Saken gjaldt pålegg om undersøkelser i form av flateavdekking etter kulturminneloven som betingelse for å komme videre i en reguleringsprosess. Problemstillingen var om det er hjemmel i kulturminneloven for slikt pålegg i forbindelse med utarbeiding av reguleringsplan som ikke synes å legge til rette for byggetiltak, eventuelt om de kravene som var stilt var uforholdsmessig tyngende.
Ombudsmannen kom til at kulturminneloven § 9 i utgangspunktet gir hjemmel for å kreve slike tiltak som her var gjort, men at det var tvil knyttet til den konkrete avgjørelsen som var truffet. Fylkeskommunen ble bedt om å vurdere saken på nytt.
A eier eiendommen gnr … bnr … i Ullensvang kommune. På eiendommen driver han camping. Arealet er i kommuneplanens arealdel avsatt til LNF-formål. A fremmet forslag til reguleringsplan for området.
I forbindelse med at planforslaget ble lagt ut til offentlig ettersyn, gjorde Hordaland fylkeskommune gjeldende at planforslaget utløste undersøkelsesplikt etter kulturminneloven § 9. Fylkeskommunen besluttet at det, før fylkeskommunen kunne gi uttalelse til forslaget til reguleringsplan, måtte «gjerast ei maskinell flateavdekking i områda som har høgast potensial for spor etter automatisk freda kulturminne». Det ble lagt til grunn at beslutningen om flateavdekking ikke var et enkeltvedtak, men en prosessledende beslutning.
A ønsker ikke å gjennomføre undersøkelsen. Han har vist til at det på eiendommen står en samling gamle søtkirsebærtrær som kan påvirkes negativt ved undersøkelser samt til at overflateavdekking vil medføre at jorden måtte sås på nytt, noe som både vil være upraktisk og dyrt i og med at det drives campingplass der.
A klaget til ombudsmannen. Han opplyste at han ønsket å omregulere campingområdet, men at det ikke var aktuelt å gjennomføre noe tiltak på det arealet som ble benyttet til camping. Det var kun tale om endring av planformål idet A ønsket «å få samsvar mellom faktisk bruk av området og arealbruksformålet i reguleringsplan». Videre ønsket A å få skilt ut campingdriften som egen eiendom, blant annet for å unngå odelsrettslige komplikasjoner i forbindelse med kommende generasjonsskifte. A presiserte at det var fylkeskommunens forvaltningsmyndighet som i praksis stanset planarbeidet, og at det derfor var «fylkeskommunens myndighetsutøvelse, herunder lovforståelse, som klages inn for Sivilombudsmannen».
A viste til at det etter kulturminneloven § 9 første ledd kreves at det iverksettes et privat «tiltak», som er av en viss størrelse. Han mente at det å lage reguleringsplan for området, når det ikke er planer om noe byggetiltak, ikke kunne representere et «tiltak» i lovens forstand. Heller ikke kulturminneloven § 9 tredje ledd ga etter hans mening hjemmel for pålegg om undersøkelser. A innså at lovens ordlyd kunne tyde på at utarbeiding av reguleringsplan automatisk innebærer at fredete kulturminner må avklares gjennom undersøkelser. Han kunne imidlertid ikke se at forarbeider, rettspraksis eller teori hadde «gitt bemerkninger knyttet til hvorvidt undersøkelsesplikten automatisk inntrer ved utarbeiding av reguleringsplan». A mente at bestemmelsen, på bakgrunn av reelle hensyn, måtte tolkes innskrenkende. Han begrunnet dette med at når tredje ledd gir første ledd tilsvarende anvendelse, så er poenget at undersøkelsene skal avdekke tiltak som kan være skadelige, ødeleggende eller skjemmende for automatisk fredete kulturminner. Ettersom det ikke skal gjennomføres noe tiltak ville ikke reguleringsplanen innebære noen fare for skade etc. som nevnt. Han konkluderte med at «undersøkelsesplikten etter tredje ledd kun utløses ved reguleringsplan som tar sikte på tiltak».
Klageren redegjorde deretter nærmere for reguleringsbestemmelsenes innhold. Hensikten var å underbygge at det etter planen ikke kan finne sted byggetiltak av noe omfang med mindre det er i samsvar med godkjent bebyggelsesplan.
