Uttalelse
Sakens bakgrunn
En familie med tre barn bor i ei fjellbygd i X kommune på grensen til Y kommune. Den eldste sønnen, A, har gått i barnehage i nabokommunen fra han var ni måneder og er høsten 2016 skolestarter. Hans ett år yngre bror, som har helsemessige utfordringer, går i samme barnehage med et tilrettelagt opplegg. Foreldrene søkte høsten 2015 om skoleplass i nabokommunen for den eldste sønnen. Rådmannen i bostedskommunen innstilte etter en helhetsvurdering på innvilgelse. Hovedutvalg for helse, omsorg og oppvekst avslo søknaden i vedtak 29. oktober 2015, da søknaden om skolebytte ikke var «begrunnet i retten til opplæring. X kommune mener at det er viktig at eleven har tilhørigheten i hjemkommunen, og ser at saken kan gi presedens for behandling av søknader om skolebytte.»
I foreldrenes klage ble det blant annet pekt på at sønnen har venner og sosialt nettverk i Y kommune. Siden han går i den største barnehagen i kommunen, vil flere av disse barna begynne på samme skole. Videre fremhevet foreldrene at hans yngre bror har behov for trygghet og stabilitet, og familien har et ønske om at han skal opprettholde den nære tilknytningen til sin ett år eldre bror og deres felles sosiale nettverk. Det ble lagt ved en uttalelse fra Helsesøster i X kommune, hvor søknaden om skolebytte ble støttet. Dessuten pekte foreldrene på logistiske utfordringer ved å ha barnehagebarn i en kommune, og skolebarn i en annen, med en kjøredistanse på seks mil mellom oppveksttilbudene. Videre ble det vist til at den yngre broren på kort varsel kan ha behov for utredning på sykehus på grunn av sin helsesituasjon. Foreldrene påpekte at de står uten bistand fra øvrig familie i bostedskommunen, mens familien i nabokommunen kan stille opp for de andre barna dersom det er behov for det.
Ved vurderingen av klagen la kommunen vekt på at tilknytningen mellom brødrene uansett ville brytes opp ved skolestart, siden skolen er lokalisert et annet sted enn barnehagen. Det ble også vist til at barna i barnehagen spres på nærskolene i nabokommunen, slik at det er sannsynlig at det vil bli flest ukjente barn i klassen hans. En tilsvarende situasjon vil han møte ved skolestart i X kommune, der det også vil være noen kjente barn fra hjemstedet. Kommunen viste til elevens rett og plikt til å gå på nærskolen, og at dette er viktig for tilknytningen til bosted og kommune. Til støtte for dette ble det vist til Utdanningsdirektoratets redegjørelse for nærskoleprinsippet i brev 4. februar 2013 til Fylkesmannen i Nordland. Det åpnes unntaksvis for at man kan søke seg til skoler i andre kommuner, og slike søknader kan begrunnes i at skolen ikke kan tilby det opplæringstilbudet vedkommende har krav på. Kommunen mente at A isolert sett vil få et like godt skoletilbud i bostedskommunen. Det ble uttrykt forståelse for foreldrenes logistiske utfordringer, men påpekt at lang distanse mellom oppveksttilbudene er et problem uansett kjøreretning. Kommunen opprettholdt vedtaket, og saken ble oversendt til Fylkesmannen.
Foreldrene bemerket til kommunens vurdering at minst 14 barn fra sønnens barnehageavdeling skal begynne på barneskolen i nabokommunen. Det er ingen barn i hjembygda på hans alder, og familiens eiendom grenser til Y kommune.
Fylkesmannen la i vedtaket 24. februar 2016 vekt på at det var opp til kommunens frie skjønn å innvilge en søknad om skolebytte. Det ble vist til at klageinstansen etter forvaltningsloven § 34 skal legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyre, og Fylkesmannen var derfor tilbakeholden med å overprøve forvaltningens frie skjønn, med mindre det ble avdekket at kommunen hadde tatt utenforliggende hensyn eller det forelå usaklig forskjellsbehandling. Det var ikke slike indikasjoner i kommunens vedtak.
Foreldrene brakte saken inn for ombudsmannen i brev 14. mars 2016.
Undersøkelsene i saken
I brev herfra 7. juni 2016 til Fylkesmannen ble det spurt om det ligger innenfor Fylkesmannens myndighet å påse at kommunen følger prinsippene for saksbehandling og vurdering som kommunen selv har fastsatt for søknader om skoleplass. Fylkesmannen ble bedt om å vurdere om kommunen hadde behandlet søknaden etter kommunens egne kriterier vedtatt av Hovedutvalg for helse, omsorg og oppvekst 24. mai 2012. Det ble bedt om Fylkesmannens syn på om kommunens uttalelser i vedtaket om at søknaden om skolebytte ikke var knyttet til retten til opplæring, er i samsvar med kommunens retningslinjer. Da de argumentene foreldrene hadde fremsatt i klagen ikke var omtalt i Fylkesmannens vedtak, ble det bedt om Fylkesmannens kommentarer til dem.
