• Forside
  • Uttalelser
  • Opphold på humanitært grunnlag – adgangen til å henvise vurderingen av berørte barns beste til eventuell familieinnvandringssak

Opphold på humanitært grunnlag – adgangen til å henvise vurderingen av berørte barns beste til eventuell familieinnvandringssak

Saken gjelder Utlendingsnemndas (UNEs) avgjørelse om å avslå søknad om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag, jf. utlendingsloven § 38, fra en afghansk borger som i sju år hadde bodd i Norge mens han ventet på endelig svar på søknad om asyl. Da saken ble avgjort av nemnda hadde Utlendingsdirektoratet (UDI) gitt klagerens familie oppholdstillatelse på grunn av den eldste datterens tilknytning til Norge som lengeværende barn. Bakgrunnen for at saken ikke ble behandlet sammen med de andre familiemedlemmenes saker var at utlendingen hadde kommet til Norge etter resten av familien.

Hovedtemaet for ombudets undersøkelse har vært om hensynet til utlendingens barn ble tilstrekkelig vurdert og vektlagt av UNE i deres avgjørelser i saken. Spørsmålet var særlig om UNE kunne henvise en nærmere vurdering av barnas omsorgssituasjon til en eventuell senere sak om familieinnvandring.

Berørte barns beste skal etter barnekonvensjonen, Grunnloven og utlendingsloven være et grunnleggende hensyn i en sak om opphold etter § 38. Hensynet til berørte barns beste må vurderes og vektlegges i samsvar med dette kravet, når utlendingsmyndighetene vurderer opphold etter § 38 til en av barnas foreldre i en asylsak.

Ombudet mener at kravene til denne vurderingen ikke kan reduseres under henvisning til at barnas beste vil bli vurdert og vektlagt i en eventuell senere familieinnvandringssak. Det bør kun «henvises» til reglene om familieinnvandring der en slik vurdering viser at det ikke foreligger sterke menneskelige hensyn som er tilstrekkelige til å begrunne opphold etter totalvurderingen i § 38.

Ombudet har kommet til at UNE i denne saken har lagt til grunn en feilaktig forståelse av utlendingsloven § 38, og at de ikke i tilstrekkelig grad har vurdert og vektlagt barnas beste som et grunnleggende hensyn i farens sak om opphold på humanitært grunnlag. Dette er et brudd på forpliktelsene etter blant annet barnekonvensjonen artikkel 3 og Grunnloven § 104, og innebærer at avgjørelsene må anses ugyldige.

Ombudet ber nemnda om å behandle saken på nytt innen 31. januar 2023, og om å bli underrettet om utfallet. Det bes videre om at nemnda vurderer om det er behov for å justere praksis på området, og om aktuelle retningslinjer må endres.

Sakens bakgrunn

Klageren, afghansk borger A, søkte om beskyttelse i Norge 16. desember 2013. Han var blitt sendt til Norge fra Hellas etter Dublin-regelverket, fordi hans kone og datter hadde opphold her. Kona og datteren hadde fått beskyttelse i Norge ved Utlendingsdirektoratets (UDIs) vedtak 28. oktober 2012, fordi de ville vært uten mannlig familienettverk ved retur til Afghanistan. Etter at klageren kom til Norge, ble kona i februar 2014 forhåndsvarslet om tilbakekall av hennes og datterens tillatelser.

UDI avslo klagerens asylsøknad i vedtak 21. mars 2014. Det ble heller ikke innvilget opphold på humanitært grunnlag, jf. utlendingsloven § 38. Avslaget ble påklaget, og klagen ble oversendt UNE. UNE returnerte saken til UDI i mai 2014, for samordning med sakene til kona og barna.

Behandlingen av klagerens og familiens utlendingssaker trakk deretter ut i tid. Klageren og hans kone fikk ytterligere to barn i Norge. Paret er dermed foreldre til tre barn, født 20XX, 20XX og 20XX.

Kona og barnas oppholdstillatelser, som var gitt på grunnlag av beskyttelse, ble tilbakekalt ved UDIs vedtak 3. juli 2020. Dette var blant annet fordi en forutsetning for tillatelsene – manglende mannlig nettverk ved retur – var bortfalt etter at klageren kom til Norge. Samme dag traff UDI også vedtak der klagerens eldste datter og kone ble gitt oppholdstillatelse etter § 38 ut fra sterke menneskelige hensyn. Tillatelsene var begrunnet i den eldste datterens tilknytning til Norge som lengeværende barn. Tillatelsene ble gitt til tross for at det ifølge UDI var «tungtveiende innvandringsregulerende hensyn» i begge sakene, fordi moren hadde gitt «vesentlig uriktige opplysninger om asylgrunnlag, samt om identitet og familienettverk». I begrunnelsen trakk UDI særlig fram at hensynet til barnets beste, jf. Grunnloven § 104, barnekonvensjonen artikkel 3 og utlendingsloven § 38 tredje ledd «taler for at familien gis oppholdstillatelse i Norge», og kom i den samlede avveiningen til at et avslag ikke ville være forsvarlig ut fra hensynet til barnets beste, jf. utlendingsforskriften § 8-5 sjette ledd.

På grunn av tvil om identitet ble det fastsatt begrensninger i konas og datterens oppholdstillatelser, slik at tillatelsene ikke gir grunnlag for familieinnvandring, jf. utlendingsloven § 38 femte ledd bokstav b. De to yngste barna fikk noen dager senere likevel oppholdstillatelse av UDI med grunnlag i utlendingsloven § 42 om barns rett til familieinnvandring til en forelder. Både klagerens kone og parets tre barn har dermed fått nye oppholdstillatelser på nye grunnlag.

Klagerens tidligere avslag fra UDI på beskyttelse og opphold på humanitært grunnlag ble ikke behandlet på nytt av UDI sammen med sakene til de øvrige familiemedlemmene. Klagen over avslaget ble i stedet, etter innvilgelsene til familiemedlemmene, på ny sendt til UNE for klagebehandling.

I vedtak 9. februar 2021 avslo UNE klagerens søknad om beskyttelse (asyl). UNE kom til at det heller ikke forelå sterke menneskelige hensyn som ga grunn til å gi opphold, jf. utlendingsloven § 38. I begrunnelsen for avslaget på opphold etter § 38 viste UNE kort til kravet om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved avgjørelser som berører barn. UNE opplyste at det antakelig ville være til barnas beste at klageren fikk opphold i Norge sammen med resten av familien. Utover dette redegjorde ikke UNE for noen nærmere vurdering eller avveining av barnas konkrete situasjon. Nemnda viste til at det at klageren har barn i Norge ikke gir grunnlag for oppholdstillatelse etter § 38, og at det er reglene om familieinnvandring som regulerer betydningen av at klageren har barn i Norge. Det ble heller ikke gitt en midlertidig tillatelse etter § 38 femte ledd for å fremsette søknad om familieinnvandring fra Norge. Klageren fikk plikt til å forlate riket.

