A krevde at Kragerø kommune måtte anvende sanksjoner – i form av rivingspålegg – mot en anført ulovlig oppført brygge med kran på naboeiendommen. Det ble vist til at bryggen og kranen hadde blitt oppført uten søknad eller melding, og at bryggen brøt med nabolovens regler.
Bygningsrådet i kommunen fattet vedtak om å unnlate å anvende sanksjoner mot bryggen og kranen. I vedtaket heter det:
«Kragerø bygningsråd vil med bakgrunn i de opplysninger som foreligger ikke forlange med hjemmel i plan og bygningsloven at kran og brygge/platting på eiendommen … skal endres eller fjernes.
Det legges vekt på at det råder usikkerhet om utvikling av området siden 1960-årene og hva som er oppført eller videreført når. Videre legges det vekt på at slike konstruksjoner som i denne aktuelle sak hadde et annet fokus i 1993/94.»
A påklaget vedtaket. Fylkesmannen i Telemark opprettholdt kommunens vedtak.
I fylkesmannens vedtak var det inntatt et sitat fra Kragerø tingretts dom, som gjaldt enkelte andre rettsforhold mellom de samme naboene. I fylkesmannens sitat fra dommen het det bl.a.:
«Flyfoto fra før utbyggingen i 1993/94 over området som er fremlagt for retten, viser en opplagringsplass av et langt mindre omfang enn hva retten fikk se under befaringen …
Uansett omfanget plassen har hatt, er retten av den oppfatning at den ikke har vært slik den er i dag, og at den har variert i omfang. Dette fremkommer klart på flyfotoet. Kranen som i dag er satt opp, har også en annen plassering.»
Fylkesmannen uttalte at hun la «denne beskrivelse av faktum til grunn».
I fylkesmannens vedtak er det vist til at bygningsrådet uttalte at det aktuelle tiltaket var søknads/meldepliktig. Videre het det i fylkesmannens vedtak:
«Etter § 10-1 i plan- og bygningsloven har kommunen plikt til å føre tilsyn med at regelverket i og i medhold av plan- og bygningsloven overholdes. Dette innebærer en plikt til enten å reagere overfor lovstridige byggverk eller godkjenne byggverket i ettertid.»
Fylkesmannen viste også til saksvurderingen som lå til grunn for bygningsmyndighetenes vedtak, hvor det het at:
«[o]m det ble utført arbeider på brygga/plattingen og krana montert i 1993/94 og dette var av et slikt omfang at det var meldepliktige arbeider, er det grunn til å tro at arbeidene med det omfang det har ville blitt godkjent.»
Avslutningsvis viste fylkesmannen til at kommunen i brev til tiltakshaveren hadde sagt at kommunen hadde forstått det slik at tiltakshaveren ønsket å sette opp ny kran på samme sted eller flytte kranen, og at han i den forbindelse måtte sende inn søknad om endring før eventuell tillatelse ville bli gitt. Tiltakshaveren hadde ikke søkt om slik tillatelse.
Som begrunnelse for å unnlate sanksjon skrev fylkesmannen følgende:
«Fylkesmannen har ikke merknader til at bygningsrådet vil godkjenne kran og platting da det i lengre tid har vært opplagsplass for båter på plattingen med en enkel løfteinnretning for båter. Krana har eksistert siden 1993/94 uten at det fram til 2003 formelt har vært fremmet klager over at krana ble installert. Da krana i dag ikke kan brukes, legges til grunn at det vil bli fremmet søknad om ny kran eller flytting av krana. På denne bakgrunn har ikke Fylkesmannen merknader til bygningsrådets vedtak om at kran og brygge/platting ikke skal kreves endret/fjernet.»
A klaget saken inn for ombudsmannen. I klagen ble det anført at fylkesmannen ikke hadde gyldig rettsgrunnlag for å unnlate å bruke sanksjoner mot det aktuelle tiltaket. Til støtte for anførslene ble det bl.a. vist til en ombudsmannsuttalelse – inntatt i ombudsmannens årsmelding for 2003 s. 301 flg. – vedrørende bygningsmyndighetenes adgang til å unnlate bruk av sanksjoner mot ulovlig tiltak.
Det ble besluttet å ta saken opp med fylkesmannen. I brev herfra ble det bedt opplyst om det var lagt til grunn at det aktuelle tiltaket ble oppført i 1993/94 slik henvisningen tingrettens dom kunne tyde på.
Det ble også bedt om en avklaring mht. om det var søkt om og/eller inngitt melding for det aktuelle tiltaket.