Fylkesmannen ble også spurt om det ble foretatt en vurdering av barnets beste slik barnekonvensjonen foreskriver, eventuelt ble Fylkesmannen bedt om å foreta en slik vurdering.
Fylkesmannen svarte i brev 30. juni 2016 og bekreftet at Fylkesmannen kan overprøve om kommunen har fulgt egne retningslinjer, og det ble uttalt: «Fylkesmannen mener vi har brukt vår kompetanse helt ut – og at alle sider ved saken er vurdert, både knyttet til det materielle og saksbehandlingen.» Fylkesmannen uttalte videre om kommunens vurdering av søknaden:
«Fylkesmannen er enig i at X kommune kunne og burde vurdert søknaden mer eksplisitt opp mot egne retningslinjer; det ville gitt en mer ryddig saksbehandling. Fylkesmannen mener imidlertid at kommunens vedtak i sak 30/15 er innenfor kommunens egne retningslinjer for slike saker, og at retten til opplæring er ivaretatt av kommunen.
Fylkesmannen kunne, i vår behandling av saken, påpekt dette faktum på en tydeligere måte. Fylkesmannen mener likevel, at en mer eksplisitt kommunal vurdering av saken, opp mot egne retningslinjer, ikke ville medført et vedtak tråd med klagers ønsker.»
Videre ga Fylkesmannen uttrykk for at hensynet til barnets beste er ivaretatt i opplæringslova. En korrekt tolking av loven vil dermed også ivareta det grunnleggende hensynet som kommer til uttrykk gjennom barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Fylkesmannen mente derfor at hensynet til barnets beste implisitt var vurdert i saken, men erkjente at dette kunne kommet tydeligere frem i vedtaket. Fylkesmannen hadde vurdert det pedagogiske tilbudet i X kommune, elevens skolevei, skoledagens lengde og skolemiljøet. Det ble uttalt:
«I forbindelse med overgang fra barnehage til skole/skolestart vil det være naturlig å stå overfor situasjoner der både barn og foreldre føler usikkerhet og ser utfordringer. Slike opplevelser er en naturlig konsekvens av livets gang, og derfor i stor grad hensyntatt i opplæringsloven med forskrifter. Likeledes er daglig besvær og mas for å organisere familiers hverdag, eksempelvis tilsyn etter skoletid, ofte en alminnelig del av norsk samfunnsliv; i større eller mindre grad. Slike praktiske problemstillinger vil det likevel være vanskelig å tillegge avgjørende vekt i slike saker dersom en ellers oppfyller opplæringslovens bestemmelser.»
I foreldrenes kommentarer til dette fastholder de at søknaden ikke ble vurdert ut fra kommunens føringer, og de mente at det var klart til beste for deres barn å beholde sitt sosiale nettverk. Fylkesmannen har ikke hatt ytterligere merknader.
Ombudsmannens syn på saken
1. Rettslig utgangspunkt
Det følger av lov 17. juli 1998 nr. 61 om grunnskolen og den vidaregåande opplæringa (opplæringslova) § 8-1 første ledd at elever har rett til å gå på den skolen som «ligg nærast eller ved den skolen i nærmiljøet som dei soknar til». Etter tredje ledd kan en elev søke om å bli tatt inn på en «annan skole enn den eleven soknar til».
Departementet har i Ot.prp. nr. 46 (1997–1998) punkt 9.4 avsnitt 7 presisert følgende om muligheten til å søke seg til en annen skole: «I denne samanhengen må kommunen likevel sjå til at retten for andre elevar etter nærleiksprinsippet ikkje blir sett til side.» Verken loven eller forarbeidene inneholder noen geografisk avgrensning for søknader etter tredje ledd, se proposisjonens pkt. 9.4, jf. 9.2.2.
Hovedutvalg for helse, omsorg og oppvekst i X kommune vedtok 24. mai 2012 følgende «Prinsipper for behandling av søknader om skoleplass»:
«Eleven har rett til skolegang ved nærskolen. Skolegang ved annen skole må derfor være begrunnet og ivareta elevens beste.
