Det generelle inntrykket er fortsatt at forvaltningen respekterer ombudsmannens uttalelser og anbefalinger. Når Stortinget i ombudsmannsloven § 10 første ledd har gitt ombudsmannen myndighet til å «uttale sin mening om forhold som går inn under hans arbeidsområde», kan det med styrke hevdes at det i dette ligger en forutsetning om at forvaltningen også skal rette seg etter det ombudsmannen sier.
Dette kapittelet tar for seg hvordan mine tidligere uttalelser er fulgt opp av forvaltningen. For så vidt gjelder de sakene som ble avsluttet i 2009 og som refereres i kapittel V, vil det fremgå av referatet der hva som eventuelt ble følgen av min uttalelse.
Saker fra meldingen for 2006
Tildeling av avtalehjemler for fysioterapeuter i privat praksis
(Jf. tillegg til samme sak inntatt i årsmeldingene for 2007 og 2008)
A klaget til ombudsmannen over en kommunes tildeling av flere ledige avtalehjemler for fysioterapeuter i privat praksis. Klagen rettet seg bl.a. mot flere sider av saksbehandlingen.Ombudsmannen kritiserte flere sider av saksbehandlingen både i forbindelse med tildelingen av avtalehjemlene og i den påfølgende klagerunden og konkluderte med at det knyttet seg begrunnet tvil til forhold av betydning i saken. (Sak 2004/3371 nr. 33 s. 139-147.)
A anket lagmannsrettens dom inn for Høyesterett, som avsa dom i ankesaken 22. oktober 2009. Høyesteretts flertall konkluderte med at kommunen hadde begått saksbehandlingsfeil, blant annet fordi saken ikke var godt nok utredet og fordi medlemmene av innstillingsorganet var inhabile. Førstvoterende uttalte blant annet følgende:
«Samlet sett finner jeg at behandlingen av As søknad ikke er i samsvar med forvaltningsloven og med god forvaltningsskikk. Kommunen burde ha involvert seg sterkere i saksbehandlingen og innkalt A til intervju og derved fått rede på hans preferanser. Sett i lys av at instituttet hadde innstilt den søkeren som var medeier i instituttet, anser jeg dette for å være en alvorlig feil. Den ble heller ikke rettet opp i klageomgangen»
Høyesterett kom til at det var tilstrekkelig sannsynliggjort at A ville blitt tildelt den aktuelle avtalehjemmelen dersom kommunen ikke hadde begått feil. Kravet til årsakssammenheng var dermed oppfylt, og kommunen ble etter dette dømt til å betale kr 250 000 i erstatning til A. Kommunen ble også dømt til å betale As sakskostnader for tingretten, lagmannsretten og Høyesterett med i alt kr 558 419.
Saker fra meldingen for 2007
Endring av navn når det pågår sak om foreldreansvaret
(Jf. tillegg til samme sak inntatt i årsmeldingen for 2008)
Ombudsmannen la til grunn at det var rettslig adgang til å stille en sak om navneendring på barn i bero, men ba departementet avklare enkelte spørsmål for veiledning til folkeregistrene og fylkesmennene. Departementet ba deretter Barnelovutvalget om synspunkter på aktuelle spørsmål i ombudsmannens uttalelse. (Sak 2006/1698 nr. 55 s. 184-185.)
Justisdepartementet orienterte senere om at departementet i brev 13. februar 2008 (feilskrift for 2009) til fylkesmennene og Skattedirektoratet har gitt retningslinjer om endring av navn på barn når det pågår sak om foreldreansvaret m.m.. Utgangspunktet er at navnemyndighetene skal stille en slik sak i bero, men at det kan gjøres unntak dersom det foreligger «særlige grunner». Varsling om navneendringssøknaden til foreldre som ikke har del i foreldreansvaret, er også omtalt i retningslinjene.
Tjenstlig tilrettevisning – innsyn i det faktiske grunnlaget for avgjørelsen
Etter at professoren hadde fått innsyn og kommet med sine merknader, vurderte universitetet saken på nytt og kom til at tilrettevisningen ikke skulle trekkes tilbake. (Sak 2006/1240 nr. 30 s. 104-107.)
Professoren fikk etter noe tid innsyn i, og muligheten til å imøtegå, konkrete opplysninger som dannet grunnlag for tilrettevisningen. Universitetet gjorde etter dette en ny vurdering av den tjenstlige tilrettevisningen, men fant ikke grunnlag for å trekke den tilbake.
Saksbehandlingen i klageomgangen i sak om dokumentinnsyn
Klageinstansen ga A delvis medhold i klage over avslag på dokumentinnsyn, ved at han fikk innsyn i faktiske opplysninger i to dokumenter. Gjennomføringen av dokumentinnsynet ble overlatt til førsteinstansen, som pga. en kombinasjon av feil verken fulgte opp klageinstansens vedtak eller underrettet parten om vedtaket. Ombudsmannen uttalte at klageinstansen må kontrollere oppfølgingen av saken når den overlater til førsteinstansen å gjennomføre et vedtak om dokumentinnsyn samt ber førsteinstansen underrette parten om vedtaket. (Sak 2007/952 nr. 2 s. 34-36.)
Kriminalomsorgens sentrale forvaltning (KSF) informerte senere i brev til regionene om at dagens ordning, der fengslene mottar vedtaket og deretter underretter innsatte, etter KSFs mening i det vesentlige fungerer tilfredsstillende. En alternativ ordning der den domfelte blir underrettet direkte, kunne etter KSFs mening by på vanskeligheter fordi det i en rekke tilfeller er nødvendig at fengslene først vurderer og eventuelt iverksetter sikkerhetsforanstaltninger. Videre ville en alternativ ordning med innsendelse av kvittering til sentralt eller regionalt nivå om at vedtaket var forkynt, medføre et betydelig merarbeid både for fengslene og overordnet nivå.
KSF fant likevel grunn til å pålegge regionene å sikre at alle fengslene påfører vedtakene dato og klokkeslett for når den innsatte er blitt underrettet om vedtaket, samt å føre dette i Kompis. Regionene ble også bedt om å sikre at fengslene vedvarende fokuserer på viktigheten av gode rutiner for å underrette domfelte om vedtak. KSF opplyste også at dersom det skulle vise seg å være mulig å etablere et varslingssystem ved etableringen av nye IT-løsninger, ville KSF komme tilbake med nye retningslinjer for hvordan underretning av domfelte kan registreres.
Offentlighet i budsjettsaker – innsyn i interdepartementalt notat
Ombudsmannen uttalte at Statsministerens kontor i den forestående gjennomgangen av retningslinjer for offentlighet i budsjettsaker må søke å sikre at adgangen til å unnta budsjettdokumenter fra offentlighet ikke nyttes i større grad enn det som har vært lovgiverens intensjon. (Sak 2007/368 nr. 11 s. 54-56.)
Etter ombudsmannens uttalelse orienterte Statsministerens kontor om at det var gått ut en orientering til departementene om at kapittel 14 i heftet «om Statsråd» var foreldet, og at retningslinjene om offentlighet i budsjettsaker i pkt. 14.5 derfor ikke lenger gjaldt. Statsministerens kontor fant det imidlertid ikke hensiktsmessig å fastsette nye retningslinjer som erstatning for de foreldede retningslinjene.Ombudsmannen fant etter dette å kunne la saken bero.