Det ble besluttet å undersøke spørsmålet om det var hjemmel i kulturminneloven § 9 for å pålegge undersøkelser. Hordaland fylkeskommune ble bedt om å kommentere anførselen om at utarbeidelse av reguleringsplan som ikke legger opp til byggetiltak ikke innebærer «tiltak» etter § 9 første ledd. Videre ble fylkeskommunen spurt om den kunne vise til rettskilder som sier noe om tolkingen av bestemmelsen. Til slutt ble fylkeskommunen bedt om å kommentere anførselen om at reelle hensyn talte for å tolke § 9 innskrenkende ettersom planen ikke la til rette for gjennomføring av noe fysisk tiltak som ville kunne være skadelig, ødeleggende eller skjemmende for automatisk fredete kulturminner.
Fra Hordaland fylkeskommunes svarbrev siteres:
«I brevet ber De om svar på om ‘det er første eller tredje stykket i kulturminnelova som er heimel for avgjerda.’ Avgjerda er heimla i Kulturminneloven (KML) § 9, 3. ledd;
‘Bestemmelsene i første og annet ledd får tilsvarende anvendelse ved utarbeiding av reguleringsplan og bebyggelsesplan.’
Bakgrunnen for dette er KML § 8, 4. ledd
‘Tillatelse i medhold av første ledd skal ikke innhentes for bygge- og anleggstiltak som er i samsvar med reguleringsplan eller bebyggelsesplan som er vedtatt etter denne lovs ikrafttreden’ (15. feb 1979).
Grunngjevinga går tydeleg fram av Miljøverndepartementes brev av 11.10.2006;
‘Tillatelse etter KML § 8 første ledd skal ikke innhentes for arealer som er i samsvar med reguleringsplan eller bebyggelsesplan, jf kml § 8 fjerde ledd. Dette er en følge av at et kommunalt planvedtak er juridisk bindende for det formål som planen viser og bakgrunnen for at undersøkelsesplikten skal være oppfylt før kommunalt planvedtak blir fattet. Dette innebærer at kjente automatisk fredete kulturminner kan frigis gjennom reguleringsplan.’
Sjølv om det ikkje er konkrete planar om byggjetiltak i samband med campingplassen i dag skal tilhøvet til automatisk freda kulturminne innan plangrensene avklårast i samband med reguleringsplanen. Vi viser ellers til Jørn Holme (red.) Kulturminnevern Lov, forvaltning og håndhevelse, bind II, om § 9 Undersøkelsesplikt mv., kap.7.3.8.
Plankartet viser at størstedelen av arealet skal regulerast til utleigehytter camping. I reguleringsføresegnene er det for camping/næring stilt krav om utbyggingsplan, dette gjeld likevel ikkje for kommunaltekniske inngrep eller mindre endringar på eksisterande bygg. Dette vil innebera at delar av det aktuelle området kan bli bygd ned over tid og at til dømes grøftegraving, arrondering, masseutskifting mv. vil kunne kome i konflikt med automatisk freda kulturminne som til no ikkje er kjent/registrert. Etter Plan- og bygningslova skal forholdet til statlege sektorar vera avklåra i plan som set krav om bebyggelsesplan. Vi kan ikkje sjå at § 9 i denne saka skal kunne tolkast innskrenkande og opprettheld kravet om at kulturminneinteressene skal avklårast i samband med reguleringsplanen.»
A kommenterte fylkeskommunens svar. Han fastholdt at kulturminneloven § 9 tredje ledd må tolkes innskrenkende slik at den ikke gir hjemmel for pålegg om undersøkelser. A presiserte at det i forslaget til reguleringsbestemmelser står at byggetiltak ikke kan igangsettes uten bebyggelsesplan. Til fylkeskommunens innvendinger i forhold til eksisterende bebyggelse, opplyste han at denne hovedsakelig er bygget på peler/støtter i hjørnene i tillegg til at fem større campinghytter samt hytta med sanitæranlegg er bygget på ringmur, men plassert på fjell. A fremholdt at vedlikeholdsarbeider eller mindre endringer på bygningene ville bli gjennomført «uten at det må foretas noen gravearbeider». Heller ikke ville det være nødvendig å gjennomføre masseutskiftninger eller grøftegraving. Han ville uansett «ikke være berettiget til å gjennomføre slike tiltak slik forslaget til planbestemmelser er utformet». A presiserte at «det skal ikke foretas noen tiltak i jorden på området» og påpekte videre at de eksisterende bygningene uansett så ut til å ligge utenfor det området som fylkeskommunen krever undersøkt. Til fylkeskommunens innvendinger i forhold til kommunaltekniske inngrep, opplyste klageren at slike anlegg allerede er på plass og at det utelukkende vil være tale om vedlikehold av eksisterende anlegg. Uansett vil dette være tiltak som kan gjennomføres uten søknad og som grunneier vil være forpliktet til å utføre etter pålegg gitt med hjemmel i forurensningsloven.