Søknad om skolegang ved annen skole vurderes etter følgende begrunnelser/kriterier:
– foreldrene flytter, og eleven ønsker å fullføre skolegangen der hun/han har startet
– eleven har søsken, nære venner og sosialt nettverk knyttet til annen skole
– delt foreldreansvar/besøkordninger blir lettere å håndtere
– problemer med å organisere tilsyn utenfor skoletid
– sosiale problemer (erting, mobbing)
– annen begrunnet årsak knyttet til læringsmiljøet.»
For øvrig må en søknad om å gå på annen skole enn nærskolen behandles etter forvaltningslovens saksbehandlingsregler.
2. Fylkesmannens myndighet
Reglene for klageinstansens avgjørelsesmyndighet og saksbehandling står i forvaltningsloven
§§ 33-34. I § 34 annet ledd fremgår det:
«Tas klagen under behandling, kan klageinstansen prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Den skal vurdere de synspunkter som klageren kommer med, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av ham. Der statlig organ er klageinstans for vedtak truffet av en kommune eller fylkeskommune, skal klageinstansen legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn.»
I bestemmelsens siste ledd heter det:
«Klageinstansen kan selv treffe nytt vedtak i saken eller oppheve det og sende saken tilbake til underinstansen til helt eller delvis ny behandling.»
I Fylkesmannens vedtak ble det vist til at det tilligger kommunens frie skjønn å vurdere om skoleplass på annen skole enn nærskolen skal innvilges. Videre ga Fylkesmannen uttrykk for at det ikke var indikasjoner på at kommunen hadde tatt utenforliggende hensyn eller at det forelå usaklig forskjellsbehandling. Kommunens prinsipper for behandling av slike søknader ble ikke nevnt i vedtaket.
I svaret hit presiserer Fylkesmannen myndigheten til å vurdere kommunens saksbehandling. Ombudsmannen er enig i dette og tilføyer at både lovanvendelsen og om det er lagt riktig faktum til grunn, er noe Fylkesmannen kan overprøve fullt ut.
Fylkesmannen fremhever at alle sider av saken ble vurdert, også om kommunen hadde fulgt egne retningslinjer. Vurderingene er ikke utdypet, og slik vedtaket og svaret hit er utformet, er det vanskelig å etterprøve Fylkesmannens vurdering av om kommunen har fulgt egne behandlingsregler for disse sakene. Fylkesmannens overprøving etterlater derfor tvil om vesentlige sider av vedtaket har vært gjenstand for tilstrekkelig kontroll. Når klageinstansens overprøving er begrenset med hensyn til det frie skjønn, er det særlig viktig at Fylkesmannens kontroll med rettsanvendelsen og saksbehandlingen er tydelig og fremstår som tillitvekkende.
3. Nærmere om vurderingene
Kommunen har adgang til å gi føringer for behandlingen av slike søknader. Etter de kommunale retningslinjene må «skolegang ved annen skole være begrunnet og ivareta elevens beste». Kommunen har videre listet opp kriterier/begrunnelser som er relevante i vurderingen. De viktigste i denne saken er:
– eleven har søsken, nære venner og sosialt nettverk knyttet til annen skole
– problemer med å organisere tilsyn utenfor skoletid
I avslaget la kommunen vekt på at søknaden ikke var begrunnet i retten til opplæring. Det ble senere presisert at kommunen vil kunne gi eleven et tilfredsstillende opplæringstilbud. Fylkesmannen mener at kommunens vurderinger ligger innenfor de kommunale retningslinjene, og at barnets rett til opplæring er ivaretatt.
Ut fra ordlyden i kommunens retningslinjer kan ikke ombudsmannen se at det er et krav om at søknader om skoleplass på annen skole må være begrunnet i retten til opplæring. Momenter som betydningen av søsken, venner og sosialt nettverk, og problemer med tilsyn utenfor skoletiden, peker i retning av at det ikke bare er retten til opplæring som kan være en relevant begrunnelse for en slik søknad i X kommune. Dette er to momenter som foreldrene har oppgitt som begrunnelser for søknaden.
Et formål med at kommunen lager slike retningslinjer for behandlingen av søknader om skoleplass, er å fremme likebehandling og hindre usaklig forskjellsbehandling. Når en søknad ikke vurderes opp mot disse føringene, er det vanskelig for klageorganer og kontrollinstanser å etterprøve om saksbehandlingen har vært forsvarlig.
Ombudsmannen kan ikke se at verken Fylkesmannen eller kommunen tok konkret stilling til søknaden opp mot kommunens kriterier. Fylkesmannen påpeker i svaret hit at kommunen burde og kunne ha foretatt en mer eksplisitt vurdering etter egne retningslinjer, men at dette ikke hadde ført til endring av vedtaket. Ombudsmannen er enig i at det er kritikkverdig at det ikke fremgår at søknaden ble vurdert mot de kommunale føringene. Saken etterlater derfor tvil om de ble lagt til grunn ved den konkrete vurderingen.