Familiegjenforening. Kravet om å bo sammen – dokumentasjon av identitet
En søknad om arbeidstillatelse i familiegjenforeningsøyemed ble avslått fordi det ikke var sannsynliggjort at ektefellene bodde sammen. Søkeren hadde dessuten ikke fremlagt pass eller annet identitetsdokument som bekreftet hans identitet.Ombudsmannen konkluderte med at det heftet usikkerhet ved nemndas vurdering av «bo sammen»-kravet i utlendingsforskriften. Saken var ikke tilstrekkelig opplyst av utlendingsmyndighetene på dette punktet. Videre var det uheldig at søkeren ikke syntes å ha blitt bedt skriftlig om å fremskaffe dokumentasjon på sin identitet før avslaget ble fattet.(Sak 2006/ 1130 nr. 66 s. 219-224.)
Politiet foretok en ny bostedskontroll på klagerens adresse. På denne bakgrunn mente Utlendingsnemnda v/nemndleder at det var tilstrekkelig sannsynliggjort at klageren og hans ektefelle «bor sammen». Klageren falt dermed «inn under den personkrets som har rett til arbeidstillatelse i familiegjenforeningsøyemed etter utlendingsloven § 9, jf. utlendingsforskriften § 22 jf. § 23 første ledd bokstav a». Det forelå imidlertid etter nemndas syn «omstendigheter som kan gi grunn til å nekte klageren adgang til riket, jf. utlendingsloven § 8 første ledd nr. 3». Klageren hadde ikke dokumentert sin identitet i asylsaken, men han hadde fremlagt et pass under behandlingen av saken om familiegjenforening. Passet var utstedt mens klageren oppholdt seg i Norge og hadde etter nemndas oppfatning «begrenset notoritet». Klageren hadde derfor ikke rett til familiegjenforening etter utlendingsloven § 9 og utlendingsforskriften. Det var heller ikke grunnlag for slik tillatelse etter forskriftens § 24 annet ledd. Etter en konkret helhetsvurdering fant nemnda i vedtaket 9. februar 2009 å «kunne innvilge klageren en begrenset tillatelse med hjemmel i utlendingsloven § 8 annet ledd, jf. utlendingsforskriften § 21 femte ledd». Tillatelsen ble gitt for seks måneder «med det formål å gi klageren mulighet til å rette på de mangler som hefter ved hans hjemlands reisedokument og eventuelt få utstedt nytt pass etter vanlig prosedyre og ved personlig oppmøte hos utstedet myndighet enten i hjemlandet eller ved en av hjemlandets utenriksstasjoner som har adgang til å utstede pass». Ombudsmannen fant etter dette å kunne avslutte sin behandling av saken.
Saker fra meldingen for 2008
Antakelse av fast forsvarer
Saken gjaldt klage over vedtak om å anta to faste forsvarere ved en tingrett og en lagmannsrett. I lys av de uklare saksbehandlingsreglene ved antakelse av faste forsvarere, og sett hen til at hjemmelssituasjonen for dokumentinnsyn for søkerne ikke er opplagt, anbefalte ombudsmannen at Domstoladministrasjonen tok opp med Justisdepartementet om det kan være grunn til å formalisere reglene for behandlingsmåten av denne type saker. (Sak 2008/602 nr. 105 s. 404 – 407.)
Etter ombudsmannens uttalelse opplyste Domstoladministrasjonen at det var igangsatt et arbeid med å utrede saksbehandlingen i saker om antakelse av faste forsvarere. Arbeidet utgjorde en del av et generelt arbeid som blant annet omfattet en mulig bistandsadvokatordning opprettet i medhold av straffeprosessloven § 107g. Domstoladministrasjonen ville holde ombudsmannen fortsatt orientert om utviklingen i regelverksarbeidet knyttet til denne sakstypen.
Tilsetting i undervisningsstilling – saksbehandling og betydningen av lovbestemte kvalifikasjonskrav
Når minst én av søkerne, A, tilfredsstilte de lovbestemte kvalifikasjonskravene, var det ikke anledning til å tilsette en søker som ikke tilfredsstilte kravene. Vurderingen av As personlige egnethet syntes videre å bygge på et mangelfullt opplyst faktum, og A hadde heller ikke fått mulighet til å kommentere opplysninger fra samtaler med referansepersoner. Ombudsmannen kom også til at det knyttet seg begrunnet tvil til om det på en usaklig måte var tatt hensyn til en privat aktør som skolen hadde et samarbeid med .(Sak 2007/1675 nr. 25 s. 101-104.)
I etterkant av uttalelsen skrev fylkeskommunen et brev til A og opplyste at det ved eventuelle fremtidige jobbsøknader til stillinger i fylkeskommunen ville bli foretatt en ny og selvstendig vurdering av As faglige og personlige kvalifikasjoner. Det ble også avholdt flere møter mellom fylkeskommunen og A, og A fikk etter hvert også tilbud om en stilling ved X videregående skole. Fylkeskommunen besluttet dessuten å sette et særlig fokus på rettsregler knyttet til tilsetting i forbindelse med intern opplæring i fylkeskommunen høsten 2009. Jeg fant etter dette å kunne la saken bero.
Dispensasjon for oppføring av leilighetsbygg
Ombudsmannen kom til at det forelå begrunnet tvil knyttet til fylkesmannens vurdering vedrørende dispensasjon fra tillatt tomteutnyttelse og at det som følge av manglende dispensasjonsvurdering, kunne stilles spørsmål om gyldigheten av vedtaket om byggetillatelse. Videre ba han fylkesmannen undersøke en fremsatt anførsel om inhabilitet nærmere. Fylkesmannen ble bedt om å behandle saken på nytt. (Sak 2007/124 nr. 85 s. 337- 342.)
Etter en fornyet vurdering omgjorde Fylkesmannen i Hordaland med hjemmel i forvaltningsloven § 35 bokstav c sitt tidligere vedtak i saken. Omgjøringen innebar at det ikke ble gitt dispensasjon fra kommunedelplanen for Fjellsiden sør, og søknaden om rammetillatelse ble avslått.
Manglende behandling av byggesøknad i påvente av vedtak om midlertidig dele- og byggeforbud
Saken gjaldt manglende behandling av søknad om utbygging av en eiendom i påvente av et midlertidig dele- og byggeforbud etter plan- og bygningsloven (plbl.) § 33. Den aktuelle søknaden var, til tross for at den ble innsendt for mer enn to år siden, ikke avgjort. Det tok i første omgang ni måneder før søknaden ble fordelt til saksbehandler. Fra slutten av april 2007 ble søknaden liggende ubehandlet i påvente av et forbud som fortsatt ikke var nedlagt. Kommunen kunne heller ikke med sikkerhet si om eller når forbud ville bli nedlagt.Ombudsmannen uttalte at plbl. § 33 ikke gir kommunen rett til å utsette behandlingen av søknaden i så lang tid, og ba kommunen om å vurdere hvordan den uretten som var begått mot klageren kunne rettes opp. (Sak 2007/2067 nr. 75 s. 290-294.)
Kommunen opplyste senere at plan- og bygningsetaten ville realitetsbehandle klagerens søknad.
