Uttalelse
Sakens bakgrunn
A søkte 21. juni 2012 om oppholdstillatelse på grunnlag av familiegjenforening med B (referansen), som ble oppgitt å være hennes ektefelle. Søknaden ble avslått av Utlendingsdirektoratet 15. desember 2012 fordi det ikke ble ansett sannsynliggjort at de var gift med hverandre. Avslaget ble påklaget.
I forbindelse med direktoratets behandling av klagesaken fikk søkeren og herboende referanse våren 2013 tilbud om DNA-testing av biologisk slektskap. DNA-prøvene ble analysert av det britiske selskapet Cellmark, som i sin rapport 21. juni 2013 konkluderte slik om et mulig biologisk slektskap:
«Most likely relationship – Half Siblings or more distantly related.
The DNA results are 2.3 times more likely if B is related to A as a half sibling or more distant relative than if they are unrelated.
The DNA results provide weak support for a biological relationship. However, the DNA results obtained may be a normal observation for unrelated individuals who originate from a background where there is a degree of substructure in the population.
Population substructure can be defined as a subgroup or subgroups within a population that do not readily intermarry with individuals from the broader population. This may result in reduced genetic diversity for the subgroup when compared to the population as a whole.»
Referansepersonen fikk anledning til å uttale seg om resultatet av testen i intervju hos politiet 8. oktober 2013. Han ga uttrykk for at det var helt umulig at han og søkeren er i familie med hverandre.
Søknaden om oppholdstillatelse ble på nytt avslått i direktoratets vedtak 14. november 2013. Utlendingsnemnda opprettholdt avslaget i vedtak 12. mai 2014, og begrunnet dette i hovedsak på følgende måte:
«UNE har kommet til at det ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort at klageren og referansepersonen har inngått et gyldig ekteskap. Det vises til at resultat av DNA-analyse viser at det er 2,3 ganger større sannsynlighet for at partene er halvsøsken eller fjernere beslektet, enn at de ikke er i slekt med hverandre. Videre vises det til at referansepersonen i sitt intervju ved Østfold politidistrikt den 08.10.2013 opplyste at det er umulig at partene er i slekt. Dette til tross for at det i saken er opplyst at partene tilhører samme klan og er oppvokst i samme by.
UNE finner at dette er et forhold som svekker søknadens generelle troverdighet i stor grad.»
Klagen til ombudsmannen og undersøkelsene herfra
Selvhjelp for innvandrere og flyktninger (SEIF) klaget 16. juni 2014 til ombudsmannen på vegne av A og B over Utlendingsnemndas vedtak.
Etter en gjennomgang av saksdokumentene ba ombudsmannen i brev 28. august 2014 om en redegjørelse fra nemnda. I brevet het det blant annet:
«Det bes om at Utlendingsnemnda redegjør nærmere for hvilket grunnlag testen gir for å konkludere med at de anførte ektefellene har løyet om at de ikke er beslektet.
Ifølge DNA-analysen er det 2,3 ganger mer sannsynlig at de anførte ektefellene er halvsøsken eller fjernere slektninger, enn at de ikke er det. Nemnda bes forklare hvilke typer slektskap som omfattes av gruppen ‘more distant relatives’. Omfatter gruppen slektskapsforhold som det ikke kan forutsettes at B og A selv kjenner til?
Resultatene gir ifølge Cellmark en ‘weak support for a biological relationship’, selv om analysen tilsier forhøyet sannsynlighet for slektskap. På Cellmarks nettsider opplyses det at analyser av mulige søsken kan gjøres mer nøyaktige dersom det også tas DNA-prøver av en eller flere av foreldrene. Utlendingsnemnda bes derfor om en vurdering av om en DNA-analyse som også inkluderer DNA-prøver av en eller flere av foreldrene til de anførte ektefellene vil bidra til at saken opplyses bedre. Det bes også redegjort for de praktiske mulighetene for å tilby slike prøver, og for nemndas syn på nødvendigheten av en eventuell utvidet testing.