Med bistand fra NOAS begjærte klageren omgjøring av avslaget, noe UNE 19. mars 2021 besluttet å avslå.

Etter at UNE traff avgjørelsene i saken, men før klageren ble uttransportert, ble utreiseplikten til Afghanistan midlertidig suspendert som følge av Talibans maktovertakelse i landet. Det bidro til at klageren fikk fremsatt en søknad om familieinnvandring fra Norge. Ombudet er ikke kjent med utfallet av denne søknaden.

NOAS har klaget saken inn for Sivilombudet på vegne av klageren, og har i hovedsak anført følgende:

UNE har tolket utlendingsloven § 38 om opphold på grunnlag av sterke menneskelige hensyn feil, og har ikke vurdert og vektlagt hensynet til barnas beste på en forsvarlig måte. Det er ikke riktig at forarbeidene gir grunnlag for å utsette vurderingen av om faren skal gis opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn på barnas hånd til en eventuell fremtidig sak om familieinnvandring.

Videre mener NOAS at UNE ikke har utredet saken tilstrekkelig, og ikke har tatt i betraktning at det var tvilsomt om klagerens kone ville ha omsorgsevne til å ta seg av barna alene. Det var heller ikke foretatt noen tilstrekkelig vurdering av forholdet til Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Saken var dessuten ikke behandlet i tråd med forvaltningspraksis i saker om lengeværende barn, hvor det normalt blir gitt opphold til begge foreldre. På grunn av sakens omstendigheter var det stor risiko for at avslaget etter § 38 ville føre til langvarig familiesplittelse.

Våre undersøkelser

Vi besluttet å undersøke saken. I brev til UNE 4. november 2021 stilte vi flere spørsmål om UNEs vurdering og vektlegging av hensynet barnas beste i avgjørelsene om å avslå opphold på humanitært grunnlag for deres far.

Vi ba blant annet om en nærmere redegjørelse for den rettslige betydningen av en forarbeidsuttalelse i Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) punkt 7.6.3.5, s. 158, som var sentral for UNEs begrunnelse for at den nærmere vurderingen av barnas beste skulle foretas i en eventuell senere familieinnvandringssak, og ikke i vurderingen av «sterke menneskelige hensyn» etter § 38.

Videre ba vi om å få opplyst hva som var forvaltningspraksis i saker som denne, og om saken var likebehandlet med andre saker om lengeværende barn. Vi spurte også om begrunnelsen for at klagerens sak ble behandlet annerledes enn saken til barnas mor og om sakens faktiske omstendigheter var tilstrekkelig opplyst på vedtakstidspunktet.

I sitt svar 14. desember 2021 skriver UNE blant annet at uttalelsene i Ot.prp.nr. 75 (2006- 2007) s. 158 taler mot at det gis tillatelse etter lovens § 38 i asylsaker hvor en familierelasjon er det eneste eller vesentlige tilknytningsforhold. De viser også til at det å gi en § 38-tillatelse på grunnlag av en søknad om beskyttelse begrunnet i familietilknytning, vil innebære en omgåelse av familieinnvandringsreglene. UNE mener derfor at innvandringsregulerende hensyn taler mot å gi opphold etter § 38 i slike tilfeller.

Videre redegjorde UNE nærmere for praksis for å innvilge tillatelser etter § 38 for ulike grupper av søkere som har barn med opphold i Norge. De påpekte at det har vært noe ulike syn i UNE på om det er riktig å gi en tillatelse i asylsporet hvis det er nødvendig for sikre barnet omsorg, eller om foreldrene også i slike tilfeller skal henvises til å søke familieinnvandring. Ombudet forstår UNE slik at det med «tillatelse i asylsporet» siktes til den vurderingen av «sterke menneskelig hensyn» etter § 38 som UNE gjør i forlengelsen av et avslag på søknad om beskyttelse.

Om nemndas avgjørelser i saken her skrev UNE:

«UNE mener at barnas beste er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn, og at begrunnelsen er tilstrekkelig gitt at en søknad om familieinnvandring er rett spor. UNE viser til at begrunnelsesplikten er relativ, se Høyesteretts avgjørelse omtalt ovenfor. Det var ikke nødvendig for UNE å gjøre en mer utdypende vurdering når UNE konkluderte med at det var til barnas beste at far får bli i Norge. Når UNE skriver at hensynet til barna ikke blir avgjørende i saken, er det i tråd med loven. Andre hensyn kan være relevante, og også få avgjørende betydning. I dette tilfelle fikk det avgjørende betydning at lovgiver har gitt tydelige føringer for at slike saker skal behandles etter reglene om familieinnvandring.»

Ombudet kommer nærmere inn på deler av UNEs svar nedenfor.

Sivilombudets syn på saken

1. Innledning

Saken gjelder spørsmålet om UNE har oppfylt sin plikt til å vurdere og vektlegge hensynet til barnets beste ved avgjørelsen av om det skulle gis opphold på humanitært grunnlag, jf. kravene i utlendingsloven § 38, Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 3.

I UNEs vedtak 9. februar 2021 om avslag på asyl og opphold på humanitært grunnlag er det nevnt, innledningsvis i vurderingen etter § 38, at hensynet til barn skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn.

Den nærmere betydningen av hensynet til klagers barn omtales der slik:

«UNE mener det antakelig er til barnets beste at klageren får oppholdstillatelse i Norge. Dette er likevel ikke avgjørende. Det at klageren har barn i Norge gir ikke grunnlag for oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38. Når familie er den eneste eller viktigste tilknytningen en utlending har til Norge, er det reglene om familieinnvandring som regulerer når oppholdstillatelse kan gis. Dette går klart frem av utlendingslovens forarbeider, se Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) s. 158. Denne forståelsen av loven bidrar til at utlendinger ikke omgår regler om familieinnvandring ved å søke om beskyttelse (asyl). Det sikrer også likebehandling av slike saker at de samme vilkårene gjelder for alle som ønsker familieinnvandring.»

