B (eier av tomt 2) i Tinn kommune søkte kommunen om oppføring av en fritidsbolig. Det ble utferdiget nabovarsel. Nabo A (tomt 1) ga kommunen tilbakemelding om at inntegningen av hans og en annen bakenforliggende nabo Cs (tomt 3) på situasjonskartet var uklar. Han ba samtidig om å få opplyst høydeforskjellen mellom sin hytte og den omsøkte hytta.
Det viste seg å være feil i det situasjonskartet B opprinnelig hadde sendt inn. B sendte deretter revidert situasjonskart til kommunen hvor det fremgikk at hyttas plassering var endret. Det ble imidlertid ikke sendt ut nytt nabovarsel på bakgrunn av det reviderte situasjonskartet.
Tinn kommune innvilget tiltakshaverens søknad. I vedtaket heter det først at «[d]et er ikke innkommet bemerkninger til saken» og deretter:
«Bygningen ble opprinnelig søkt med en annen plassering. Denne var basert på feil grenselinjer. Nabovarsling er sendt med utgangspunkt i dette. Det er ikke innkommet merknader fra dette annet enn at kartet var feil. Korrigert situasjonskart er mottatt 24.05.2006. Dette viser en plassering lenger fra naboer, og lavere i terrenget. Det er derfor vurdert at endringen ikke fremkaller behov for ny nabovarsling.»
A viste i brev til kommunen at han hadde gitt merknader til nabovarselet. Det var derfor ikke riktig slik kommunen hadde lagt til grunn at det ikke var kommet inn bemerkninger til saken. Kommunens vedtak ble senere formelt påklaget av naboene A og C.
Noen måneder etter at tillatelse var gitt, krevde kommunen all stans i byggearbeidet under henvisning til at høyden på bygget var i strid med gjeldende bestemmelser og tillatelse. Kommunen utferdiget i medhold av plbl. § 113 kort tid etter et pålegg om retting av mønehøyden slik at denne ikke oversteg 5,5 meter over gjennomsnittlig planert terreng. Senere ble vedtaket om byggestans frafalt fordi «avviket i forhold til godkjent plassering ikke er stort nok til å opprettholdet krav om stans i arbeider».
Fylkesmannen i Telemark stadfestet kommunens vedtak om å innvilge byggesøknaden. I vedtaket kom fylkesmannen til at Tinn kommune skulle ha påsett at tiltakshaveren sendte ut nytt nabovarsel om tiltaket etter endret plassering, slik det fremsto på søknadstidspunktet. Det ble lagt til grunn at denne saksbehandlingsfeilen ikke hadde vært bestemmende for vedtakets innhold, og fylkesmannen kom derfor til at vedtaket likevel var gyldig, jf. forvaltningsloven (fvl.) § 41.
Befaring ble ikke ansett nødvendig, ettersom saken ifølge fylkesmannen var tilstrekkelig opplyst gjennom beskrivelser, kart, tegning og bilder.
Ved spørsmålet om tiltakets ulemper for tilgrensende naboer, jf. plbl. § 70, siterte fylkesmannen flere avsnitt fra kommunens saksfremstilling, og uttalte deretter at det ikke var bestridt at den omsøkte hytta ville føre til redusert utsikt. Denne utsiktsreduksjonen ble likevel ikke vurdert som en betydelig ulempe etter plbl. § 70. Det ble i denne vurderingen sett hen til at hovedutsikten var beholdt.
Fylkesmannen konstaterte også at tiltakets høyde var i tråd med § 5.2 i kommunens bebyggelsesplan, hvor det heter at mønehøyden ikke kan overstige 5,5 meter. Om dette het det i vedtaket:
«Massene er plassert på den sterkt skrånende tomten for å gjøre den bedre egnet til bebyggelse. Reguleringsplanen har ikke bestemmelser som setter forbud mot slik opparbeiding/planering av selve hyttearealet.»