Ombudsmannen ber også om en generell utgreiing om hvilken praksis utlendingsmyndighetene har for DNA-testing av familiemedlemmer når DNA-analyser av slektskapsforhold mellom to personer gir et usikkert resultat.»
I brev 16. september 2014 svarte nemnda følgende på spørsmålet om hvilket grunnlag DNA-analysen gir for å konkludere med at de anførte ektefellene har løyet om at de ikke er beslektet:
«UNE mener at DNA-analysen gir grunnlag for dette i og med at den sier at det er over to ganger mere sannsynlig at de er i slekt enn at de ikke er det. Det fremstår for UNE litt uklart hvordan SEIF har kommet frem til sine tall om 30 % sannsynlighet. At Cellmark betegner resultatet som ‘weak support’ stemmer – sammenlignet med saker hvor man kan få resultat på f.eks. 100 000 ganger større sannsynlighet. Men det er i denne saken likevel en større sannsynlighet for slektskap enn ikke. UNE mener også at forbeholdet i rapporten om at partene kan være ubeslektet, men fra en ‘subgroup’, ikke passer i denne saken. Partene er i følge det opplyste fra Mogadishu, som er en stor by. Videre er de begge opplyst å være fra klanen Hawiye, som er en av de store hovedklanene i regionen. UNE vil imidlertid bemerke at det ikke er utelukkende DNA-analysen som fører til avslaget, men også det faktum at partene selv hevder at det er umulig at de er i slekt, mens analysen trekker i en annen retning. Når partene gir slike motstridende opplysninger mener vi dette styrker sannsynligheten for at DNA-resultatet er korrekt og at partene har uttalt seg inkorrekt til norske myndigheter.»
På spørsmålet om hvilke typer slektskap som omfattes av gruppen «more distant relatives», uttalte nemnda videre:
«Etter hva utlendingsmyndighetene tidligere har fått opplyst fra Cellmark, omfatter dette typisk biologiske familierelasjoner som søskenbarn, tremenninger, besteforeldre, tante/onkel. Ved fjernere slekt enn dette, i områder hvor det ikke er vanlig med inngifte innad i relativt nær familie (søskenbarn/tremenninger) over flere generasjoner, vil DNA-materialet bli for svakt.»
Nemnda ga uttrykk for at en DNA-analyse som også inkluderer DNA-prøver av en eller flere av foreldrene til de anførte ektefellene, ville kunne bidra til å opplyse saken bedre. Samtidig uttalte nemnda at en DNA-prøve fra kun én forelder ikke ville være fullt ut hensiktsmessig, dersom det er mulighet for at partene kan være halvsøsken, og det er den andre forelderen de har felles. Videre uttalte nemnda følgende om blant annet praktiske og rettslige problemer knyttet til anvendelse av slike utvidede analyser:
«UNE viser til utlendingsloven § 87, som omhandler DNA-testing i utlendingssaker. Av denne fremgår det at det er søkeren og referansepersonen som kan anmodes om å avlegge en DNA-prøve. Utlendingsmyndighetene har følgelig ikke hjemmel til å anmode om dette til øvrige familiemedlemmer uten at de selv har søkt om en oppholdstillatelse hvor det er nødvendig å fastslå om det eksisterer en familierelasjon. Et annet moment er at det i disse sakene ofte er opplyst at partenes foreldre er døde eller befinner seg på et annet sted enn søkeren/referansepersonen, ofte svært langt unna. Det anses derfor uansett ikke hensiktsmessig, ut fra kostnader og hensynet til forvaltningens saksbehandlingstid, å skulle prøve å spore opp disse og spørre dem om de vil bruke tid og (egne) penger på å reise til en norsk utenriksstasjon for å avlegge slik prøve. ‘Utbyttet’ av en slik utvidet testing ville også forutsette at samtlige foreldre møter og avlegger DNA-prøve, særlig i tilfeller av mulige halvsøsken, jf. ovenfor.»