Under forutsetning av at tiltaket var oppført uten gyldig søknad/tillatelse eller melding, ble fylkesmannen bedt om å redegjøre for det rettslige grunnlaget for ikke å gripe inn med sanksjoner mot tiltaket. Under samme forutsetning ble fylkesmannen også spurt om det var saklig grunn til å legge vekt på at det etter fylkesmannens mening var «grunn til å tro at arbeidene med det omfang det har ville blitt godkjent».
I brev hit viste fylkesmannen bl.a. til at det var lagt til grunn at tiltaket ble oppført i 1993/94, og at dette hadde skjedd uten søknad eller melding til kommunen. Etter en nærmere vurdering av rettstilstanden da bryggen og kranen ble oppført, kom fylkesmannen til at det var «ganske tvilsomt om den aktuelle kran og bryggeutvidelsen/plattingen var et tiltak som kom inn under § 84» slik bestemmelsen lød i 1993/94. Avslutningsvis het det at det var «uheldig at fylkesmannen som klageinstans tok et forhåndsstandpunkt til utfallet av en eventuell søknad om å flytte krana fordi et vedtak fra kommunen ganske sikkert ville bli påklaget».
A fremholdt at fylkesmannen ikke på tilstrekkelig klar måte hadde avklart hvorvidt tiltaket var søknads- og/eller meldepliktig, jf. fylkesmannens formulering om at det var «ganske tvilsomt» om tiltaket var omfattet av plbl. § 84. Videre ble det anført at fylkesmannen ellers ikke hadde svart adekvat på ombudsmannens foreleggelse.
Fylkesmannen kom med ytterligere merknader. A fremholdt deretter at dersom det var slik at fylkesmannen mente at tiltaket ikke var søknads og/eller meldepliktig da det ble oppført, bygde fylkesmannen på feil forståelse av loven. Advokaten mente også bl.a. at forvaltningens behandling av saken innebar «uhjemlet myndighetsutøvelse».
Ved avslutning av saken uttalte jeg:
«Slik fylkesmannen selv har trukket frem, var det uheldig at fylkesmannen på forhånd tok standpunkt til utfallet av en eventuell søknad.
Hovedspørsmålet ved ombudsmannens undersøkelse har imidlertid vært om forvaltningen har hatt et gyldig rettsgrunnlag for å unnlate å gripe inn overfor det aktuelle tiltaket.
Som nevnt har fylkesmannen lagt til grunn at det verken ble søkt eller sendt melding om tiltaket da det ble oppført i 1993/94. For å ta stilling til om tiltaket dermed var ulovlig, må det undersøkes om det var søknads-/meldepliktig på daværende tidspunkt.
På det aktuelle tidspunktet fulgte det av plbl. § 93 første ledd bokstav a) at «oppføring av bygning» krevde tillatelse – og dermed også søknad. Plbl. § 84 første ledd første punktum lød slik i 1993/94: «For arbeid med varige konstruksjoner og anlegg, masseuttak og – fylling som ikke går inn under § 93 gjelder bestemmelsene i loven her tilsvarende så langt de passer.» Tiltak som var omfattet av plbl. § 84 krevde ikke søknad og tillatelse, jf. § 93 siste ledd, men konstruksjoner og anlegg som falt inn under § 84 krevde melding, jf. byggeforskriften 1987 pkt. 14:5 første ledd.
På spørsmålet om bryggen og kranen var søknads-/meldepliktig i 1993/94, uttalte fylkesmannen i svaret på foreleggelsen at:
«I ettertid har Fylkesmannen undersøkt om plattingen/kran var søknadspliktige slik § 93 lød i 1994. Så vidt ses var det ikke søknadsplikt i 1994 for en kran som i dette tilfellet. Krana rammes heller ikke av § 84 ‘Andre varige konstruksjoner og anlegg’. I Carl Wilhelms Tyren, E. Schulze og Johan L. Ditlefsens kommentarutgave 3. utgave fra 1992 til plan- og bygningsloven er kommentarene til § 84 tatt inn på s. 212. Her er regnet opp en rekke eksempler på tiltak som kommer inn under § 84. På bakgrunn av denne eksemplifiseringen er det ganske tvilsomt om den aktuelle kran og brygge utvidelsen/plattingen var et tiltak som kom inn under § 84 og rammes derfor heller ikke av byggeforbudet i § 17-2.»