I omgjøringsbegjæringen fremsatte NOAS en rekke anførsler knyttet til barnas omsorgssituasjon, herunder om morens psykiske problemer og mangler ved hennes omsorgsevne. I sin beslutning 19. mars 2021 om ikke å omgjøre vedtaket opplyste UNE kort at de «så hen» til disse opplysningene, men uten å redegjøre for noen nærmere vurdering av dem. I stedet henviste UNE til at dette var forhold som «ikke får betydning i saken», men som vil bli vurdert i en eventuell fremtidig sak om familieinnvandring.

UNE har i vedtaket lagt til grunn at det ville vært til barnas beste å gi faren oppholdstillatelse. Vedtaket inneholder imidlertid ingen konkret vurdering av barnas situasjon og interesse i at far blir værende i Norge eller avveining av deres interesser opp mot andre hensyn i saken. Bakgrunnen for dette synes å være at UNE mener at den nærmere vurderingen av hensynet til barnas beste ikke hører hjemme under spørsmålet om det foreligger «sterke menneskelige hensyn» etter § 38. Om far skal få opphold i Norge skal ifølge UNE fortrinnsvis vurderes på bakgrunn av en søknad om familieinnvandring etter reglene i utlendingsloven kapittel 6. Etter UNEs syn er en søknad om familieinnvandring «rett spor» for saken, og vurderingen av hensynet til barnas beste må foretas i en slik sak. Det sentrale spørsmålet i saken er om UNE har rett i dette, og om den begrensede vurderingen av barnas beste i UNEs avgjørelser om tillatelse etter § 38 kan anses tilstrekkelig til å oppfylle lovens krav.

2. Rettslige utgangspunkter

2.1. Plikten til å vurdere barns beste i saker etter utlendingsloven § 38

Etter utlendingsloven § 38 første ledd «kan» oppholdstillatelse innvilges der det foreligger «sterke menneskelige hensyn» eller «særlig tilknytning til riket», selv om lovens vilkår for opphold ellers ikke er oppfylt. Når en utlending får avslag på beskyttelse (asyl), skal vedtaksmyndigheten av eget tiltak vurdere om det skal gis en tillatelse etter § 38, jf. utlendingsloven § 28, syvende ledd. Selv om § 38 alltid skal vurderes i saker der det er søkt om beskyttelse, er § 38 en generell unntaksbestemmelse som også kan benyttes til å gi opphold i andre typer saker, herunder saker om familieinnvandring.

For å avgjøre om det foreligger sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket, skal utlendingsmyndighetene foreta «en totalvurdering av saken», jf. § 38 andre ledd. Dette helhetlige skjønnet må utøves i tråd med de hensyn som er angitt i annet til fjerde ledd, og som «skal» eller «kan» vektlegges. Etter tredje ledd «skal» hensynet til barns beste tillegges vekt som et «grunnleggende hensyn», mens det fremgår av fjerde ledd at det «kan» legges vekt på innvandringsregulerende hensyn.

Forpliktelsen til å vektlegge barnets beste som et grunnleggende hensyn er grunnlovfestet, jf. Grunnloven § 104 andre ledd. Den følger videre av artikkel 3 i FNs barnekonvensjon, som gjelder som norsk lov med forrang for annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 4 og § 3.

Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 lyder: «Ved alle handlinger som vedrører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»

Høyesterett har i flere avgjørelser utdypet hva dette innebærer. I plenumsdommen Rt-2012- 1985 (Lengeværende barn I), heter det i avsnitt 135 at hensynet til barnet «skal være et grunnleggende hensyn, men det er ikke det eneste og heller ikke alltid det avgjørende hensynet». I dommens avsnitt 134 beskrives avveiningen slik:

«Innvandringsregulerende hensyn kan være så tungtveiende at de må gå foran hensynet til barnets beste, jf. det tidligere sitatet fra Ot.prp.nr.75 (2006–2007) side 160. Men jo tyngre hensynet til barnet er, jo mindre rom vil det bli for andre hensyn, og hensynet til barnet kan etter omstendighetene være så tungtveiende at det må slå igjennom uansett hvilke mothensyn som gjør seg gjeldende.»

2.2. Reglene om familieinnvandring til ektefelle

Etter utlendingsloven § 40 første ledd har en utlending på nærmere vilkår rett til oppholdstillatelse i Norge når vedkommende er ektefellen til, blant annet, en person med statsborgerskap, permanent oppholdstillatelse eller oppholdstillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse.

Det stilles i tillegg vilkår knyttet til alder og felles bosted, jf. § 40, og til at søker kan forsørges og har et sted å bo, jf. § 58. Søknad om familieinnvandring er gebyrbelagt.

Etter utlendingsloven § 49 kan det gjøres unntak fra flere av lovens øvrige regler om familieinnvandring dersom «sterke menneskelige hensyn» tilsier det. Det kan gis opphold til andre familiemedlemmer enn nevnt i §§ 40 til 53, og det kan gjøres unntak fra vilkår knyttet til referansepersonens status.

Utover unntakene etter § 49, kan det som nevnt også i en familieinnvandringssak gis opphold etter utlendingsloven § 38, dersom det foreligger «sterke menneskelig hensyn» eller «særlig tilknytning til riket».

2.3 Krav til utredning og begrunnelse i saker som berører barn

Alminnelige krav til forvaltningens utredning følger av forvaltningsloven § 17, mens krav til begrunnelse er gitt i §§ 24 og 25. Plikten til å vektlegge barnets beste som et grunnleggende hensyn gjør at det stilles særlige krav til utredning av barnets beste, og til begrunnelsen for hvordan hensynet til barnets beste er vektlagt.

Begrunnelsesplikten i utlendingssaker som berører barn er nærmere regulert i utlendingsforskriften § 17-1a, hvor det i første ledd stilles krav om at det i vedtaket skal fremkomme:

«a. hvilke vurderinger som har vært foretatt av barnets situasjon, herunder hvordan hensynet til barnets beste er vurdert,

b. hvilke innvandringsregulerende hensyn som er vurdert, og

c. avveiningen som er foretatt mellom eventuelle motstridende hensyn.»

Etter annet ledd gjelder likevel ikke disse kravene dersom det «anses åpenbart unødvendig fordi hensynet til barnet uansett ikke har betydning for vedtaket, for eksempel fordi det gis oppholdstillatelse på annet grunnlag».