Andre momenter foreldrene har påpekt, som at deres eiendom grenser mot nabokommunen, at det ikke er barn i hjembygda på samme alder og at det er fjorten av barna fra sønnens avdeling som skal starte ved samme skole, ble ikke kommentert i Fylkesmannens vedtak og er ikke omtalt i Fylkesmannens svar hit. Ombudsmannen kan etter dette ikke se at disse synspunktene er vurdert av klageinstansen, noe som ikke er i samsvar med plikten etter forvaltningsloven § 34 annet ledd annet punktum.
Etter dette kommer ombudsmannen til at det er mangler både ved kommunens og Fylkesmannens vurdering.
4. Hensynet til barnets beste
Forvaltningen er forpliktet til å følge FNs barnekonvensjon, som gjelder som norsk lov med forrang fremfor annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3. Barnekonvensjonen art. 3 nr. 1 lyder:
«Ved alle handlinger som vedrører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»
Hensynet til barnets beste er også slått fast i Grunnloven § 104 annet ledd. Det fremgår av forarbeidene at grunnlovsbestemmelsen er utformet etter mønster av barnekonvensjonens artikkel 3 nr. 1 for å kunne trekke veksler på internasjonal tolkingspraksis (dok. 16. 2011-2012 s. 192).
Prinsippets innhold er presisert blant annet i boken «Barnekonvensjonen – barns rettigheter i Norge», Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (red.), (3. utg. 2016) s.68:
«I enkeltsaker er poenget at det skal skje en konkret og individuell vurdering av hva som er best for det barnet saken gjelder, innenfor de rammene lovgivningen trekker opp.»
I en slik vurdering må man ta utgangspunkt i det enkelte barns behov og forutsetninger, og om nødvendig undersøke dette nærmere. Høyesterett har ved flere anledninger gjennomgått prinsippets betydning i enkeltsaker. I Rt. 2015 s. 93 viser førstvoterende til FNs Barnekomites General Comment nr. 14, som slår fast at prinsippet både er en rett for det enkelte barn og et tolkingsprinsipp. Han fortsetter: «Artikkel 3 nr. 1 er også en prosedyrebestemmelse, i den forstand at avgjørelser som gjelder barn, både må vise at barnets interesser er identifisert og hvordan de er veiet mot andre hensyn», (avsnitt 65).
Fylkesmannen gir uttrykk for at barnets beste er implisitt vurdert ved en korrekt tolking av opplæringslova med forskrifter, da denne loven er avstemt mot dette hensynet. Fylkesmannen erkjenner likevel at vurderingen kunne kommet tydeligere frem i vedtaket, og viser til vurderingen av det pedagogiske tilbudet i bostedskommunen, skoleveien, skoledagens lengde og skolemiljøet.
Ombudsmannen kan vanskelig slutte seg til den avgrensningen av barnets beste-vurderingen som Fylkesmannen har gitt uttrykk for. Hensynet til barnets beste er styrende for utformingen av lovgivning som gjelder barn, men hensynet spiller også en viktig rolle i forvaltningens avgjørelser. Utgangspunktet for en vurdering av barnets beste i enkeltsaker er behovene og forutsetningene til den eleven søknaden gjelder. Selv om det også må ses hen til om skolen kan gi eleven et pedagogisk godt tilbud og et trygt skolemiljø, synes ikke Fylkesmannen i tilstrekkelig grad å ha tatt utgangspunkt i enkeltelevens situasjon ved vurderingen av barnets beste. Momenter som her er aktuelle, er at eleven har alle sine venner i barnehagen i nabokommunen, bor ved grensen til nabokommunen, har økte muligheter for tilsyn fra øvrig familie i nabokommunen, og at han er den eneste fra hjembygda som skal starte på skole i bostedskommunen.
Etter ombudsmannens mening burde Fylkesmannen ha synliggjort vurderingen av barnets beste i vedtaket. Slik vurderingen fremstår i Fylkesmannens redegjørelse hit, er den ikke tilstrekkelig konkret og individuell.
5. Oppsummering
Ombudsmannen har kommet til at det er flere mangler ved Fylkesmannens overprøving av kommunens avslag. Vedtakene synes i liten grad å være vurdert etter de kommunale retningslinjene som foreligger. Flere synspunkter fra foreldrene ble ikke vurdert, og vurderingen av barnets beste er ikke tilstrekkelig konkret og individuell. Ombudsmannen tar ikke stilling til om disse manglene ville gitt et annet resultat.
Det bes om at saken behandles på nytt. Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om utfallet av den nye behandlingen, ved oversendelse av kopi av brev til foreldrene.