Gjennomføring av urinprøvekontroll i fengsel
Ombudsmannen uttalte at en fremgangsmåte der den innsatte i forbindelse med urinprøvetaking må oppholde seg naken i et lite rom over tid uten mulighet til å dekke seg til, er uakseptabel og raskt vil måtte karakteriseres som nedverdigende. (Sak 2006/2026 nr. 64 s. 212-216.)
Kriminalomsorgens sentrale forvaltning (KSF) opplyste i brev 4. juni 2009 til ombudsmannen og samtlige av kriminalomsorgens regioner at det var foretatt flere endringer i retningslinjene til straffegjennomføringsloven m.v. Det var blant annet inntatt et avsnitt om at kroppsvisitasjon og avgivelse av urinprøver må foregå på en hensynsfull og verdig måte. Bakgrunnen var uttalelsen i ovennevnte sak. KSF opplyste at det også var tatt inn en presisering om at den innsatte skal ha en viss frist før man anser manglende avgivelse av urinprøve som ordrenekt.
Glassvegg som kontrolltiltak ved besøk i fengsel fra utenlandske statsborgere
Ombudsmannen uttalte at en forskjellsbehandling av norske og utenlandske besøkende til innsatte på grunn av manglende kontroll av de besøkendes vandel, vil kunne være diskriminerende dersom det viser seg at slik kontroll er mulig. (Sak 2007/447 nr. 55 s. 206-210.)
Kriminalomsorgens sentrale forvaltning (KSF) opplyste i brev 4. juni 2009 til ombudsmannen og samtlige av kriminalomsorgens regioner at det var foretatt flere endringer i retningslinjene til straffegjennomføringsloven m.v. I punktet om besøk til innsatte var det inntatt en nærmere beskrivelse av den vurderingen som må foretas for å sjekke vandelen til besøkende fra utlandet. KSF hadde også inntatt retningslinjer for den skjønnsutøvelsen som må foretas når det ikke er mulig å skaffe vandelsattest. Bakgrunnen for endringene var uttalelsen i ovennevnte sak.
Krav om erstatning fra trygden etter refusjon i etterbetalt trygdeytelse
En trygdemottaker hadde krevd erstatning fra trygden etter at etterbetalt trygdeytelse ikke ble utbetalt ham, men i stedet refundert sosialtjenesten. Ombudsmannen uttalte bl.a. at saken måtte vurderes ut fra trygdelovens og sosialtjenestelovens bestemmelser. Det var derfor for enkelt når Arbeids- og velferdsdirektoratet hadde vist til prinsippet om å unngå dobbelt betaling som eneste begrunnelse for å nekte utbetaling. Direktoratet ble derfor bedt om å behandle saken på nytt. (Sak 2007/555 nr. 95 s. 370-374.)
Etter ombudsmannens uttalelse behandlet Nav Klage og anke Øst erstatningskravet på nytt og traff vedtak om å utbetale A tilsvarende beløp som var refundert til Spydeberg kommune.
Reindrift – overføring av driftsenhet fra avdød reineier
En niese av en reindriftseier ønsket å overta driftsenhet etter at onkelen døde, men reindriftsmyndighetene avslo fordi enheten i flere år hadde vært uten dyr.Ombudsmannen kom til at Landbruks- og matdepartementets standpunkt om at driftsenheten måtte anses som «bortfalt», ikke var tilstrekkelig begrunnet og ba derfor departementet se på saken på nytt. (Sak 2007/2231 nr. 36 s. 140-144.)
Etter ombudsmannens uttalelse behandlet Landbruks- og matdepartementet saken på nytt. Departementet opprettholdt sitt tidligere standpunkt om at driftsenheten ikke kunne anses overført den avdødes niese. Det ble vist til at det gikk ca. 11 år fra reindriftsutøveren døde til Reindriftsforvaltningen mottok melding om overtakelse. Myndighetene sendte dessuten i perioden 1992-94 flere brev som måtte forstås slik at en unnlatelse av å gi melding om hvem av arvingene som skulle overta driftsenheten, ville innebære at enheten måtte slettes. Departementet påpekte også at det var først i 2001 at dødsboet selv begynte å utvise aktivitet gjennom søknad om rovvilterstatning og melding om driftsenhet, og at dødsboet derfor gjennom passivitet/konkludent atferd før dette tidspunktet måtte sies å ha sagt fra seg driftsenheten.
Kommunal Landspensjonskasse – tilbakekreving av feilutbetalt avtalefestet pensjon
Kommunal Landspensjonskasse (KLP) hadde lagt feil inntektsopplysninger til grunn ved beregning av avtalefestet pensjon for A, slik at A mottok for mye pensjon. KLP fremmet krav om tilbakebetaling basert på den ulovfestede læren om condictio indebiti med skylddeling for en mindre del av det totale kravet. Det ble lagt avgjørende vekt på at A – etter KLPs syn – ikke hadde vært i god tro med hensyn til størrelsen på de feilaktige utbetalingene hun hadde mottatt. Ombudsmannen la til grunn at tilbakebetalingenskravet måtte løses etter den ulovfestede læren om condictio indebiti, ogkom til at de fleste momentene som typisk vektlegges i en slik vurdering trakk i retning av ikke å kreve tilbakebetaling fra A, med unntak av spørsmålet om god tro. Etter en nærmere vurdering av de ulike momentene kom ombudsmannen til at det var grunnlag for tilbakesøking, men anbefalte at KLP begrenset tilbakesøkingen til halve beløpet av det som var feilutbetalt. (Sak 2007/905 nr. 101 s. 392-396)
På bakgrunn av ombudsmannens uttalelse ble saken behandlet på nytt. KLP fremsatte nye anførsler om ombudsmannens arbeidsområde i relasjon til denne type saker og viste dessuten til Trygderettens praksis i saker om etteroppgjør. Etter en fornyet vurdering av læren om condictio indebiti la imidlertid KLP til grunn at det ikke forelå hjemmel for tilbakekreving av feil utbetalt pensjon i denne saken.
Tilbakegående avgiftsoppgjør – omgjøring av ugyldig avslag
Saken gjaldt et krav om tilbakegående avgiftsoppgjør for mange år tilbake i tid. Selskapet fikk først avslag på søknad om frivillig registrering, men etter en dom i Høyesterett fremmet selskapet søknad på ny. Ombudsmannen kom til at det første avslaget – etter den rettsavklaringen som hadde funnet sted – måtte anses ugyldig pga. materiell innholdsmangel og anså det etter en helhetsvurdering for mest rimelig å anbefale at det ble innvilget refusjon tilbake i tid, dvs. at det opprinnelige første søknadstidspunktet ble lagt til grunn. (Sak 2007/1312 nr. 66 s. 251-261.)
Med noen presiserende merknader etterkom Finansdepartementet ombudsmannens anbefaling og innvilget refusjon.