Høyesterett har slått fast at både utrednings- og begrunnelsesplikten er relativ, også i saker som berører barn, jf. blant annet HR-2017-2376-A avsnitt 33-36 og 48, med videre henvisninger. Omfanget av utrednings- og begrunnelsesplikten avhenger dermed til en viss grad av sakens art og konkrete omstendigheter. Begrunnelsen kan gjøres «enkel» der det etter praksis klart ikke vil blir gitt opphold på humanitært grunnlag, jf. Rt-2015-1388, avsnitt 198. Det må imidlertid uansett fremgå av vedtaket hva som er barnets beste og at dette hensynet er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn, jf. Rt‑2012-1985 og Rt-2012-2039 (Lengeværende barn I og II).

2.4 Ombudets prøving av avgjørelser etter utlendingsloven § 38

Avgjørelsen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket, og av om adgangen til å gi opphold etter § 38 skal benyttes, hører til UNEs frie skjønn og er i utgangspunktet unntatt fra domstolsprøving, jf. Rt-2012-1985 avsnitt 142 og 144. I likhet med domstolene har ombudet en begrenset adgang til å kontrollere forvaltningens skjønnsmessige avveininger. Ombudet kan prøve saksbehandlingen, herunder om grunnlaget for forvaltningens avgjørelser er tilstrekkelig utredet, og om avgjørelsene er tilstrekkelig begrunnet. Ombudet kan også prøve om det foreligger myndighetsmisbruk, og om skjønnet er klart urimelig, jf. sivilombudsloven § 12 første ledd bokstav b.

I saker etter § 38 som berører barn kan ombudet dessuten – som domstolene – prøve om «hensynet til barnets beste, herunder barnets tilknytning til Norge,» er «forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn», samt om det fremgår av vedtaket «at hensynet til barnets beste er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn», se Rt-2012-1985 avsnitt 146 og 149.

3. I hvilken grad kan en nærmere vurdering av hensynet til berørte barn utsettes til en eventuell senere familieinnvandringssak?

3.1. Innledning

Slik ombudet forstår UNEs avgjørelser i saken legger UNE til grunn at det i en sak etter § 38 kan være adgang til å henvise den nærmere vurderingen og avveiningen av hensynet til berørte barns beste til en eventuell senere sak om familieinnvandring. UNE begrunner dette først og fremst med at det i forarbeidene til utlendingsloven er uttalt at «[d]ersom det er familierelasjonen som er det eneste eller det vesentlige tilknytningsforhold, skal saken vurderes etter bestemmelsene om familieinnvandring», jf. Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) punkt 7.6.3.5 (s. 158).

I sitt svar til ombudet i saken her utdyper og nyanserer UNE dette synet noe. Slik ombudet forstår svaret, mener UNE at det alltid skal foretas en vurdering av barnas beste, men at det stilles mindre krav til vurderingen, og til redegjørelsen for den i begrunnelsen, der det er klart at det ikke skal gis en tillatelse etter § 38. Saker som etter forarbeidene og praksis avslås fordi «reglene om familieinnvandring er rett spor», kan etter UNEs syn være så klare at slike begrensninger slår inn.

Som begrunnelse for dette peker UNE på den nevnte forarbeidsuttalelsen, og viser til at risikoen for omgåelse av familieinnvandringsregelverket utgjør et innvandringsregulerende hensyn som taler mot opphold. Videre viser UNE til to avgjørelser fra lagmannsretten som de mener støtter deres syn, og til forvaltningspraksis. Dessuten peker de på at regelverket om familieinnvandring er utformet i tråd med forpliktelsene etter barnekonvensjonen artikkel 3, og at hensynet til barn kan ivaretas etter unntaksbestemmelsene i familieinnvandringsregelverket.

For ombudet er spørsmålet hvilken adgang det er til å begrense vurderingen av barnets beste i en sak om opphold på humanitært grunnlag – med henvisning til at dette må vurderes nærmere i en familieinnvandringssak. Ombudet ser først nærmere på ordlyden og betydningen av forarbeidene og praksis, før det gir sitt syn.

3.2. Lovens ordlyd

Bestemmelsen i § 38 første ledd lyder slik:

«Det kan gis oppholdstillatelse selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller utlendingen har særlig tilknytning til riket.»

Bestemmelsen inneholder et kan-skjønn, og utlendingsforvaltningen har i utgangspunktet en skjønnsfrihet med hensyn til om det skal gis en tillatelse etter § 38. Bestemmelsen forutsetter likevel at de alternative vilkårene i første ledd må vurderes når det skal avgjøres om det skal gis en tillatelse. I andre ledd er det fastslått at det «skal» foretas «en totalvurdering av saken» for å avgjøre om det foreligger sterke menneskelig hensyn. Det følger av tredje ledd at berørte barns beste «skal» være et grunnleggende hensyn i denne totalvurderingen.

Når utlendingsmyndighetene avslår en søknad om beskyttelse, er de etter § 28 sjuende ledd pålagt å «av eget tiltak» vurdere om det i stedet skal gis en oppholdstillatelse etter § 38. Vurderingen av tillatelse etter § 38 må dermed gjøres i samme sak.

Ordlyden i § 38 gir ikke noen indikasjoner på at den totalvurderingen som da skal foretas av relevante og pålagte hensyn på noen måte er avgrenset mot hensyn knyttet til søkers familierelasjoner i Norge, eller at en «full» vurdering av slike hensyn forutsetter at det søkes om familieinnvandring. Ordlyden tilsier etter ombudets syn at det ikke er adgang til å henvise den nærmere vurderingen og avveiningen av hensynet til berørte barns beste til en eventuell sak om familieinnvandring. En slik adgang må derfor eventuelt følge av andre kilder.

3.3 Uttalelser i forarbeidene

UNE legger stor vekt på en setning i Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) pkt.7.6.3.5. Setningen er del av et avsnitt som står under overskriften «Søkere med særlig tilknytning til riket», og er plassert i kapittelet om oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn. Ved vurderingen av setningens betydning er det grunn til å se på hele det aktuelle avsnittet (setningen er her uthevet av ombudet):

«Det kan videre være aktuelt å innvilge opphold i tilfeller hvor søkeren har særlig tilknytning til Norge. Dersom det er familierelasjonen som er det eneste eller det vesentlige tilknytningsforhold, skal saken vurderes etter bestemmelsene om familieinnvandring. En tilknytning til Norge kan imidlertid også være bygget på annet enn familiebånd, eventuelt en kombinasjon av ulike omstendigheter. Ofte vil det være grunn til å vurdere søkerens tilknytning til riket som en del av vurderingen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn.»