A konkluderte med at han, både hva gjaldt mindre endringer på eksisterende bygninger og kommunaltekniske inngrep, ville ha rett til å gjennomføre disse uavhengig av om bebyggelsesplan vedtas. Han mente at han ville ha rett til å gjennomføre slike tiltak uten reguleringsplan. Etter klagerens syn ville det gi svært dårlig sammenheng i lovverket om igangsettelse av planarbeid likevel skulle medføre plikt til å foreta undersøkelser etter kulturminneloven.
Hordaland fylkeskommune hadde ikke merknader til brevet fra klageren.
Miljøverndepartementet, avdeling for kulturminneforvaltning, ble bedt om å redegjøre for sitt syn på de rettslige spørsmålene saken reiser. Fra departementets svarbrev siteres:
«Formålet med undersøkelser etter kulturminneloven (kml) § 9 er å kartlegge bestanden av automatisk fredete kulturminner og å få oversikt over mulige konflikter mellom kulturminner og planlagte tiltak. Undersøkelsesplikten følger direkte av loven, og det er ikke overlatt til kulturminneforvaltningen eller andres skjønn å bestemme om undersøkelse skal gjennomføres. Det er tiltakenes omfang og arealplanens art, som avgjør om undersøkelsesplikten inntrer. I den grad spørsmålet om prosessledende beslutning diskuteres, gjelder dette derfor kulturminnemyndighetens beslutning om hvordan og når undersøkelsen skal utføres.
Fortolkningen av § 9 i forhold til hvordan og når undersøkelse må skje, må gjøres ut fra kulturminnelovens formål, som er gitt i kml § 1:
§1. Lovens formål.
Kulturminner og kulturmiljøer med deres egenart og variasjon skal vernes både som del av vår kulturarv og identitet og som ledd i en helhetlig miljø- og ressursforvaltning.
Det er et nasjonalt ansvar å ivareta disse ressurser som vitenskapelig kildemateriale og som varig grunnlag for nålevende og fremtidige generasjoners opplevelse, selvforståelse, trivsel og virksomhet.
Når det etter annen lov treffes vedtak som påvirker kulturminneressursene, skal det legges vekt på denne lovs formål.
Hvordan oppfylles undersøkelsesplikten?
Det er kulturminnemyndigheten som etter § 9 andre ledd avgjør hvordan undersøkelsesplikten oppfylles. Oppfylling av undersøkelsesplikten kan skje enten ved studier av arkivopplysninger eller annet materiale, ved synfaringer i marken med eller uten hjelpemidler som ikke medfører markinngrep eller ved at det foretas ulike fysiske inngrep i grunnen. Dersom dette velges som undersøkelsesmetode, er det basert på et faglig skjønn som innebærer at den kunnskapen man ønsker å innhente, vurderes å ikke la seg gjøre å innhente på annen måte.
Innholdet i undersøkelsen skal styres av om det etter en kulturminnefaglig vurdering kan være at tiltaket eller planen medfører en tilstand, som ligger innenfor ordlyden i lovens § 3 første ledd:
Ingen må – uten at det er lovlig etter § 8 – sette i gang tiltak som er egnet til å skade, ødelegge, grave ut, flytte, forandre, tildekke, skjule eller på annen måte utilbørlig skjemme automatisk fredet kulturminne eller fremkalle fare for at dette kan skje.