Etter en henvendelse fra naboenes advokat kom fylkesmannen senere med en mer utfyllende redegjørelse for hvilken innvirkning den omsøkte hytta hadde for Cs utsikt.
A og C klaget saken inn for ombudsmannen. I klagen ble det anført at tiltaket påførte klagerne «meget betydelige ulemper» i form av sterkt redusert utsikt. Det ble videre anført at det ikke var riktig, slik fylkesmannen hadde lagt til grunn, at saksbehandlingsfeilen ved manglende nabovarsling ikke hadde virket bestemmende på vedtakets innhold. Klagerne mente også at fylkesmannen ikke hadde vurdert Tinn kommunes behandling og beregning av høydeforholdene og påpekte at fylkesmannen ikke hadde vært på befaring.
Det ble funnet grunn til å undersøke enkelte sider av saken nærmere. Fylkesmannen ble i brev herfra bedt om å redegjøre for hvilke forhold som ble vurdert i forbindelse med ugyldighetsvurderingen etter fvl. § 41. Det ble også spurt om hvilken betydning det hadde at kommunen hadde lagt til grunn at det ikke var innkommet merknader fra naboer ut over en påpekning om at situasjonskartet var uriktig, og om hvilken betydning det hadde for vurderingen etter plbl. § 70 at naboene ikke ble nabovarslet om den endrede plasseringen.
Fylkesmannen ble videre bedt om å redegjøre for hvorfor det ikke ble ansett nødvendig å avholde befaring på eiendommen for å sikre sakens opplysning, jf. fvl. § 17. Endelig ble fylkesmannen bedt om å utdype hvordan tiltakets høyde var vurdert, og det ble særlig bedt om merknader knyttet til betydningen av opparbeiding og planering av hyttearealet.
I fylkesmannens svar på foreleggelsen herfra ble det vist til at den manglende nabovarslingen innebar at det ikke kunne utelukkes at kommunen ved søknadsbehandlingen ikke hadde full oversikt over byggets eventuelle ulemper for klagerne. Fylkesmannen fremholdt imidlertid at klagerne hadde hatt tilgang til byggesaksdokumentene, og at klageretten var benyttet. Tiltakets ulemper og konsekvenser var derfor vurdert i klageomgangen, og saksbehandlingsfeilen måtte anses reparert ved den etterfølgende behandlingen.
Videre fremholdt fylkesmannen at det i ettertid ikke var mulig å si med sikkerhet om en naboprotest i en tidlig fase ville ført til at bygningen hadde fått en annen plassering enn det tillatelsen innebar. Fylkesmannen ga også en relativt detaljert beskrivelse av tiltakets ulemper for naboene.
Saken var etter fylkesmannens oppfatning tilstrekkelig belyst ved de tilsendte dokumenter og tilleggsdokumentasjon med bilder av hyttene, og det ble derfor ikke ansett nødvendig å gjennomføre befaring på stedet.
Til spørsmålene knyttet til høydemåling skrev fylkesmannen at høyden ble vurdert på bakgrunn av de tilsendte tegningene. Ifølge tegningene lå mønehøyden innenfor de grenser som var fastsatt i bebyggelsesplanen § 5.2.
Klagernes advokat kom deretter med merknader til fylkesmannens redegjørelse. Det ble først påpekt at fylkesmannen hadde vurdert tiltakets ulemper og betydningen av manglende nabovarsel ved en sammenligning av det opprinnelige omsøkte tiltaket og det endrede tiltaket. Etter klagernes oppfatning var det ikke tatt hensyn til at det fremkom manglende og feilaktige opplysninger under søknadsprosessen, og at de foreliggende opplysningene ga et misvisende bilde av de faktiske forhold på stedet. Klagerne viste blant annet til at høydeforskjellen mellom tomt 1 og 3 er ca. fem meter, ikke to meter, som kommunen hadde lagt til grunn.