Både overskriften «Søkere med særlig tilknytning til riket» og sammenhengen med resten av departementets drøftelse i punkt 7.6.3 («Hvilke hensyn som har særlig vekt»), tyder på at setningen UNE viser til, først og fremst er ment å gjelde vurderingen av vilkåret i § 38 første ledd annet alternativ – spørsmålet om opphold skal gis ut fra søkerens egen «særlige tilknytning til riket». At forarbeidsuttalelsen ikke gjelder vurderingen av vilkåret «sterke menneskelige hensyn» er også lagt til grunn i UNEs veiledningsnotat 9. februar 2015 om tillatelse til familiemedlemmer (side 22), som var vedlagt UNEs svarbrev til ombudet i saken her.

Slik ombudet forstår setningen er den først og fremst et uttrykk for at en familierelasjon med en person i Norge i seg selv normalt ikke gir noe oppholdsgrunnlag etter § 38. Det er jo ganske opplagt at f.eks. et ekteskap med en person i Norge ikke i seg selv innebærer at vilkårene i § 38 vil være oppfylt. Spørsmålet er hvordan uttalelsen skal forstås utover slike klare tilfeller, og i saker hvor hensynet til familien i Norge kan tenkes å utgjøre sterke menneskelig hensyn.

Ombudet kan ikke se at setningen som UNE viser til er ment som en begrensning i hvilke hensyn som kan tas i betraktning i totalvurderingen etter § 38, eller som et uttrykk for at nærmere utredning og avveining av hensynet til søkers barn i Norge kan henvises til reglene om familieinnvandring. At en familierelasjon er relevant for vurderingen av sterke menneskelige hensyn er jo også uttrykkelig forutsatt i den påfølgende setningen i punkt 7.6.3.5 om at det ofte «vil være grunn til å vurdere søkerens tilknytning til riket som en del av vurderingen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn».

3.4 Forvaltningspraksis

UNE opplyser overfor ombudet at det har vært ulike synspunkter i UNE på om det er riktig å gi en selvstendig tillatelse etter lovens § 38 i asylsporet hvis det er nødvendig for å sikre barnets omsorg, eller om foreldrene i slike tilfeller skal henvises til å søke familieinnvandring.

Slik vi forstår UNEs redegjørelse for forvaltningspraksis, faller saken her innenfor hovedkategorien for saker om opphold til familiemedlemmer til «lengeværende barn». Dette er saker hvor barn født før ankomst til Norge får opphold på humanitært grunnlag på grunn av deres tilknytning til riket, jf. utlendingsloven § 38 og utlendingsforskriften § 8-5.

I svaret til ombudet ga UNE følgende beskrivelse av nemndas praksis i saker om «lengeværende barn»:

«Etter fast praksis vil familiemedlemmer til barn som får opphold etter lovens § 38 på grunnlag av sterk tilknytning etter utlendingsforskriften § 8-5 (varig ordning for lengeværende barn), som hovedregel få en avledet tillatelse etter lovens § 38. UNE vurderer konkret om det er grunn til å fravike praksis ut fra omstendighetene i saken; spesielt om det er særlige innvandringsregulerende hensyn som taler imot en tillatelse til et familiemedlem, f.eks. ved straffbare forhold. Praksis for lengeværende barn legger opp til en samlet vurdering der barnets tilknytning og forhold knyttet til barnets beste veies opp mot innvandringsregulerende hensyn som typisk knytter seg til foreldrene. Lengeværende barn-sakene hvor familien behandles samlet i UNE får som regel samme utfall, til forskjell fra sakene hvor barn blir født etter ankomst, eller en forelder kommer i ettertid.

UNE har hatt få saker som gjelder tilbakekall og lengeværende barn-problematikk. UNE gjør en konkret vurdering av om det foreligger grunnlag for opphold.»

Utgangspunktet i saker med lengeværende barn er altså at også foreldrene gis opphold etter § 38 – uten å måtte gå veien om en søknad om familieinnvandring. Slik ombudet forstår UNE mener de imidlertid at konkrete forhold kan føre til et annet resultat. For eksempel vil det at en forelder har kommet til Norge senere enn resten av familien etter praksis kunne føre til at søknadene fra de ulike familiemedlemmene ikke får samme utfall.

Tilfeller der en forelder har kommet til Norge senere enn den øvrige familien er også omtalt enkelte steder i utlendingsforvaltningens retningslinjer. I UDIs retningslinje 2017-004 punkt 4.5 står følgende:

«I saker der etterfølgende ektefelle søker beskyttelse og ektefellen er innvilget tillatelse etter utl § 28, så må saksbehandleren først avklare om ektefellen omfattes av reglene om avledet asyl etter utl § 28 sjette ledd. Hvis ektefellen ikke omfattes av reglene om avledet asyl og det for øvrig ikke er andre sterke menneskelige hensyn i saken, se utl § 38, så skal søknaden i utgangspunktet avslås. Ektefellen henvises da til å søke om familiegjenforening.»

I UNEs veiledningsnotat 9. februar 2015 om tillatelse til familiemedlemmer uttales det at en forelder som er ankommet Norge etter barnet og den andre forelderen som hovedregel skal henvises til å søke familieinnvandring «hvor det ikke foreligger individuelle grunner til opphold i Norge».

Samlet sett fremstår det som uklart om det gjelder noen entydig praksis for å gjøre unntak fra hovedregelen om å gi opphold til foreldrene av lengeværende barn, når en forelder har kommet til Norge etter familien. UNEs interne veiledningsnotat kan tyde på en slik praksis, mens UDIs retningslinjer og UNEs svar til ombudet gir inntrykk av at resultatet i slike saker avhenger av en konkret vurdering.

At det har vært stor uenighet om hva som er riktig praksis i en lignende situasjon fremgår av en stornemndsavgjørelse 14. januar 2022. Der tok UNE stilling til om en forelder med aleneomsorg skulle få opphold etter § 38 eller henvises til å søke familieinnvandring. Barnet, som var født i Norge, hadde fått beskyttelse etter § 28 på grunn av fare for kjønnslemlestelse ved retur til hjemlandet. UNEs flertall kom til at forelderen skulle gis opphold ut fra sterke menneskelige hensyn på barnets hånd etter utlendingsloven § 38 første ledd. Resultatet ble opplyst å være i strid med UNEs tidligere praksis, men i tråd med UDIs behandling av slike saker.