Avslutningsvis uttalte nemnda følgende til spørsmålet om hvilken praksis utlendingsmyndighetene har for DNA-testing av familiemedlemmer når DNA-analyser av slektskapsforhold mellom to personer gir et usikkert resultat:
«UNE forstår ombudsmannens spørsmål slik at det spørres om praksis for DNA-testing av øvrige familiemedlemmer enn søkeren og referansepersonen. UNE viser her til det som er sagt ovenfor om utlendingsloven § 87. UNE har følgelig ikke hjemmel til å kreve DNA-prøver, og dermed ikke praksis for å tilby DNA-analyse til øvrige familiemedlemmer når analysen av slektskapsforholdet mellom to personer gir et usikkert resultat. Ved et slikt resultat må man foreta en helhetsvurdering av saken, hvor alle momenter tas med, blant annet hvilke opplysninger partene har gitt innledningsvis, ev. opplysninger i referansepersonens asylsak, og opplysninger de gir i forbindelse med uttalelse etter at DNA-resultatet foreligger.»
SEIF kommenterte nemndas redegjørelse i brev 20. oktober 2014. I brevet pekte SEIF blant annet på at DNA-analysen synes å basere seg på få genetiske markører, og at det kan oppnås sikrere resultater ved å teste flere markører.
I brev 17. november 2014 ble nemnda bedt om å kommentere SEIFs merknad om kvaliteten på DNA-testen. Videre ble det pekt på at nemnda i redegjørelsen til ombudsmannen synes å legge til grunn at utlendingsloven § 87 er til hinder for å tilby DNA-analyser av slektskap som også omfatter frivillige DNA-prøver av andre familiemedlemmer enn søkeren og referansepersonen. Nemnda ble bedt om å klargjøre og begrunne sitt syn på dette, herunder redegjøre for om prøvepersonenes samtykke kan gi tilstrekkelig rettslig grunnlag for å gjennomføre en slik analyse.
Under henvisning til nemndas opplysning om at det uansett ikke vil være hensiktsmessig å gjennomføre slike tester fordi det «i disse sakene ofte er opplyst at partenes foreldre er døde eller befinner seg på et annet sted enn søkeren/referansepersonen, ofte svært langt unna», ble det bedt om en redegjørelse for om det foreligger slike praktiske vanskeligheter og ressurshensyn i den aktuelle saken. Nemnda ble også bedt om å opplyse, hvis mulig, hvor vanlig det er at DNA-analyser av familierelasjoner i utlendingssaker får et resultat med en slik usikkerhet som i denne saken.
I sitt svar 10. desember 2014 bekreftet nemnda at det stemmer at DNA-analysen i denne saken baserer seg på få markører, at det kan oppnås sikrere resultater ved å teste flere markører og at det finnes mange tilbydere av dette. Samtidig viste nemnda til at utlendingsforvaltningen «er forpliktet til å benytte seg av en kontraktsbasert tilbyder som er valgt av UDI etter offentlig anbudsrunde. På nåværende tidspunkt er det det svenske firmaet Dynamic Code som har denne kontrakten, mens det ved tidspunktet for analysen i denne saken var det britiske firmaet Orchid Cellmark.»
Under henvisning til forarbeidene til utlendingsloven § 87 opplyste nemnda at den anser bestemmelsen for å avgrense hvem utlendingsforvaltningen kan gjennomføre DNA-testing av. Nemnda ga uttrykk for at det kreves lovhjemmel for å tilby DNA-analyse ettersom manglende gjennomføring av tilbudt analyse vektlegges av utlendingsforvaltningen under behandlingen av saken. Samtykke vil derfor ikke vil være tilstrekkelig for å tilby analyse basert på DNA-prøver av andre enn referansen og søkeren.