Ifølge klagerne ville en befaring kunne gitt fylkesmannen et langt bedre grunnlag for vurderingen av de faktiske omstendigheter på eiendommene. Det ble også bestridt at saksbehandlingsfeilen ved manglende nabovarsel ble reparert ved den etterfølgende saksbehandlingen.
Fylkesmannen hadde etter dette ingen ytterligere merknader i saken.
Ved avslutningen av saken uttalte ombudsmannen:
«1. Befaring
Det følger av fvl. § 17 første ledd at forvaltningen skal påse at saker som
gjelder enkeltvedtak er «så godt opplyst som mulig før vedtak treffes». Hvilke undersøkelser som i den enkelte sak må gjøres for å oppfylle utredningsplikten, vil bero på en konkret og skjønnsmessig vurdering. Ofte vil det være tilstrekkelig at saken avgjøres på bakgrunn av de dokumenter som foreligger. Undertiden gjør sakens art og de problemer og tvistespørsmål den omfatter det nødvendig å foreta befaring. Behovet for befaring vil avhenge av en helhetsvurdering av sakens faktiske forhold ut fra den dokumentasjon som foreligger. Det kan vanskelig oppstilles faste retningslinjer for når befaring skal foretas.
I foreliggende sak har kommunen foretatt befaring, mens fylkesmannen har lagt til grunn at saken var tilstrekkelig opplyst uten befaring.
To av hovedspørsmålene i saken er om plasseringen av hytta på tomt 2 er i strid med plbl. § 70 nr. 1 og om den aktuelle oppfyllingen av terrenget rundt hytta er forenlig med høydekravet i bebyggelsesplanen. I saker hvor det er spørsmål om hvilke ulemper et tiltak har for naboene vil det generelt være god grunn til å foreta befaring. Når det, slik som her, ikke er utsendt nabovarsel med korrekte opplysninger og det er uenighet mht. de faktiske forholdene på det aktuelle området, er det enda større grunn til å foreta befaring. Slik saken er opplyst, må det legges til grunn at en befaring ville ha gitt fylkesmannen bedre forutsetninger for å vurdere spørsmålene om tap av utsikt i forhold til byggets plassering, høydeforskjell mellom tomtene og betydning av oppfylling rundt hytta. Samlet sett taler de fleste hensyn for at fylkesmannen burde ha foretatt befaring i denne saken. Unnlatelsen av dette er en saksbehandlingsfeil, som det vanskelig kan utelukkes kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. fvl. § 41.
2. Manglende korrekt nabovarsel
Det følger av plbl. § 94 nr. 3 at naboer skal varsles før søknad om tillatelse sendes inn, og at kommunen skal vurdere om det er grunn til å kreve nytt nabovarsel før den tar stilling til søknaden. Formålet med å varsle naboene er at de som blir berørt av et vedtak skal gis anledning til å uttale seg, slik at deres interesser tas med i beslutningsgrunnlaget for forvaltningens avgjørelser. I foreliggende sak ble det ikke sendt nytt korrekt nabovarsel med utgangspunkt i den reviderte søknaden, noe fylkesmannen har lagt til grunn utgjorde en saksbehandlingsfeil. Som det vil fremgå av det følgende vil manglende korrekt nabovarsel kunne få følger både for ugyldighetsvurderingen etter fvl. § 41 og for ulempevurderingen etter plbl. § 70 nr. 1.
Etter fvl. § 41 er det avgjørende om det er grunn til å tro at feilen ikke har virket bestemmende på vedtakets innhold. Fylkesmannen har erkjent at manglende korrekt nabovarsel medførte at det ikke kunne utelukkes at kommunen ved søknadsbehandlingen ikke hadde full oversikt over byggets eventuelle ulemper for klagerne. Fylkesmannen mente at denne feilen ble reparert ved at klagerne fikk fremmet sine synspunkter i forbindelse med klagebehandlingen.