3.5 Rettspraksis og ombudspraksis

I svaret til ombudet viser UNE til to lagmannsrettsdommer som gir en viss støtte til nemndas forståelse av forarbeidene. I LB-2020-170776 uttales det med henvisning til forarbeidene at «lovens system må kunne sies å være at vurderingen knyttet til barna og familien først og fremst skal foretas i «familiegjenforeningssporet». I LB-2017-48169 uttales følgende (som også siteres i LB-2020-170776):

«Det fremgår av dette at lovgivers forutsetning er at hensynet til barna skal vurderes i søknad om familiegjenforening. Ut fra dette må det etter lagmannsrettens syn vurderes som akseptabelt at UNE ikke foretok en selvstendig vurdering av hensynet til barna i forbindelse med søknaden om asyl og opphold på humanitært grunnlag. Etter lagmannsrettens vurdering må det være tilstrekkelig at hensynet til barnas beste blir vurdert som et grunnleggende hensyn ved behandlingen av søknaden om familiegjenforening.»

Det bemerkes at lagmannsrettsdommene skiller seg en del fra saken her ved at de gjaldt tilfeller hvor søkeren i lang tid hadde oppholdt seg ulovlig i Norge, og på domstidspunktet var utvist. Videre var det i LB-2020-170776 allerede foretatt flere tidligere vurderinger av hensynet til barnas beste, herunder i sak om utvisning og sak om familieinnvandring. I den saken var familietilknytningen også etablert mens vedkommende oppholdt seg ulovlig i Norge. Dette er momenter som utgjør tungtveiende innvandringsregulerende hensyn.

Rettskildevekten av lagmannsrettsdommene begrenses dessuten noe av at dommene ikke inneholder noen nærmere drøfting av den aktuelle setningen fra forarbeidene og sammenhengen den står i der, jf. punkt 3.2 over.

Sivilombudet har i en tidligere sak om opphold etter utlendingsloven § 38 lagt til grunn at vurderingen av barnets beste ikke kan utsettes til en senere familieinnvandringssak, jf. SOM2011-2813. Selv om søkeren der hadde kommet til Norge før kona og barna, er følgende generelle uttalelse i den saken også relevant her:

«Jeg minner igjen om at hensynet til barn er gitt et eksplisitt menneskerettslig vern i FNs barnekonvensjon, og at reglene er gitt forrang fremfor nasjonale regler ved motstrid etter menneskerettsloven. Utlendingsloven skiller skarpt mellom asylsaker – der skjønnsmessige spørsmål om opphold på humanitært grunnlag skal vurderes subsidiært – og saker om familieinnvandring, som er detaljregulert. Men i saker der barn er berørt, kan det ikke trekkes et slikt strengt skille. Barnekonvensjonens bestemmelser, herunder hensynet til barns beste i art. 3, er relevant i alle saker, også i subsidiære vurderinger i asylsaker. Utlendingsnemnda, som ikke har herredømme over den videre behandlingen av en eventuell søknad om familieinnvandring, og derved As muligheter til å bli værende i Norge, kan altså ikke utsette en vurdering av hva som er til barnas beste til en slik sak skulle dukke opp.»

3.6 Samlet vurdering

På bakgrunn av gjennomgangen over er det etter ombudets syn ikke grunnlag for å anse bestemmelsen i § 38 som rettslig avgrenset mot tilfeller der det foreligger familierelasjoner som kan gi grunnlag for familieinnvandring. Når utlendingsforvaltningen i et slikt tilfelle skal vurdere en subsidiær § 38-tillatelse i en asylsak, må de derfor foreta en konkret vurdering av vilkårene, som oppfyller de lovpålagte kravene til vurdering og vektlegging av berørte barns beste.

I motsetning til UNE mener ombudet at den omtalte setningen i forarbeidene ikke kan sees som en føring for vurderingen av vilkåret «sterke menneskelig hensyn». Dette støttes i noen grad av forvaltningspraksis, som viser at familierelasjoner kan begrunne opphold etter § 38 til tross for føringen i forarbeidene. Det vises til den faste praksisen for å gi oppholdstillatelse etter § 38 til foreldrene til «lengeværende barn».

Det er riktig at det også i en familieinnvandringssak skal legges vekt på barns beste som et grunnleggende hensyn, samt at det vil være adgang til å se hen til sterke menneskelige hensyn etter unntaksbestemmelsen i § 49, eventuelt etter en vurdering av § 38 i familieinnvandringssaken. De nevnte unntaksbestemmelsene og hensynet til barn vil imidlertid først og fremst kunne ha avgjørende betydning der de ordinære vilkårene for rett til familieinnvandring ikke er oppfylt. I slike tilfeller vil det i hovedsak være de samme menneskelige hensynene som er relevante etter § 38 som vil være avgjørende for utfallet av familieinnvandringssaken.

Når vurderingstemaene i hovedsak uansett er de samme er det vanskelig å se noen gode grunner til å utsette vurderingen av sterke menneskelig hensyn til en senere familieinnvandringssak. Dette vil skape en unødvendig forlengelse av de involvertes usikkerhet om videre opphold, som særlig vil være negativt for berørte barn. UDIs behandlingstider i mange familieinnvandringssaker har vært svært lange gjennom mange år, og en henvisning til å søke familieinnvandring vil i verste fall innebære en ekstra ventetid på opptil flere år, jf. ombudets uttalelse om slike behandlingstider i SOM-2022-1160. Dessuten vil det kun unntaksvis være adgang til å søke fra Norge, jf. utlendingsloven § 56 og utlendingsforskriften § 10-1.

En henvisning til familieinnvandringsreglene vil derfor kunne føre til familiesplittelse i en lengre periode – uavhengig av om det gis opphold i familieinnvandringssaken. Etter ombudets syn kan det derfor kun «henvises» til reglene om familieinnvandring når det etter en full vurdering av de pålagte og relevante hensynene i saken er klart at det ikke foreligger sterke menneskelige hensyn som er tilstrekkelige til å begrunne opphold etter § 38. Hensynet til å hindre omgåelse av familieinnvandringsreglene vil kunne være et relevant hensyn i en slik § 38-vurdering, men vekten av dette hensynet må vurderes konkret og veies opp mot hensyn som tilsier at det gis opphold. Ombudet kan ikke se at det kan være grunnlag for noen fast praksis om at sterke menneskelig hensyn på barnas hånd ikke kan begrunne opphold etter § 38 til en forelder som kom til landet senere enn resten av familien.

Ombudet er etter dette kommet til at det ikke kan stilles mindre krav til vurderingen og vektleggingen av barns beste i en vurdering av opphold etter § 38 i en asylsak, under henvisning til at barnas beste vil bli vurdert som et grunnleggende hensyn ved en senere behandlingen av søknad om familiegjenforening.