I brevet opplyste nemnda også at den ikke hadde statistikk som ga grunnlag for å si noe om hvor vanlig det er at DNA-analyser av familierelasjoner i utlendingssaker får et resultat med en slik usikkerhet som i denne saken. Den opplyste imidlertid at resultatene kan variere «fra svært lave treff til treff i millionstørrelsen».
I brev 6. januar 2015 kom SEIF blant annet med følgende kommentarer til nemndas redegjørelse:
«UNE bestrider ikke at en test med flere markører ville medføre mindre usikre resultatet. Vi vil bemerke at det avgjørende her må være hvilke tester som er tilgjengelige, og ikke hvilken anbudsrunde UDI har inngått. Når det bevisst er valgt å bruke tester med større grad av usikkerhet enn det som er allment tilgjengelig av tester, kan den eneste naturlige konsekvensen av dette være at en test med usikkert resultat, slik tilfelle er her, ikke kan tillegges avgjørende vekt i saken. Her er det Utlendingsmyndighetene som har valgt å benytte seg av tester med stor usikkerhet.»
Brevet ble oversendt til Utlendingsnemnda, som ikke har kommet med merknader til brevet.
SEIF har i brev 2. og 3. september 2015 til ombudsmannen orientert om to saker hvor det forelå DNA-tester som konkluderte med mer enn 60 % sjanse for slektskap som halvsøsken eller fjernere slekt. De aktuelle sakene var ifølge SEIF i utgangspunktet avslått av Utlendingsdirektoratet på grunnlag av testresultatene, men etter klage omgjorde direktoratet og innvilget tillatelse. SEIF har gitt uttrykk for at det ikke er slik at praksis generelt og entydig taler for avslag i den foreliggende saken, og at et avslag vil kunne medføre usaklig forskjellsbehandling.
Ombudsmannens syn på saken
1. Innledning
Ektefellen til en utlending som har en tillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse, har etter søknad rett til oppholdstillatelse i Norge. Dette fremgår av utlendingsloven § 40 første ledd bokstav c.
B ble i Utlendingsdirektoratets vedtak 10. februar 2012 anerkjent som flyktning og ble innvilget en treårig midlertidig oppholdstillatelse. Tillatelsen kan gi grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Dette betyr at den som er hans ektefelle i utgangspunktet har en rett til oppholdstillatelse dersom lovens øvrige vilkår er oppfylt. Det sentrale spørsmålet i denne saken er om søkeren faktisk er Bs ektefelle.
2. Sakens opplysning – forvaltningens utredningsplikt
Det er i utgangspunktet søkeren som må sannsynliggjøre at vilkårene for oppholdstillatelse er oppfylt. Samtidig har forvaltningen etter forvaltningsloven § 17 første ledd, jf. § 33, plikt til å påse at saken er «så godt opplyst som mulig før vedtak treffes». Det nærmere omfanget av plikten til å opplyse saken, er avhengig av sakens art og hvor inngripende et vedtak vil være.
Spørsmålet om det foreligger et reelt ekteskap, er avgjørende for retten til familieinnvandring og for om familielivet kan utøves i Norge. Det må dermed anses for å ha stor betydning både for søkeren og referansen. Dette taler isolert sett for at forvaltningen har en forholdsvis omfattende utredningsplikt.
I saker om familieinnvandring fra Somalia er det store dokumentasjonsutfordringer. Søkeren har fremlagt en vigselsattest datert 3. februar 2010, men det knytter seg betydelig usikkerhet til slike dokumenter. Somalia har vært uten sentralmyndighet siden 1991, og ifølge Utlendingsnemnda eksisterer det ikke noen offentlig myndighet eller personer der som kan utstede dokumenter med tilstrekkelig notoritet. Utlendingsmyndighetene må dermed vurdere om det foreligger et ekteskap på andre måter enn gjennom krav om fremleggelse av offentlige dokumenter.