Fylkesmannen burde på en klarere måte ha tatt stilling til spørsmålet om tiltaket var søknads-/meldepliktig. Uttalelsen må imidlertid forstås slik at fylkesmannen i ettertid har lagt til grunn at tiltaket ikke var søknads-/meldepliktig.
En naturlig språklig forståelse av «varig konstruksjon eller et anlegg» peker i retning av at nærværende brygge og kran – slik tiltaket er beskrevet i sakens dokumenter – omfattes av § 84. I departementets praksis er «mindre brygger» antatt å omfattes av § 84, se ovennevnte kommentarutgave s. 212.
Jeg forstår dette slik at mindre brygger var omfattet av § 84, og at de følgelig var meldepliktige. Ut fra de tilsendte fotografier synes nærværende brygge med kran å kunne karakteriseres som en «mindre brygge», som den gang var et meldepliktig tiltak. Ettersom tiltakshaveren verken har søkt eller inngitt melding, må tiltaket derfor karakteriseres som ulovlig i henhold til plan- og bygningsloven.
Når et byggetiltak helt eller delvis gjennomføres i strid med bestemmelser i eller i medhold av plan- og bygningsloven, har kommunen som hovedregel plikt til å gripe inn overfor det ulovlige forholdet, jf. plbl. § 10-1 første ledd. Denne rettsoppfatningen har ombudsmannen også tidligere lagt til grunn i andre saker, se særlig uttalelsen inntatt i ombudsmannens årsmelding for 2003 s. 301–304. Som det fremgår i denne uttalelsen, heter det i lovens forarbeider (Ot.prp. nr. 39 (1993-94) s. 209) og Kommunal- og regionaldepartementets rundskriv H-3/01 at kommuner som klar hovedregel har plikt til å forfølge ulovlige forhold etter plan- og bygningslovgivningen. Den samme lovforståelsen er også er lagt til grunn i Odd Jarl Pedersen m.fl., Plan- og bygningsrett, Oslo 2000 s. 659. Plan- og bygningsloven kapittel XIX gir anvisning på flere virkemidler kommunen kan anvende for å overholde den håndhevingsplikten overfor ulovlige byggearbeider, for eksempel pålegg om riving etter § 113. For øvrig følger det av plbl. § 116 b første ledd at eventuelle sanksjoner skal stå i rimelig forhold til ulovligheten.
Selv om bygningsmyndighetene som hovedregel har en plikt til å gripe inn overfor ulovlige tiltak, kan de under visse forutsetninger unnlate å sanksjonere. Spørsmålet om hvilket rettslig grunnlag bygningsmyndighetenes beslutning om å unnlate å sanksjonere mot ulovlige tiltak eventuelt må være forankret i, er omtalt i ovennevnte ombudsmannsuttalelse. En slik avgjørelse kan for det første treffes på grunnlag av vedtak om dispensasjon i henhold til plbl. § 7. For det andre åpner plbl. § 116 b annet ledd for at bygningsmyndighetene helt kan avstå fra å forfølge ulovligheten med sanksjoner dersom overtredelsen er av bagatellmessig karakter. Om det i visse tilfeller også finnes en tredje mulighet til å unnlate å forfølge ulovlige forhold på et mer fritt skjønnsmessig grunnlag, selv om forholdet ikke anses bagatellmessig, er etter lov og praksis usikkert. Lovens forarbeider har pekt på denne problemstillingen, men det er ikke tatt stilling til dette. Hovedregelen er derfor at kommunen må forholde seg til de to alternativene som er nevnt ovenfor.
Verken kommunens eller fylkesmannens vedtak inneholder henvisning til et av de ovennevnte rettsgrunnlagene for å unnlate å gripe inn overfor ulovlige tiltak. Fylkesmannen har heller ikke i svarene på forleggelsene herfra vist til et slikt rettslig grunnlag. Bygningsmyndighetenes beslutning om unnlatt inngripen mot det ulovlige tiltaket synes derfor å mangle den rettslige forankringen som er påkrevd i slike tilfeller. Det er en mangel ved fylkesmannens vedtak og det hefter derfor en begrunnet tvil til fylkesmannens vedtak. Jeg ber derfor fylkesmannen se på denne saken på nytt, i lys av det som er fremholdt ovenfor.
Jeg gjør oppmerksom på at tiltakshaveren ikke har vært part i saken for ombudsmannen. I forbindelse med fylkesmannens fornyede behandling må derfor tiltakshaveren gis anledning til å uttale seg.
Det bes om at jeg blir holdt orientert om fylkesmannens fornyede vurdering.»