4. UNEs vurdering av hensynet til barnas beste

I UNEs vedtak 9. februar 2021 opplyses det at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, og at det «antakelig er til barnets beste at klageren får oppholdstillatelse i Norge». Avgjørelsene i saken synes likevel å legge til grunn at hensynet til barnas beste ikke kunne få avgjørende betydning, men måtte vurderes i en eventuell familieinnvandringssak. Vedtaket opplyser at det går «klart fram av lovens forarbeider» at det er «reglene om familieinnvandring som regulerer når oppholdstillatelse kan gis», i tilfeller hvor familie er den eneste eller viktigste tilknytningen til Norge. Avgjørelsene kan vanskelig forstås på annen måte enn at UNE mente at det ikke var grunn til å foreta noen nærmere vurdering av hensynet til barna, fordi de mente det uansett ikke kunne få avgjørende betydning. Dette synet kommer kanskje klarest til uttrykk når UNE i avgjørelsen om avslag på omgjøring uttaler følgende om klagerens anførsler om barnas sårbarhet, mangler ved morens omsorgsevner og hvilke konsekvenser det vil få for barna å miste faren som omsorgsperson:

«Dette er ikke forhold som får betydning i denne saken, men som vil bli vurdert i en søknad om familieinnvandring, som må rettes til UDI.»

Ombudet har ovenfor kommet til at det kun er adgang til å «henvise» til reglene om familieinnvandring når det etter en slik «totalvurdering» av de pålagte og relevante hensynene i saken som følger av § 38 andre ledd, er klart at det ikke foreligger sterke menneskelige hensyn som er tilstrekkelige til å begrunne oppholdstillatelse etter § 38. Det var derfor etter ombudets syn i strid med utlendingsloven § 38 å ikke foreta en nærmere vurdering av barnas omsorgssituasjon og anførslene knyttet til morens omsorgsevne.

Ombudet finner også grunn til å påpeke at det heller ikke er andre forhold i denne saken enn UNEs syn på adgangen til å henvise til reglene om familieinnvandring, som tilsier at avslaget var så klart at det stilles mindre krav til utredningen og begrunnelse knyttet til barnas beste.

At far kom til Norge etter mor og den eldste datteren, og dermed på et tidspunkt der han kunne søkt familieinnvandring fra utlandet istedenfor å søke asyl, er ikke i seg selv noen klar avslagsgrunn. Etter forholdene kan likevel hensynet til å hindre omgåelse av familieinnvandringsreglene være et innvandringsregulerende hensyn, men betydningen må vurderes konkret. Det bemerkes derfor at klageren i dette tilfellet ikke kom til Norge fra hjemlandet, men fra Hellas. Etter det opplyste ble han sendt til Norge i medhold av Dublinavtalen fordi han hadde nær familie i Norge. Både dette, samt at han på vedtakstidspunktet hadde bodd lovlig i Norge sammen med familien i mer enn sju år, gjør at det er vanskelig å se at hensynet til å unngå omgåelser av familieinnvandringsregelverket innebærer at utfallet i saken er klart.

At saken ikke klart vil føre til avslag, følger også av klagerens anførsler om barnas situasjon og morens manglende omsorgsevne. Det er fremlagt opplysninger om at mor har helsemessige utfordringer og har vært avhengig av hjelp fra barnevernet. Hun er diagnostisert med PTSD med dissosiasjon og somatisering. Klageren mener at det er uklart om hun vil kunne klare å ta hånd om de tre barna alene dersom far må reise ut av landet.

På denne bakgrunn er det ikke grunnlag for å anse saken som så klar at kravene til utredningen og vurderingen av barnas beste begrenses. Tvert imot tilsier avgjørelsens store konsekvenser for barna at kravene til utredning og begrunnelse skjerpes. På tidspunktene for UNEs avgjørelser om avslag var det påregnelig at avslaget ville føre til at klageren måtte returnere til Afghanistan innen utreisefristen, og eventuelt søke familieinnvandring derfra. UDI kan gi adgang til å søke om familieinnvandring fra Norge dersom «sterke rimelighetsgrunner» tilsier dette, jf. § 56, 3. ledd, men UNE kunne ikke på forhånd vite utfallet av en slik vurdering. Mulighetene for å nå fram med en familieinnvandringssøknad virker dessuten svært usikre, særlig fordi ektefellens oppholdstillatelse er begrenset og ikke gir grunnlag for familieinnvandring. Som nevnt kan det gjøres unntak fra vilkårene for familieinnvandring ut fra sterke menneskelige hensyn, jf. utlendingsloven § 49, men det er uklart om dette gjelder et tilfelle der ektefellens oppholdstillatelse uttrykkelig fastslår at den ikke gir grunnlag for familieinnvandring «etter lovens kapittel 6», jf. § 38 femte ledd bokstav b). Ettersom både de ordinære reglene om familieinnvandring og unntaksbestemmelsen i § 49 står i lovens kapittel 6, kan det virke som om en eventuell tillatelse, også i en familieinnvandringssak, uansett bare kan gis etter § 38.

Etter dette har ombudet kommet til at UNE har lagt til grunn en feil forståelse av utlendingsloven § 38, og at de ikke har oppfylt kravene i Grunnloven og barnekonvensjonen om å vektlegge barnas beste som et grunnleggende hensyn.

Konklusjon

Hensynet til berørte barns beste må vurderes og vektlegges i samsvar med kravet som følger av ordlyden i utlendingsloven § 38, når utlendingsmyndighetene vurderer opphold etter § 38 til en av barnas foreldre i en asylsak. Det kan etter ombudets syn ikke stilles lavere krav til vurdering og vektlegging av barnas beste under henvisning til at dette vil bli vurdert og vektlagt i en eventuell senere familieinnvandringssak. Det bør kun «henvises» til reglene om familieinnvandring der vurderingen etter § 38 viser at det ikke foreligger sterke menneskelige hensyn som er tilstrekkelige til å begrunne opphold etter totalvurderingen i § 38.

Ombudet har derfor kommet til at UNE har lagt til grunn en feil forståelse av utlendingsloven § 38, og at de ikke i tilstrekkelig grad har vurdert og vektlagt barnas beste som et grunnleggende hensyn i farens sak om opphold på humanitært grunnlag. Dette er et brudd på forpliktelsene etter blant annet barnekonvensjonen artikkel 3 og Grunnloven § 104.