Undersøkelse av forholdene i Vadsø fengsel
I etterkant av ombudsmannens besøk i Vadsø fengsel, ble Kriminalomsorgen region nord bedt om å besvare en rekke spørsmål. Disse var knyttet til fengselets bruk av dobbeltceller generelt sett og særlig bruk av en dobbeltcelle uten toalett, bruken av åpne telefonbokser, mulighetene for fysisk aktivitet ved de lukkede avdelingene og bemanningssituasjonen. Ombudsmannen var også kritisk til de materielle forholdene i fengselet. Ombudsmannen uttalte bl.a. at verken tilsynsordningen eller interne rapporteringsrutiner innen kriminalomsorgen hadde vært gode nok og oppfordret Kriminalomsorgens sentrale forvaltning til å se nærmere på eventuelle tiltak på disse områdene.(Sak 2007/1089 nr. 57 s. 212-217)
Kriminalomsorgen region nord opplyste i brev 8. oktober 2008 at «de utette skilleveggene rundt toalettene på to av dobbeltcellene er utbedret, slik at veggene nå er tette mot tak og gulv. Når det gjelder dobbeltcellen uten toalett, er denne etter tilsagn fra KSF omgjort til enkeltcelle, slik at kapasiteten ved fengslet er redusert med en soningsplass». Fengselet hadde også tilrettelagt for privatliv ved bruk av telefonbokser, dels ved omgjøring av bøttekott til telefonavlukker og dels ved oppføring av lettvegg rundt telefonen på en avdeling. Videre het det i brevet:
«Etter en dialog med Vadsø fengsel er det nå innført trening i trimrom også på søndager. Vi har presisert overfor fengslet at unge innsatte skal prioriteres når det gjelder utvidelsen av treningstiden.For ordens skyld opplyses det at den defekte ergometersykkelen som det henvises til i ombudsmannens uttalelse, nå er satt i stand. Bordtennisbordene opplyses å være i jevnlig bruk.»
Regionen redegjorde også for bemanningssituasjonen og opplyste blant annet at en andel av aspirantene ved Tromsø fengsel skal hospitere i perioder ved Vadsø fengsel. Ombudsmannens spørsmål rundt opplæring av vikarer «har ledet til at vi har igangsatt en temainspeksjon på området». Regionen opplyste at anstaltenes opplæringsopplegg ville bli kartlagt «med sikte på å utarbeide en felles mal for regionen». Et tema ved fremtidige inspeksjoner «vil være en undersøkelse av hvorvidt ufaglærte som ikke har gjennomgått det fastsatte opplæringsprogrammet likevel er i tjenesteoppsettet».
Videre uttalte regionen:
«Vi finner … grunn til å påpeke at vi den 15.10.07 innledet en inspeksjon ved Vadsø fengsel. … Bakgrunnen for at vi tok dette initiativet var blant annet erfaringer regionkontorets ansatte hadde gjort ved besøk i fengslet. Planen for inspeksjonen var i første omgang å gjennomgå fengslets rutiner på 5 utvalgte områder: Renhold, tildeling av soningsplasser, økonomi, aktivisering av innsatte, og låsing av dører, porter og bom. Videre var planen en gradvis utvidelse av tema, til instruksverket ved anstalten var gjennomgått. Vi har således i løpet av 2008 tatt opp blant annet fengslets rutiner når det gjelder brannøvelser, innsattes fremtidsplaner, øvelser for tjenestemenn, besøksordningen ved fengslet, og forholdet til samarbeidspartnere i forbindelse med en utvidelse av aktivitetstilbudet til innsatte. … I perioden 18. – 20. november 2008 vil regionkontoret gjennomføre en bredere anlagt inspeksjon ved fengslet, der tre av regionkontorets tilsatte vil besøke fengslet. Blant annet vil vi da kontrollere de tiltak som er iverksatt på bakgrunn av Sivilombudsmannens uttalelse.
Når det gjelder tilsynsrådets virksomhet, opplever vi at vi har en god dialog med rådets medlemmer, og vi har et godt inntrykk av deres kompetanse og engasjement. Vi har årlig deltatt på tilsynsrådets samlinger, og da bidratt med foredrag om regelverk osv.»
Regionen takket til sist for samarbeidet og opplyste at ombudsmannens merknader «er videreformidlet til øvrige anstalter i regionen».
I brev til regionkontoret uttalte ombudsmannen blant annet:
«Jeg er tilfreds med redegjørelsen og de tiltak som er iverksatt. Det er positivt at representanter for regionkontoret vil besøke fengselet for «en bredere anlagt inspeksjon» i november 2008. … Videre er det positivt at regionen nå kartlegger hvilke opplæringsopplegg de enkelte anstalter tilbyr «med sikte på å utarbeide en felles mal for regionen», og at aktiv bruk av ufaglærte uten opplæring vil være et fremtidig tema ved inspeksjoner».
Saken ga ikke grunn til ytterligere oppfølging.
Reduksjon av krav om saksomkostninger etter forvaltningsloven – nødvendighetskriteriet
Saken gjaldt reduksjon av saksomkostningskrav etter forvaltningsloven § 36. Klageren viste til at kravet bare var blitt dekket «i det samme forholdstall» som den godkjente delen av tiltaket utgjorde av det totale omsøkte arealet. Ombudsmannen uttalte bl.a. at bevisst unnlatelse av å gå inn på en nærmere vurdering etter nødvendighetskriteriet, som skulle begrunne kravreduksjonen, var i strid med forvaltningslovens krav om begrunnelse. Fremgangsmåten uthuler borgerens rett til å argumentere mot et vedtak og innebærer et klart brudd på god forvaltningsskikk. (Sak 2007/1360 nr. 92 s. 364-366.)
Saken ble deretter behandlet på nytt av Miljøverndepartementet, som opprettholdt sitt tidligere vedtak om delvis dekning av saksomkostningene. Departementet fant at «de pådratte kostnadene som kreves dekket ikke står i noe rimelig forhold til betydningen, omfanget og vanskelighetsgraden av den delen av saken hvor parten har vunnet frem». Kravet ble på denne bakgrunn redusert til en tredjedel, etter en skjønnsmessig vurdering med «avgjørende vekt på rimelighetshensyn, at endringen til gunst for partene skyldes endret skjønnsutøvelse fra fylkesmannens side, og at de øvrige klageanførsler ikke har ført frem».
Ombudsmannen tok departementets fornyede vurdering til etterretning og fant etter dette å kunne la saken bero.
Avslag på søknad om fritak for dokumentavgift – tinglysingslovens regler om ekstinksjon
Saken gjaldt spørsmål om det er adgang til å dispensere og bør dispenseres fra dokumentavgiften etter dokumentavgiftsloven § 3 der det foreligger dobbeltsalg (dobbeltsuksesjon) av fast eiendom, og den som har tinglyst kjøpet av fast eiendom og betalt dokumentavgift ikke vinner rett til eiendommen på grunn av manglende god tro i forhold til første erverver, jf. tinglysingsloven §§ 20 og 21. (Sak 2007/1061 nr. 71 s. 271-275.)
Etter ombudsmannens uttalelse foretok Finansdepartementet en ny totalvurdering av saken, og fant at det skulle gis dispensasjon fra plikten til å betale dokumentavgift etter dokumentavgiftsloven § 3. Departementet uttalte at det i vurderingen var lagt vekt på ombudsmannens konklusjon om at det etter ombudsmannsloven § 10 annet ledd ville være klart urimelig ikke å dispensere.