Ifølge Utlendingsnemnda har det vært avdekket flere saker hvor personer som har søkt om familieinnvandring fra Somalia på grunnlag av ekteskap, har vist seg å være søsken. Det tilbys derfor rutinemessig DNA-testing av slektskap etter bestemmelsen i utlendingsloven § 87 ved søknader om familieinnvandring fra Somalia på grunnlag av ekteskap, i tilfeller der de som opplyser å være ektefeller, ikke har felles barn.
I denne saken ble det gjennomført en slik DNA-test, som i realiteten har hatt avgjørende betydning for utfallet av saken. Nemnda har opplyst til ombudsmannen at det ikke utelukkende var DNA-analysen som førte til avslaget, men også «det faktum at partene selv hevder at det er umulig at de er i slekt, mens analysen trekker i en annen retning». Videre anfører nemnda at «[n]år partene gir slike motstridende opplysninger mener vi dette styrker sannsynligheten for at DNA-resultatet er korrekt og at partene har uttalt seg inkorrekt til norske myndigheter.» Ombudsmannen er enig i at partenes forklaring om mulig slektskap har betydning for saken, men i utgangspunktet taler disse forklaringene for at partene ikke er i slekt. DNA-analysen kan nok til en viss grad svekke troverdigheten av forklaringene, men forklaringene kan under ingen omstendigheter anses for å styrke «sannsynligheten for at DNA-resultatet er korrekt». Nemndas begrunnelse på dette punktet fremstår som en sirkelargumentasjon, hvor resultatet fra DNA-analysen hevdes å være sikrere som følge av et resonnement hvor det er forutsatt at resultatet fra analysen er riktig.
I denne saken har selskapet Cellmark på oppdrag fra Utlendingsdirektoratet utarbeidet en såkalt «Half Sibling Kinship Indices» på bakgrunn av DNA-prøvene som er tatt av søkeren og referansen. Slike halvsøskentester kan ikke gi et entydig positivt eller negativt svar, i motsetning til for eksempel farskapstester. Halvsøskentester kan bare gi en viss statistisk sannsynlighet for at et slektskapsforhold består eller ikke. Graden av sannsynlighet vil blant annet avhenge av hvor mange familiemedlemmer som testes og hvor mange DNA-markører som undersøkes.
I denne saken er det bare gjennomført DNA-testing av personene som man ønsker å undersøke om er søsken. Etter det ombudsmannen forstår, er det generelt sett å foretrekke at en eller flere av de angivelige foreldrene også testes, hvis dette er mulig. Dette vil ofte kunne gi et resultat med betydelig høyere grad av sannsynlighet i den ene eller andre retning enn om man bare tester de som kan være søsken.
Utlendingsnemnda har lagt avgjørende vekt på at DNA-analysen konkluderer med at det er 2,3 ganger større sannsynlighet for at søkeren og referansen er halvsøsken eller fjernere beslektet, enn at de ikke er i slekt med hverandre. Slik analyseselskapet omtaler analysen gir dette en svak støtte («weak support») for biologisk slektskap. Selskapet synes videre å ta forbehold om at et slikt resultat kan være vanlig for ubeslektede personer som stammer fra en bakgrunn hvor det er et visst nivå av «substructure in the population». Det sistnevnte forbeholdet passer ifølge Utlendingsnemnda ikke i denne saken, uten at nemnda har gitt en veldig inngående og overbevisende begrunnelse for dette synspunktet.
I et tilfelle der resultatet av en DNA-analyse brukes til å «motbevise» det som er anført av søkeren og referansen, er det av stor betydning at kvaliteten på testen er høy og at resultatet er tilstrekkelig klart. Dersom resultatet av en DNA-analyse kan gjøres sikrere ved å gjennomføre mer omfattende testing, uten at dette er uforholdsmessig ressurskrevende, vil utlendingsmyndighetene etter omstendighetene være forpliktet til å sørge for dette.