Når det allerede ved kommunens behandling av søknaden manglet korrekt nabovarsel, kom saksbehandlingen inn på et skjevt spor og dette svekker tilliten til at kommunens avgjørelse var riktig. Det kan ikke utelukkes at kommunen, dersom naboene pga. mangelfullt tegningsmateriale ikke fikk anledning til å komme med eventuelle innsigelser mot plassering og høyde, ikke hadde full oversikt over byggets eventuelle ulemper for naboen. Det vises i denne sammenheng også til at kommunen synes å ha lagt feil faktum til grunn mht. høydeforskjellen mellom tomtene 1 og 3, idet klagerne opplyste at den er fem meter og ikke to slik kommunen skal ha lagt til grunn. I så fall kan det også på dette grunnlaget stilles spørsmål om saken var tilstrekkelig opplyst, jf. fvl. § 17. Det er videre mulig at innspill fra naboene reelt sett ville fått større betydning på vedtakstidspunktet i kommunen enn i klageomgangen, ettersom det vel skal mer til for å omgjøre et vedtak om byggetillatelse enn å avslå en søknad om byggetillatelse eller kreve endret plassering i første omgang. Slik fylkesmannen har vist til kan det ikke utelukkes at hytta ville ha fått en annen plassering dersom det hadde vært sendt nytt korrekt nabovarsel og at ulempevurderingen ville ha blitt annerledes dersom naboene hadde fått anledning til å fremme sine synspunkter.
Det er kritikkverdig at bygningsmyndighetene ikke så til at korrekt nabovarsel var sendt til naboene. Som naboene har pekt på, medførte saksbehandlingsfeilen at de ikke fikk tilstrekkelig informasjon om hva byggeplanene gikk ut på, og de hadde dermed dårlige forutsetninger for å uttale seg om det omsøkte tiltaket. Det kan etter dette ikke ses bort fra at et korrekt nabovarsel ville ha medført at hytta fikk en annen plassering og utforming.
3. Mønehøyde – betydningen av terrengoppfylling
I § 5.2 i bebyggelsesplanen heter det: «Mønehøyden skal ikke overstige 5,5 m målt fra gjennomsnittlig planert terreng».
I foreleggelsen herfra ble fylkesmannen bedt om å redegjøre nærmere for hvordan tiltakets høyde var vurdert, særlig med sikte på betydningen av opparbeiding/oppfylling av terrenget rundt den omsøkte hytta. I svaret på foreleggelsen unnlot imidlertid fylkesmannen å kommentere dette nærmere.
Det kan stilles spørsmål om oppfylling/planering av terrenget, med den følge at «gjennomsnittlig planert terreng» ble endret på en slik måte at hyttas mønehøyde kom innenfor høydekravet i bebyggelsesplanen, er forenlig med plan- og bygningsloven/bebyggelsesplanen. I forlengelse av dette kan det kan stilles spørsmål om den aktuelle oppfyllingen må anses som et nødvendig og naturlig ledd av hyttebygningen, eller om oppfylling har skjedd for å tilpasse bygget til bebyggelsesplanens mønehøydebestemmelse. Fylkesmannen har ikke problematisert disse spørsmålene nærmere, og det er uvisst hvilket grunnlag (hjemmel) fylkemannen eventuelt har basert sin forståelse av regelverket på.
Hensynet bak bestemmelsen om mønehøyde må bl.a. være å sikre at usikt og solforhold for naboer ikke blir ødelagt samt å hindre ruvende bebyggelse i hytte/naturområder. Dette formålet blir skadelidende dersom man omgår mønehøydekravet ved å fylle opp terrenget. For naboens utsiktsforhold, og til dels også for hvor ruvende bygningen er i terrenget, er det avgjørende hvor høyt opp bygningen totalt sett kommer i forhold til eksisterende terreng/hytter, ikke hvor høyt det er fra oppfylt terreng til mønet. Dersom det ikke var noen begrensinger mht. oppfylling i forbindelse med beregning av mønehøyden, vil tiltakshaveren i prinsippet kunne bygge ubegrenset høyt, noe som ville ha vært formålsstridig og uheldig. Det fremgår ikke av fylkesmannens vedtak eller svaret på foreleggelsen herfra om fylkesmannen har foretatt slike vurderinger.