Tilbakekall av kjøreseddel for drosje – kravet til bevisets styrke og undersøkelses- og begrunnelsesplikt
En drosjesjåfør ble fratatt kjøreseddelen. Politidirektoratet la til grunn at det var kommet inn en rekke klager på sjåføren over en periode på seks år, og at dette var tilstrekkelig grunn til å kalle tillatelsen tilbake. Ombudsmannen kom til at tilbakekallet var mangelfullt begrunnet, og at direktoratet dessuten syntes å ha satt for beskjedne krav til bevisets styrke.(Sak 2007/2434 nr. 32 s. 123-128.)
Etter at uttalelsen fra ombudsmannen forelå, sendte A inn ny søknad til Oslo politidistrikt om tilbakelevering av hans kjøreseddel. I brev 21. januar 2009 ble As kjøreseddel tilbakelevert til klageren fra politidistriktet.
Beskatning av utenlandstillegg – ligningslovens endringsfrister når ombudsmannen har anbefalt at skattyters ligning bør behandles på nytt
A som fra 2001 til 2004 var utenrikskorrespondent i […] ble beskattet for utetilleggene han mottok fra sin arbeidsgiver, selv om utetilleggene var fastsatt i henhold til satsene i Utenriksdepartementets særavtale.Da ombudsmannen tok saken opp med Skatt øst, ble det erkjent at skattleggingen av As utenlandstillegg bygget på uriktig lovanvendelse, men samtidig anført at treårsfristen for å ta ligningen av A opp til ny endring nå var oversittet. Etter ligningsloven § 9-6 nr 5) gjelder ikke lovens endringsfrister når ombudsmannen, slik som i denne saken, uttaler at skattyters ligning bør tas opp til endring. (Sak 2007/642 nr 69 s. 266 – 268.)
Etter ombudsmannens uttalelse fant Riksskattenemnda grunn til å overprøve vedtakene fra overligningsnemnda, og fastslo at de aktuelle utetilleggene måtte anses å være skattefrie. Skattedirektoratet underrettet så ombudsmannen om at gjennomføringen av Riksskattenemndas vedtak ville bli fulgt opp av Skatt øst.
Behandlingen av krav om sletting av opplysninger i pasientjournal
Ombudsmannen kritiserte flere sider både ved sykehusets og Helsetilsynets behandling av kravet om sletting av opplysninger i en pasientjournal. Sykehusets beslutning om å nekte sletting ga ikke inntrykk av at kravet var vurdert opp mot helsepersonellovens vilkår for sletting av journalopplysninger. Videre skulle kravet ha vært vurdert av den journalansvarlige ved sykehuset. (Sak 2006/928 nr. 47 s. 178-183.)
I et senere brev opplyste Helsetilsynet i fylket at saken var avsluttet fordi Helsetilsynet ikke hadde fått noen tilbakemelding om at klageren ønsket å få en fornyet behandling av saken. Helsetilsynet la ikke ved noen korrespondanse som belyste avklaringen av dette. Det ble funnet grunn til å be om en redegjørelse for hvordan saken var fulgt opp av Helsetilsynet etter ombudsmannens uttalelse. Klagerens advokat kom for øvrig også tilbake til saken og opplyste at klageren fastholdt sitt krav om sletting.Etter dette opplyste Helsetilsynet i fylket at saken ville bli behandlet på nytt, og den ble i første omgang oversendt til sykehuset for ny vurdering. Sykehuset besluttet å slette to konkrete opplysninger, og på bakgrunn av denne slettingen anså Helsetilsynet klagerens krav som innfridd og saken ble på nytt avsluttet. Ombudsmannen har senere mottatt kopi av brev fra klageren til Helsetilsynet, der han blant annet opprettholder sitt krav om sletting av journalen i sin helhet.
Utlendingsnemndas behandling av begjæringer om utsatt iverksetting
I forbindelse med en klagesak om avslag på arbeidstillatelse og utvisning, fremsatte utlendingen og hans advokat flere begjæringer om utsatt iverksetting. Begjæringene ble ikke besvart før klagesaken ble avgjort. Ombudsmannen kom til at Utlendingsnemnda hadde behandlet flere begjæringer om utsatt iverksetting i strid med forvaltningslovens regler og alminnelige krav til god forvaltningsskikk. Nemnda ble bedt om å endre sin praksis (Sak 2006/2320 nr. 64 s. 241-244.)
I senere brev minnet ombudsmannen Utlendingsnemnda om anmodningen om å få oversendt nemndas interne retningslinjer for klagesaksbehandlingen. Nemnda opplyste at de nye retningslinjene ikke var utarbeidet, men at disse var ventet høsten 2009 i tilknytning til implementeringen av ny utlendingslov. Det ble oversendt en «standardmal» som var tatt i bruk for tilfeller der anmodning om utsatt iverksetting avslås. Nemnda opplyste i desember 2009 at retningslinjene ville bli ferdigstilt på nyåret i 2010, etter ikrafttredelsen av nytt utlendingsregelverk. Det ble redegjort for det planlagte innholdet i avsnittet knyttet til «behandling av anmodning om utsatt iverksetting».
Saksbehandling i sak om tildeling av driftstilskudd for fysioterapi – mangelfull underretning og vurdering av klage
Saken gjaldt klage over tildeling av driftstilskudd for fysioterapi i en kommune, herunder saksbehandlingen i forbindelse med tildelingen. Ombudsmannen kom til at kommunens saksbehandling fremstod som lite tillitvekkende, og kommunen ble kritisert for ikke å ha fulgt forvaltningslovens regler om enkeltvedtak. (Sak 2007/1204 nr. 29 s.114-117.)
I senere brev ble kommunen minnet om den tidligere anmodningen om å bli holdt orientert om den videre oppfølgingen overfor klageren. Kommunen ble bedt om å gi en orientering om hva som var gjort i saken etter ombudsmannens uttalelse. Kommunen opplyste at ombudsmannens merknader og oppsummering av saken var gjennomgått, og at ombudsmannens påpekninger av saksbehandlingsfeil ville bli lagt til grunn ved behandlingen av lignende saker i fremtiden. Ettersom kommunen ikke hadde gitt noen tilbakemelding om hva som var gjort konkret overfor klageren, som ombudsmannen hadde bedt om tidligere, ble kommunen på nytt bedt om å redegjøre for dette. Ombudsmannen ga samtidig uttrykk for at klageren i det minste burde få en beklagelse i saken.
Kommunen sendte deretter et brev til klageren der håndteringen av saken overfor ham ble beklaget.
Pasienters rett til å påklage pålegg til deres lege om utlevering av journalopplysninger om dem
Nav hadde avvist klager fra flere pasienter over et pålegg til deres lege om å utlevere journalopplysninger om dem. Spørsmålet saken reiste var om Nav kunne avvise klagene, eller om utleveringspålegget måtte anses som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven 10. februar 1967 § 2 som kunne påklages av pasientene. Pålegget fremsto som et selvstendig tiltak overfor pasientene, og ble av ombudsmannen ansett som et enkeltvedtak. (Sak 2007/1682 nr. 18 s. 85-89.)