Etter § 3 skal det ikke meget aktivitet til for at noe kan være ‘egnet til å’ påvirke automatisk fredete kulturminner. Når kulturminneloven og plan- og bygningsloven begge benytter begrepet ‘tiltak’, må departementet presisere at begrepet ‘tiltak’ i kulturminneloven §§ 3 og 9 favner videre enn plan- og bygningslovens tiltaksbegrep. Automatisk fredete kulturminners sårbarhet påkaller en aktsomhetsplikt som inntrer allerede før det er tale om slike tiltak som plan- og bygningsloven gjelder, jf pbl § 93. Tiltak etter plan- og bygningsloven innebærer normalt tekniske inngrep på eller i grunnen, mens eksempelvis allerede ferdsel over et automatisk fredet kulturminne kan påvirke det på en måte som er i strid med § 3.
Det må også være hevet over tvil at kulturminnelovens formål er utslagsgivende for hvordan undersøkelsene skal skje. Det ville være å undergrave kulturminnelovens formål å tolke § 9 andre ledd innskrenkende av hensyn til tiltakshavers næringsinteresser. Samtidig forutsettes det at den undersøkelsesmetode velges, som innenfor en rimelig økonomisk ramme er mest mulig skånsom i forhold til andre verneverdier i området.
Når oppfylles undersøkelsesplikten?
Etter kml § 9 tredje ledd inntrer undersøkelsesplikten ved ‘utarbeidelse’ av reguleringsplan. Bestemmelsen må leses i sammenheng med § 8 fjerde ledd, som innebærer at tiltak som hjemles i vedtatt reguleringsplan, kan utføres uten ytterligere tillatelse fra kulturminnemyndigheten. Undersøkelsesplikten må altså oppfylles senest før planvedtak fattes. Følges planprosessen etter plan- og bygningsloven i forkant, er alle sektorinteresser hørt, og det kommunale planvedtaket kan alene brukes som ramme for den videre utnyttelse av området. Plan- og bygningsloven og kulturminneloven sett i sammenheng forutsetter klart at kulturminneinteressene er avklart før planvedtak.
Der det reises spørsmål om utsettelse av undersøkelsene til et senere tidspunkt, gis dette bare helt unntaksvis, og besluttes i så fall av Riksantikvaren i medhold av (…?) og etter retningslinjer utarbeidet i samråd med Miljøverndepartementet.
Oppsummert er det departementets oppfatning at undersøkelsesplikten i § 9 følger direkte av loven. Tidspunkt og form bestemmes av kulturminneforvatningen som en prosessledende beslutning, som ikke kan påklages. Det er ikke beslutningen her som er bestemmende for tiltakshavers rettigheter og plikter. Disse følger allerede direkte av loven.»
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Det følger av lov 9. juni 1978 nr 50 om kulturminner (kulturminneloven) § 9 første ledd at:
«Ved planlegging av offentlige og større private tiltak plikter den ansvarlige leder eller det ansvarlige forvaltningsorgan å undersøke om tiltaket vil virke inn på automatisk fredete kulturminner på en måte som nevnt i § 3 første ledd, jfr. § 8 første ledd».
Bestemmelsen krever at det iverksettes et privat «tiltak», som er av en viss størrelse. Problemstillingen er om det å lage reguleringsplan for området, når det ikke er planer om noe byggetiltak, innebærer et «tiltak». Lovens ordlyd trekker i retning av at det må være tale om et fysisk tiltak, det vil si noe som skal bygges eller oppføres. Etter lovens § 9 tredje ledd får imidlertid første og annet ledd «tilsvarende anvendelse ved utarbeiding av reguleringsplan og bebyggelsesplan».
A anfører at kulturminneloven § 9 tredje ledd ikke gir hjemmel for pålegg om undersøkelser i dette tilfellet. Han ser at lovens ordlyd kan tyde på at utarbeiding av reguleringsplan automatisk innebærer at fredede kulturminner må avklares gjennom undersøkelser. Imidlertid kan han ikke se at det i forarbeider, rettspraksis eller teori er «gitt bemerkninger knyttet til hvorvidt undersøkelsesplikten automatisk inntrer ved utarbeiding av reguleringsplan».
