omgjøring av en uhjemlet tillatelse, jf. NOU 2005: 12 s. 536. Videre kan fylkesmennene foreta lovlighetskontroll av eget tiltak, jf. kommuneloven § 59 nr. 5. Det er imidlertid opp til fylkesmennenes frie skjønn om de vil gjøre dette eller ikke.
Forøvrig er ombudsmannen positiv til at departementet ser at pbl. § 32-1 annet ledd med fordel kan tydeliggjøres, og at departementet vil vurdere det nærmere ved fremtidig lovrevisjon.
Ombudsmannen ber også departementet vurdere om det er hensiktsmessig at departementet informerer fylkesmennene om ombudsmannens syn på spørsmålene saken reiser. Dette med tanke på fylkesmennenes ulike praksis ved behandling av saker om kommunenes ulovlighetsoppfølging.
Konklusjon
Ombudsmannen har av eget tiltak tatt opp spørsmål om forståelsen av pbl. § 32-1 om kommunenes ulovlighetsoppfølging med Kommunal- og moderniseringsdepartementet. Det første spørsmålet saken reiser, er om det er klagerett på beslutningene kommunene fatter etter pbl. § 32-1. Det andre spørsmålet gjelder hva fylkesmennene skal prøve ved klager på kommunenes manglende ulovlighetsoppfølging.
På bakgrunn av ordlyden i pbl. § 32-1 og lovbestemmelsens forarbeider mener ombudsmannen at kommunenes beslutninger om å forfølge ulovligheter, eller la det være, etter § 32-1 første og annet ledd ikke er enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2. Borgerne har da ikke klagerett på slike beslutninger etter forvaltningsloven § 28.
Når kommunene avviser klager fra borgerne på manglende ulovlighetsoppfølging, er dette avvisningsvedtak som kan påklages til fylkesmennene, jf. forvaltningsloven § 2 tredje ledd. Når fylkesmennene mottar klager på slike avvisningsvedtak, skal fylkesmennene prøve om det var riktig av kommunene å avvise klagene, det vil si om beslutningene det klages på er enkeltvedtak som er undergitt klagerett. For å ta stilling til dette er det – etter ombudsmannens syn – ikke nødvendig for fylkesmennene å prøve om det foreligger en ulovlighet og om denne eventuelt er av «mindre betydning», jf. pbl. § 32-1 annet ledd.
Ombudsmannen er positiv til at departementet vil vurdere å tydeliggjøre ordlyden i pbl. § 32-1 ved fremtidig lovrevisjon, og ombudsmannen ber departementet vurdere om det er hensiktsmessig å informere fylkesmennene om ombudsmannens syn i denne saken.