Arbeids- og velferdsdirektoratet kom tilbake til saken, og skrev blant annet følgende i brev til ombudsmannen:
«Som hovedregel forholder Arbeids- og velferdsetaten seg til den opplysningen gjelder (den registrerte) når det gjelder innhenting av opplysninger. Et pålegg til bruker om å utlevere opplysninger vil i slike tilfeller være enkeltvedtak hvor vedkommende vil ha klageadgang. Lovgiver har imidlertid i folketrygdloven §§ 21-4 jf. 21-4c annet ledd vedtatt et unntak fra hovedregelen, og gitt Arbeids- og velferdsetaten en hjemmel til, i særskilte tilfeller, å innhente pasientopplysninger direkte fra behandler. Dersom man også i dette tilfellet skulle komme til at det var nødvendig å fatte enkeltvedtak mot pasienten med påfølgende klageadgang ville det innebære at den adgangen lovgiver har vedtatt i folketrygdloven § 21-4 sammenholdt med § 21-4 c annet ledd ville bli satt ut av spill. Arbeids- og velferdsdirektoratet er av den oppfatning at en slik praksis ville bryte klart med den forutsetning lovgiver hadde ved vedtakelsen av lovendringene i folketrygdloven §§ 21-4, 21-4a, 21-4b, 21-4c.»
Direktoratet erkjente at en slik praksis medfører utfordringer, men viste til at behovet for kontroll med fellesskapets midler og behovet for den enkeltes vern av opplysninger var tilstrekkelig balansert gjennom bestemmelser om varslings- og informasjonsplikt m.v.
Ombudsmannen uttalte deretter følgende i brev til Arbeids- og velferdsdirektoratet:
«Jeg er kjent med og har merket meg de endringene i folketrygdloven kapittel 21 som Arbeids- og velferdsdirektoratet viser til. Endringene i folketrygdloven § 21-4 og den nye bestemmelsen i § 21-4c har gitt et mer presist regelverk når det gjelder innhenting av pasientopplysninger ved kontroll. Videre har jeg merket meg at direktoratet nå gir utrykk for at det «langt på vei» er enig i mine «vurderinger av hva som av hensyn til den enkeltes rettssikkerhet bør anses for å være enkeltvedtak», og at det ikke var riktig at pålegget rettet mot den aktuelle legen utgjorde en prosessledende avgjørelse overfor pasientene.
Jeg kan imidlertid ikke se at de endringene i folketrygdloven som direktoratet har vist til har noen direkte eller indirekte betydning for spørsmålet jeg har tatt stilling til i min uttalelse – at et pålegg til pasientenes lege om utlevering av journalopplysninger om dem er et enkeltvedtak. Slik jeg forstår bestemmelsen i folketrygdloven § 21-4c annet ledd, regulerer den bare i hvilke tilfeller det kan kreves utlevert ‘fullstendig og uredigert pasientjournal’, i motsetning til hjemmelen etter første ledd, der det bare kan kreves ‘spesifiserte eller redigerte utdrag av journalen når dette anses nødvendig’. Om bestemmelsen i § 21-4c heter det i Ot.prp. nr. 76 (2007 – 2008) på side 82:
‘Føresegna er ny og gir dels reglar som avgrensar/presiserer det materielle innhaldet av § 21-4 om heimelen til å hente opplysningar (første og andre leddet), dels reglar om framgangsmåten mv. ved hentinga av opplysningar etter § 21-4 og § 21-4 a første leddet (tredje til sjette leddet).
—
Fullstendige og uredigerte journalar kan etter andre leddet berre hentast ved mistanke om trygdemisbruk der ein behandlar er involvert, og kan berre hentast av direktoratet eller særskilt utpeikte einingar i etaten. Det vil i slike tilfelle være tilhøve ved praksisen til behandlaren som gjer at den skiljer seg klart frå det normale, eventuelt òg klare døme på feil takstbruk el.’ (departementets utheving)
På side 37 i proposisjonen heter det:
‘Dersom det er tilhøve ved praksisen til ein behandlar som gir grunnlag for å rekne med at det har skjedd urettmessige utbetalingar frå trygda, eventuelt ved eit samarbeid mellom stønadstakar og behandlar, vert det foreslått at ein skal kunne krevje fullstendige og uredigerte journalar.’
Ut fra det Arbeids- og velferdsdirektoratet skriver, antar jeg at det er kontrollhensynet det siktes til når det uttales i brevet hit at adgangen til innhenting av opplysninger etter folketrygdloven § 21-4 sammenholdt med § 21-4c annet ledd ‘ville bli satt ut av spill’ dersom pålegg til helsepersonell om utlevering av pasientopplysninger anses som enkeltvedtak som kan påklages av pasientene. Jeg kan imidlertid vanskelig se at folketrygdlovens ordlyd slik den nå lyder eller forarbeidene til de omtalte lovendringene tilsier at de hensynene jeg har vektlagt i min uttalelse når det gjelder spørsmålet om pålegget til legen må anses som et enkeltvedtak, ikke gjør seg gjeldende med samme tyngde. Spørsmål knyttet til hjemmelsgrunnlaget for eller de nærmere vilkårene knyttet til innhenting av opplysninger etter folketrygdloven § 21-4, har ikke vært tema for de undersøkelsene jeg har foretatt i saken.
Folketrygdloven § 21-4c fjerde ledd slår fast at ‘[p]ersonopplysningslovens regler om informasjonsplikt og om behandling av opplysninger’ gjelder for opplysninger som innhentes i medhold av loven. Jeg har i den forbindelse registrert at Datatilsynet 2. oktober 2009 fattet vedtak rettet mot Arbeids- og velferdsdirektoratet vedrørende rutiner knyttet til informasjonsplikt etter personopplysningsloven § 20 ved innhenting av pasientopplysninger når etaten fører kontroll med en behandler. Datatilsynet gir blant annet uttrykk for at unntaksbestemmelsen i personopplysningsloven § 20 annet ledd bokstav a, som direktoratet har vist til i sin korrespondanse med tilsynet, ikke gir anvisning på en proporsjonalitetsvurdering av kontrollhensynet opp mot hensynet til personvernet. Datatilsynet er derfor av den oppfatning at unntaket ikke kommer til anvendelse ved innhenting av opplysninger i medhold av folketrygdloven § 21-4c annet ledd. Videre viser Datatilsynet til at personopplysningsloven § 23 første ledd bokstav b gir et svært snevert unntak fra bl.a. informasjonsplikten der det er påkrevd av hensynet til etterforskning m.v. av straffbare handlinger.
Som jeg har påpekt i min uttalelse, har jeg forståelse for at personvernhensyn må avveies mot hensynet til en effektiv kontroll med folketrygdens ytelser. Dette kan imidlertid ikke gå på bekostning av pasientenes rettsstilling i saker vedrørende innhenting av pasientopplysninger fra helsepersonell. Pasientene har en betydelig interesse i å få prøvet av overordnet organ gjennom klage om inngrepet i deres rett til vern mot spredning av opplysninger om dem holder seg innenfor den påberopte hjemmelen. Slik jeg ser det, må dette særlig gjelde når det innhentes opplysninger i medhold av folketrygdloven § 21-4c annet ledd, siden bestemmelsen gir adgang til innhenting av ‘fullstendig og uredigert pasientjournal’ fra helsepersonell. Samme hensyn gjør seg imidlertid langt på vei gjeldende ved innhenting av opplysninger etter § 21-4c første ledd.
Jeg legger ut fra det Arbeids- og velferdsdirektoratet skriver i sitt brev til grunn at direktoratet ikke har vurdert klagen fra de aktuelle pasientene på nytt, og at direktoratet ikke har innrettet praksis på området etter det syn jeg har gitt uttrykk for i min uttalelse.