I denne sammenheng er det interessant å se hen til Tinn kommunes brev til Tinn hyttebygg hvor kommunen fastslo at hyttas mønehøyde var 6,10 meter og avviste tiltakshaverens forslag til korreksjon. Kommunen utalte i den forbindelse følgende om terrengoppfyllingen:
«Tiltakshaver har søkt å kompensere for [høydeoverskridelsen] ved å fylle opp masse, slik at mønehøyden målt fra bakken blir tilnærmingsvis 5,5 meter. I og med at grensen på mønehøyden på 5,5 meter er gitt ut fra øvrige eiendommer på stedet, herunder bakenforliggende eiendommers utsyn etc., vil naturlig nok et slikt tiltak ikke medføre at mønehøyden blir i samsvar med de gitte tillatelser» (uth. her).
I brev noen dager senere la kommunen til grunn at hyttas mønehøyde likevel ikke oversteg mønehøydekravet. Videre ble det uttalt i at kommunen har registrert at terrenget er fylt opp, og at de ikke har betenkeligheter med dette. Det ble samtidig påpekt at eventuell fjerning av massene i ettertid vil føre til at hytta må senkes.
Ettersom fylkesmannen på dette punkt ikke har svart tilfredsstillende på foreleggelsen herfra, er det usikkert om fylkesmannen har vurdert oppfyllingen på korrekt måte.
Det må for øvrig være klart mønehøyde over 5,5 meter forutsetter dispensasjon fra bebyggelsesplanen.
Etter det opplyste synes for øvrig ikke forvaltningen å ha tatt stilling om terrengoppfyllingen rundt hytta – en oppfylling som ifølge klagerne er på ca. 5 meter – var søknadspliktig.
4. Plan- og bygningsloven § 70 nr.1
Ved vurderingen av om en bestemt plassering, herunder høydeplassering, skal godkjennes etter reglene i plbl. § 70 nr. 1 er det sentralt hvorvidt det foreligger avgjørende grunner som taler mot omsøkte plassering, eksempelvis at den ønskede plassering medfører betydelig ulempe for naboer og omkringliggende miljø, jf. kommunal- og regionaldepartementets rundskriv H-18/90. For at naboer skal ha mulighet til å gjøre eventuelle innsigelser gjeldende, er det som nevnt viktig og nødvendig at de blir nabovarslet med opplysninger og tegninger som gir grunnlag for å mene noe om hvordan bygget vil fortone seg for omkringliggende miljø og hvordan naboenes utsikts- og lysforhold m.v. vil bli påvirket.
Ettersom det ikke forelå korrekt nabovarsel og fylkesmannen ikke har foretatt befaring, er det som sagt usikkert om fylkesmannen hadde full oversikt over byggets eventuelle ulemper for naboene og om alternative plasseringsmuligheter var tilstrekkelig vurdert. Slik fylkesmannen selv har uttalt, kan man ikke med sikkerhet si at tiltaket ville ha fått samme plassering dersom det hadde kommet en naboprotest før tillatelsen ble gitt. Det er også uheldig at fylkesmannen i ulempevurderingen ikke i større grad har trukket frem hvilken betydning oppfyllingen har hatt.
5. Oppsummering
Som det fremgår ovenfor, mener jeg det hefter feil ved saksbehandlingen (manglende korrekt nabovarsel og befaring). Det knytter seg videre begrunnet tvil til forhold av betydning i saken, da det fremstår som uklart om fylkesmannen har tatt hensyn til alle relevante momenter ved høydeberegningen og plasseringen i henhold til plbl. § 70 nr. 1 og bebyggelsesplanen § 5.2. Fylkesmannen må derfor vurdere saken på nytt i lys av synspunktene ovenfor.
Jeg ber om å bli holdt orientert om utfallet av den fornyede vurderingen.»