Nemnda har overfor ombudsmannen bekreftet at DNA-analysen i denne saken baserer seg på få genetiske markører, og har erkjent at det kan oppnås sikrere resultater ved å teste flere markører. Analyseselskapet Cellmarks DNA-analyse i denne saken synes å være basert på undersøkelse av 17 genetiske markører. Folkehelseinstituttet har i telefonsamtale opplyst til ombudsmannen at instituttet i sine tester bruker minimum 32 markører ved søskentesting. Dersom det er nødvendig for å få et tilstrekkelig sikkert resultat, tester instituttet hele 35 markører.
Prisen for Folkehelseinstituttets søskentest skal ifølge det som ble opplyst, være 1 680 kroner per person det tas prøver av. Dette må anses som en såpass beskjeden kostnad at ressurshensyn i seg selv ikke kan være et avgjørende argument mot å gjennomføre mer omfattende testing.
I tilknytning til spørsmålet om antall markører har Utlendingsnemnda i brevet hit vist til at utlendingsforvaltningen er forpliktet til å benytte analyseselskapet som er valgt av Utlendingsdirektoratet etter offentlig anbudsrunde. Det er uklart om utlendingsmyndighetene har bundet seg til en avtale med en leverandør av analyser som ikke kan tilby testing med flere markører, eller om avtalen kun gjelder analyser basert på et visst antall markører.
Grundigheten av forvaltningens utredning av den enkelte sak må tilpasses både behovet for rask saksbehandling og en forsvarlig ressursbruk. Særlig hensynet til ressursbruk kan tilsi at det er behov for å inngå avtaler med faste leverandører av analyser. Likevel skal det mye til før forvaltningens kontraktsforpliktelser etter en slik avtale i seg selv kan innebære en begrensning i utredningsplikten i enkeltsaker. I en sak hvor analyseresultatet har avgjørende betydning for retten til oppholdstillatelse i Norge, og analysen som er foretatt innenfor rammene av den generelle avtalen gir så vidt usikre resultater som her, kan ikke de anførte kontraktsforpliktelsene innebære noen innskrenking av utlendingsmyndighetenes utredningsplikt.
Etter ombudsmannens syn gir ikke den gjennomførte DNA-testen grunnlag for med tilstrekkelig sikkerhet å si noe om det foreligger et slektskapsforhold eller ikke. En utvidet testing kunne ha vært gjennomført uten omfattende ressursbruk, og dette burde ha vært gjort. Saken kan ikke sies å ha vært tilstrekkelig utredet før vedtaket ble fattet.
På denne bakgrunn ber ombudsmannen Utlendingsnemnda sørge for at A og B tilbys en ny DNA-analyse, som baseres på flere genetiske markører. Når et eventuelt nytt analyseresultat foreligger, bes nemnda om å foreta en ny vurdering av søknaden om oppholdstillatelse.
Nemnda har i brevet hit bekreftet at en DNA-analyse som inkluderer prøver fra en eller flere av foreldrene til de anførte ektefellene, vil kunne bidra til å opplyse saken bedre. Nemnda mener imidlertid at utlendingsloven § 87 uttømmende regulerer hvem som kan anmodes om å avgi biologisk materiale til DNA-testing av slektskap, og at det derfor bare er søkeren og referansepersoner som kan anmodes om å avlegge DNA-prøve. Etter ombudsmannens syn kan det settes spørsmålstegn ved denne konklusjonen. Ombudsmannen finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på tolkningen av utlendingsloven § 87 i denne omgang.
3. Oppsummering
Det må stilles strenge krav til kvaliteten på DNA-analyser i familieinnvandringssaker. Dersom en DNA-analyse av slektskap ikke gir tilstrekkelig klart svar, og det er mulig å oppnå et sikrere resultat gjennom utvidet analyse som ikke er uforholdsmessig ressurskrevende, bør en slik utvidet analyse gjennomføres.
Ombudsmannen ber nemnda sørge for at utlendingsmyndighetene tilbyr søkeren og referansen en ny DNA-analyse basert på flere DNA-markører. Når resultatet foreligger, ber ombudsmannen om at nemnda vurderer søknaden om oppholdstillatelse på nytt.