Direktoratets vurdering nå, på bakgrunn av lovendringene i folketrygdloven, har ikke endret mitt syn på saken. Jeg er fortsatt av den oppfatning at pålegg om utlevering av journalopplysninger foretatt i forbindelse med kontroll av helsepersonells virksomhet er enkeltvedtak i forhold til de pasientene opplysningene omhandler. I lys av det jeg her har fremholdt, anmoder jeg igjen Arbeids- og velferdsdirektoratet om å sørge for at klagen fra de aktuelle pasientene blir vurdert på nytt og at direktoratet sørger for at praksis på området innrettes etter det syn jeg har gitt uttrykk for i min uttalelse.»
Arbeidsdepartementet ble orientert om direktoratets oppfølging og mine merknader i eget brev samme dag.
Vilkår ved fradeling av eiendom
I en tillatelse til fradeling etter plan- og bygningsloven satte en kommune som vilkår at tiltakshaveren ervervet bruksrett til felles lekeareal i området. Lekearealet var i reguleringskartet avsatt til fellesareal, men planen inneholdt ingen nærmere opplysninger om hvilke eiendommer som skulle tilknyttes arealet. Saken reiste først og fremst spørsmål om vilkåret har tilstrekkelig hjemmel i plan- og bygningsloven § 67a. (Sak 2006/1631 nr. 83 side 327-333)
Etter ombudsmannens uttalelse behandlet fylkesmannen saken på ny. Fylkesmannen traff et omgjøringsvedtak som opphevet både delingstillatelsen og det omstridte vilkåret, og sendte saken tilbake til kommunen for ny behandling. I vedtaket ble det gitt uttrykk for at kommunen før den nye behandlingen kunne nedlegge bygge- og deleforbud og endre reguleringsplanen slik at denne ga tilstrekkelig hjemmel for vilkåret.
Ombudsmannen ba deretter fylkesmannen redegjøre nærmere for det rettslige grunnlaget for å oppheve hele delingstillatelsen samt sitt syn på om en eventuell etterfølgende reguleringsendring ville kunne legges til grunn ved en fornyet behandling i kommunen. Etter å ha mottatt redegjørelsen, ga ombudsmannen i brev til fylkesmannen uttrykk for sitt syn på vedtaket om å oppheve delingstillatelsen. I brevet het det blant annet:
«Jeg vil i det følgende gjøre rede for mitt syn på de spørsmålene fylkesmannens omgjøringsvedtak reiser.
Adgangen til å oppheve hele vedtaket som følge av at vilkåret manglet hjemmel
Når det er knyttet et ugyldig vilkår til et begunstigende vedtak, slik som en delingstillatelse, er hovedregelen at tillatelsen opprettholdes, mens det ugyldige vilkåret bortfaller. Fylkesmannen har påpekt at i tilfeller der vilkåret er gitt for å begrense skadevirkninger av tillatelsen, vil hele vedtaket kunne oppheves slik at forvaltningen får anledning til å vurdere saken på ny. I denne forbindelse har fylkesmannen vist til at selv om vilkåret om erverv av bruksrett til fellesarealet ikke synes å være satt for direkte å ivareta interessene til eieren av fellesarealet, vil vilkåret kunne ha betydning for hans mulighet for å få kompensasjon for arealets verdi. Ifølge fylkesmannen bidrar dermed vilkåret til å ivareta felles nabointeresser og spesielt interessene til de nåværende eierne av arealet.
Plan- og bygningsloven § 67a gir adgang til å stille vilkår om deltakelse i fellesareal for en delingstillatelse, forutsatt at reguleringsplan eller bebyggelsesplan har fastsatt slikt fellesareal for den aktuelle eiendommen. Det hensynet som i første rekke kan begrunne et slikt vilkår, er eiendommens behov for lekeareal eller annet fellesareal. Hensynet til økonomisk kompensasjon for eieren av fellesarealet, kan neppe tillegges vekt ved vurderingen av om vilkår skal stilles. Det er dermed vanskelig å se at vilkår om deltakelse i fellesareal har som formål å begrense noen skadevirkninger som delingstillatelsen ellers ville hatt for eieren av fellesarealet (eller for nabointeressene for øvrig). At vilkåret kunne hatt en gunstig økonomisk bivirkning for eieren av arealet eller øvrige naboer, betyr ikke at delingstillatelsen i seg selv har noen skadevirkninger for dem. Fylkesmannen har i sin behandling av saken lagt til grunn at arealet, på grunn av avstand og atkomstforhold, er lite egnet som lekeareal for den aktuelle eiendommen. Offentlige arealdisponeringshensyn synes dermed heller ikke å bli nevneverdig skadelidende ved at tillatelsen blir stående uten det uhjemlede vilkåret. Jeg kan etter dette ikke se at delingstillatelsen, uten vilkåret, vil ha slike negative virkninger at det er adgang til å oppheve hele vedtaket.
Under enhver omstendighet bør en forutsetning for opphevelse av vedtaket være at forvaltingen ville hatt rettslig adgang til å treffe et vedtak med et annet innhold, slik at tillatelsen ikke nødvendigvis ville ha blitt gitt uten vilkåret. I denne saken var søknaden om delingstillatelse i samsvar med loven og den gjeldende reguleringsplanen. Etter plan- og bygningsloven har søkeren da krav på å få søknaden innvilget. Kommunen har ikke adgang til å avslå søknaden selv om et vilkår den finner ønskelig ikke kan stilles. Fylkesmannen har vist til at kommunen kan nedlegge bygge- og deleforbud etter lovens § 33 dersom den er av den oppfatning at en innvilgelse av søknaden vil være uheldig. Vurderingen av om det er adgang til å oppheve den tillatelsen som er gitt, må imidlertid baseres på det rettsgrunnlaget som forelå da søknaden ble avgjort. At kommunen kunne ha nedlagt bygge- og deleforbud dersom den var klar over at det ikke var adgang til å stille vilkåret, kan ikke være avgjørende. Hensynet til forutberegnelighet for borgerne tilsier at kommunen i slike tilfeller selv må bære risikoen for sin feilaktige lovforståelse. Da søknaden ble avgjort hadde søkeren et rettskrav på å få den innvilget, uten vilkår. Det er også av denne grunn vanskelig å se at det er adgang til å oppheve tillatelsen som følge av at vilkåret er ugyldig.
Spørsmålet om omgjøringen er til skade for søkeren
Etter forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav a kan et forvaltningsorgan omgjøre sitt eget vedtak dersom ‘endringen ikke er til skade for noen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser’. Fylkesmannen la i sitt omgjøringsvedtak til grunn at opphevelsen ikke var til skade for A. Begrunnelsen var at dersom kommunen endrer reguleringsplanen og stiller det samme vilkåret på ny ved sin fornyede behandling av saken, vil ikke tiltakshaveren stilles i en dårligere materiell posisjon enn hun hadde i henhold til det påklagede vedtaket. (Fylkesmannen knyttet sin drøftelse opp mot forvaltningsloven § 34 tredje ledd om klageinstansens kompetanse, ikke § 35 om omgjøring av eget vedtak, uten at dette synes å ha noen betydning for vurderingene.)Fylkesmannen har gitt uttrykk for at hva som må regnes som en ‘endring til skade’ for parten må vurderes på bakgrunn av det opprinnelige vedtakets innhold. På spørsmål herfra har fylkesmannen gitt uttrykk for at det vil være uten betydning for vurderingen om vilkåret om deltakelse i fellesareal isolert sett må betraktes som en nullitet.