Uttalelser i forarbeidene, Ot.prp. nr. 7 (1977-78), kan tyde på at det har vært meningen å pålegge undersøkelsesplikt ved utarbeidelse av enhver reguleringsplan, uansett innhold når det i kommentaren til § 9 står at en rekke av de større private tiltakene i første ledd vil fanges opp «ved at utarbeiding av reguleringsplaner omfattes av undersøkelsesplikten…».
Klageren mener at bestemmelsen, på bakgrunn av reelle hensyn, må tolkes innskrenkende. Når tredje ledd gir første ledd tilsvarende anvendelse, mener han at poenget må være at undersøkelsene skal avdekke tiltaksom kan være skadelige, ødeleggende eller skjemmende for automatisk fredete kulturminner. Ettersom det ikke skal gjennomføres noe tiltak, vil ikke reguleringsplanen innebære noen fare for skade etc. som nevnt.
Det kan spørres om undersøkelsesplikten etter tredje ledd kun utløses ved reguleringsplan som tar sikte på fysiske tiltak. Som Miljøverndepartementet har fremhevet, skal det imidlertid etter § 3 ikke særlig aktivitet til for at noe kan være «egnet til å påvirke» automatisk fredete kulturminner. Poenget må være at dersom den aktuelle planen åpner for «tiltak», vil det være tilstrekkelig. Kulturminneloven §§ 3 og 9 må antas å favne videre enn plan- og bygningslovens tiltaksbegrep.
Klageren har redegjort for de foreslåtte reguleringsbestemmelsenes innhold for å underbygge at det etter planen ikke lovlig kan finne sted byggetiltak med mindre det er i samsvar med godkjent bebyggelsesplan. Det følger av reguleringsbestemmelsene § 2 «Byggjeområde» punkt 2.3 at det i byggeområdet for camping/næring er krav om utbyggingsplan (bebyggelsesplan) etter plan- og bygningsloven § 28-2 «før ytterlegare byggjetiltak kan finne stad». Han understreker at det ikke vil kunne finne sted noe byggetiltak uten at det først utarbeides og vedtas en bebyggelsesplan. Eventuelle konsekvenser av en realisering av det andre planformålet, å få utskilt campingdriften som egen eiendom blant annet for å «unngå odelsrettslige komplikasjoner i forbindelse med kommende generasjonsskifte», er det ikke redegjort for.
Jeg er kommet til at kulturminneloven § 9 gir hjemmel for å kreve slike tiltak som her er gjort. Ordlyden er klar. Jeg kan imidlertid ikke se at fylkeskommunen eller departementet har gitt en tilstrekkelig begrunnelse for at et så vesentlig inngrep som det her kreves foretatt anses nødvendig. Selv om fylkeskommunen hadde hjemmel for å treffe beslutningen om overflateavdekking, burde en mer konkret og individuell vurdering av nødvendigheten og forholdsmessigheten av de tiltak som er krevd ha vært foretatt. Det må legges vekt på at overflateavdekking vil føre til relativt store ulemper av både praktisk og økonomisk art for A. Deler av campingdriften må midlertidig legges ned og i følge uttalelse 25. april 2006 fra Bioforsk vil overflateavdekking kunne være negativt for søtkirsebærhagen. Fylkeskommunen bes derfor vurdere om overflateavdekkingen kan unnlates eller om det i stedet kan pålegges andre og mindre inngripende undersøkelser.
Fylkeskommunen bør videre ta stilling til klagerens anførsler om at det ikke vil kunne finne sted noe byggetiltak uten at det først utarbeides og vedtas en bebyggelsesplan. Dersom fylkeskommunen finner at dette medfører riktighet, må det vurderes om ikke undersøkelsesplikten kan utstå til det eventuelt blir aktuelt med en bebyggelsesplan som gir rett til byggetiltak.
Jeg ber om å bli underrettet om utfallet av den fornyede vurderingen».
Hordaland fylkeskommune fastholdt etter en ny vurdering at det måtte gjøres undersøkelser etter kulturminneloven § 9 før det kunne gis uttalelse til planforslaget. Fylkeskommunen vedla videre kopi av Riksantikvarens brev 12. oktober 2005 til fylkeskommunene, der det fremgår at det er mulig å søke Riksantikvaren om utsettelse av undersøkelsesplikten. Brevet ble oversendt A til orientering. Etter dette fant jeg å kunne la saken bero.