Fylkesmannen synes å legge til grunn at det avgjørende for vurderingen er en sammenligning av det opprinnelige vedtaket og fylkesmannens antagelser om utfallet av kommunens fornyede behandling. Etter lovens ordlyd er imidlertid det avgjørende spørsmålet om fylkesmannens omgjøringsvedtak var en endring til skade for A. Omgjøringsvedtaket opphevet tillatelsen og vilkåret.
Vurderingen av om dette er en endring til skade for parten, må ta utgangspunkt i det opprinnelige vedtakets rettsvirkninger. Når det er knyttet et uhjemlet, tyngende vilkår til en tillatelse, er hovedregelen at vilkåret er uten rettsvirkninger og at den private part kan se bort fra dette. Etter det opprinnelige vedtaket var således As rettsstilling at hun hadde en tillatelse, som hun hadde innrettet seg etter ved at delingen var gjennomført og eiendommen var bebygd. Til denne tillatelsen var det knyttet et ugyldig vilkår som A ikke behøvde å respektere. Når fylkesmannen opphever denne tillatelsen, er dette en endring til skade for A som ikke kan foretas med hjemmel i forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav a.
Adgangen til å legge en etterfølgende planendring til grunn ved fornyet behandling av søknaden
Ettersom fylkesmannen ikke hadde adgang til å oppheve delingstillatelsen, har dette spørsmålet ikke avgjørende betydning. Fylkesmannens begrunnelse gir imidlertid grunn til noen merknader også om dette.
Forvaltningen skal som utgangspunkt legge rettstilstanden på vedtakstidspunktet til grunn for sin avgjørelse. Bygningsmyndighetene kan dermed ikke gjøre bruk av etterfølgende reguleringsendringer for å reparere hjemmelsmangler ved det vedtaket som er truffet. Dette ble lagt til grunn av ombudsmannen i en uttalelse inntatt i årsmeldingen for 1987 side 162 (Somb-1987-71). Saken gjaldt en byggesøknad som ble godkjent på vilkår av at et omsøkt takoppbygg måtte utgå. Fylkesmannen har gitt uttrykk for at det er vesensforskjeller mellom As sak og 1987-saken, ettersom vilkåret i sistnevnte sak neppe kunne sies ‘å ivareta slike hensyn som det aktuelle vilkår i foreliggende sak’. Etter fylkesmannens syn kan disse forskjellene tilsi en annen konklusjon med hensyn til spørsmålet om en etterfølgende planendring kan legges til grunn for ny behandling av saken. Videre har fylkesmannen vist til at kommunen i den foreliggende saken trodde at reguleringsplanen ga tilstrekkelig hjemmel for vilkåret, og at det derfor ikke var naturlig å vurdere behovet for en planendring forut for behandlingen av søknaden.
Jeg kan ikke se at det er noen vesensforskjeller mellom As sak og 1987-saken som tilsier at spørsmålet om adgangen til å gjøre gjeldende etterfølgende reguleringsendringer løses forskjellig. I begge saker trodde kommunen feilaktig at reguleringsplanen ga hjemmel for å stille det aktuelle vilkåret. Jeg kan heller ikke se at de hensynene som vilkåret i As sak ble stilt for å ivareta tilsier en annen konklusjon. Som tidligere nevnt, er de økonomiske interessene til eieren av fellesarealet et lite relevant hensyn, og As eiendom ville i liten grad hatt nytte av bruksrett til fellesarealet. Det synes dermed ikke som noen tungtveiende hensyn blir skadelidende som følge av at kommunen ikke har anledning til å reparere hjemmelsmangelen i ettertid.
I en sak inntatt i ombudsmannens årsmelding for 1989 side 148 (Somb-1989-57) kom ombudsmannen, etter en henvendelse fra Miljøverndepartementet, til den generelle konklusjonen at ‘verken ny regulering eller byggeforbud kan gis virkning i forhold til en rettskraftig byggetillatelse’. I Miljøverndepartementets avsluttende brev hit i saken, het det at departementet ville ‘legge ombudsmannens rettsoppfatning til grunn i sin forvaltningspraksis … [og] … snarest orientere kommunene, fylkesmennene og fylkeskommunene om dette’. I dommen i Rt. 2002 s. 683 ga Høyesterett enstemmig sin tilslutning til ombudsmannens syn og la ‘avgjørende vekt på den praksis som har dannet seg på grunnlag av Sivilombudsmannens uttalelse og at Sivilombudsmannens standpunkt gir den reelt sett beste løsning’.
I denne saken ville for øvrig plan- og bygningsloven § 33 neppe gitt adgang til å nedlegge dele- og byggeforbud med virkning for As tillatelse – slik fylkesmannen i sitt omgjøringsvedtak skisserte at kommunen kunne gjøre. Bestemmelsen gir hjemmel for å nedlegge forbud mot at tiltak ‘settes i gang’. Da fylkesmannens omgjøringsvedtak ble truffet, var delingen allerede gjennomført og eiendommen bebygd.
Det fremstår etter dette som klart at As delingstillatelse er beskyttet mot senere reguleringsendringer og dele- og byggeforbud. Jeg kan i dette tilfellet ikke se at det har noen betydning at fylkesmannen har truffet et vedtak om opphevelse av tillatelsen. Hvordan spørsmålet ville ha stilt seg dersom delingstillatelsen var ugyldig, gir denne saken ikke grunn til å vurdere.
Avslutning
I min uttalelse 24. januar 2008 kom jeg til at vilkåret om deltakelse i fellesareal var ugyldig. Som det fremgår ovenfor, hadde fylkesmannen ikke adgang til å oppheve delingstillatelsen. På denne bakgrunn ber jeg fylkesmannen ta opp sitt omgjøringsvedtak 31. oktober 2008 til ny behandling og holde meg orientert om utfallet av den fornyede behandlingen.»
Fylkesmannen traff deretter nytt vedtak der delingstillatelsen ble opprettholdt, uten det omstridte vilkåret.
Unnlatt bruk av sanksjon mot ulovlig tiltak
Bygningsmyndighetene hadde unnlatt å ilegge sanksjoner mot brygge og kran som var oppført uten søknad og melding. Ombudsmannen kom til at det var tvilsomt om fylkesmannens vedtak var forankret i et holdbart rettsgrunnlag. (Sak 2007/985 nr. 89 s. 355-357.)
Etter ombudsmannens uttalelse behandlet Fylkesmannen i Telemark saken på nytt. Fylkesmannen kom til at det forelå «særlige grunner» etter plan- og bygningsloven § 7 for å gi dispensasjon for flytting av krana, og det ble ut fra en skjønnsmessig vurdering funnet grunnlag for å unnlate å forfølge bryggen/ plattingen med pålegg om riving. Klagerne påklaget fylkesmannens fornyede vurdering. Saken er foreløpig avsluttet herfra under påvente av fylkesmannens vurdering av klagerens innvendinger.