Ombudet ber UNE om å behandle saken på nytt innen 31. januar 2023, og om å bli holdt underrettet om utfallet. Det bes videre om at UNE vurderer om det er behov for å justere praksis på området, og om aktuelle retningslinjer må endres.

Avfallsgebyr for fraflyttet eiendom

Saken gjelder spørsmålet om eieren av en fraflyttet helårsbolig kan pålegges å betale avfallsgebyr etter forurensningsloven § 34 første ledd, jf. § 30.

Sivilombudet kom til at ankenemnda hadde tatt feil rettslig utgangspunkt. Nemnda hadde vurdert saken som en fritakssøknad og ikke om det var hjemmel til å kreve gebyr fra en fraflyttet eiendom. Ombudet la til grunn at det må produseres husholdningsavfall på en eiendom for at den er omfattet av gebyrplikten. Hjemmelshaveren hadde flyttet permanent fra eiendommen, og det var opplyst at ingen hadde overnattet på eiendommen etter fraflyttingen. Ombudet kom til at det var tvil om eiendommen var omfattet av gebyrplikten og ba nemnda vurdere saken på nytt.

Sakens bakgrunn

A (heretter kalt klageren) eier eiendommen gnr X bnr Y i Luster kommune. Hun flyttet derfra i februar 2021 til Æ og endret folkeregistrert adresse til det nye bostedet. Det er opplyst at det er oppført to boligbygninger på hennes eiendom, hvor det ene er et bolighus og det andre er en enkel hytte uten innlagt vann, sanitæranlegg og strøm.

B søkte på vegne av klageren om fritak for avfallsgebyr til SIMAS IKS (Sogn interkommunale miljø- og avfallsselskap). Søknaden var begrunnet med at klageren fra februar 2021 hadde flyttet permanent fra eiendommen, og at ingen hadde folkeregistrert adresse på denne. SIMAS IKS avslo søknaden, og klageren påklaget vedtaket. SIMAS IKS ankenemnd, heretter kalt ankenemnda eller nemda, opprettholdt avslaget i vedtak 9. november 2021.

Ankenemnda begrunnet avslaget med at renovasjon- og slamforskrift for SIMAS IKS (Sogn interkommunale miljø- og avfallsselskap), heretter kalt SIMAS-forskriften, pålegger helårsboliger tvungen renovasjon. Nemnda skrev at gebyret fastsettes ut ifra opplysningene i eiendomsregisteret; hvis en eiendom er registrert som helårsbolig i eiendomsregisteret, er eiendommen pålagt renovasjonsgebyr, jf. SIMAS-forskriften § 17 tredje ledd. Nemnda skrev at fritak fra avfallsgebyret etter forskriftens § 18 femte ledd krevde at hjemmelshaveren til eiendommen dokumenterer at boligen ikke kan brukes, «det vil sei at eininga må ha brukshindring av objektiv art». Videre skrev nemnda at det er høye krav for å få innvilget en fritakssøknad, fordi SIMAS’ kostnader til å opprettholde den kommunale infrastrukturen i mindre grad er påvirket av abonnentenes avfallsproduksjon.

Ankenemnda skrev deretter at det er objektive trekk ved eiendommen som kan gi grunnlag for fritak, ikke subjektive forhold ved den enkelte eier. Nemnda viste til at klagerens eiendom kunne brukes. Nemnda mente også at gebyret er en fellesskapsløsning for å opprettholde renovasjonstilbudet i kommunen som alle eiendommer må bidra til. På den bakgrunn avslo nemnda fritakssøknaden.

Klageren brakte saken inn for ombudet og mente at det ikke var grunnlag for å pålegge avfallsgebyr.

Våre undersøkelser

Vi fant grunn til å undersøke saken nærmere med SIMAS IKS ankenemnd. I undersøkelsesbrev 28. april 2022 ba vi ankenemnda redegjøre nærmere for om kravet om avfallsgebyr er i tråd med selvkostprinsippet og om retningslinjene og SIMAS-forskriften § 18 femte ledd har tilstrekkelig hjemmel i forurensningsloven § 34 første ledd om gebyrplikten.

I svarbrev 9. juni 2022 redegjorde ankenemnda nærmere for sine vurderinger. Nemnda tok utgangspunkt i at kommunen har rett til å kreve avfallsgebyr for eiendommer som er omfattet av tvungen ordning for innsamling av husholdningsavfall, jf. forurensningsloven § 34, jf. § 30. Videre skrev nemnda at eieren av en eiendom kan pålegges å betale avfallsgebyr selv om boligen ikke brukes regelmessig, og viste til at husholdningsbegrepet i forurensningsloven § 27a er videre enn i alminnelig språkbruk, jf. Ot.prp. nr. 87 (2001-2001) s. 6. Nemnda skrev at hvis det er på det rene at eiendommen står helt ubrukt, kan det prinsipielt tas til orde for at det ikke produseres husholdningsavfall på eiendommen, og at eiendommen dermed ikke er omfattet av tvungen renovasjon og gebyrplikt.

Deretter påpekte nemnda at det kan oppstå vanskelige bevisspørsmål i slike saker. Nemnda mente at kommunene har stort behov for forutberegnelighet knyttet til finansieringen av renovasjonsordningen. Nemnda mente derfor at fraflytting ikke kan være ensbetydende med at eiendommen faller utenfor tvungen renovasjon og gebyrplikt.

Deretter fremholdt nemnda flere hensyn som taler for tvungen renovasjon og gebyrplikt, selv om eiendommen er fraflyttet. Den pekte på at mange boligeiendommer i området er fraflyttet og brukes som fritidseiendommer. Dersom fraflytting skulle medføre at eiendommene ikke er omfattet av tvungen renovasjon, ville et betydelig antall boliger falle utenfor renovasjonsordningen. Det ville medført at kostnadene for kommunens renovasjonsordning blir veltet over på andre avfallsprodusenter, som nemnda mente ikke vil være forenelig med selvkostprinsippet.

Videre pekte nemnda på at eiendommer som fraflyttes på grunn av aldersrelaterte forhold, på et tidspunkt vil ha behov for opprydning «i forbindelse med dødsboskifte». Erfaringen tilsier at i slike prosesser vil store mengder løsøre og innbo bli levert til den lokale miljøstasjonen. Miljøstasjonen finansieres av avfallsgebyrene. Det vil derfor harmonere dårlig med prinsippet om at forurenser skal betale, at eiendommen som det innleverte løsøret og innboet er hentet fra ikke er ilagt avfallsgebyr.

Nemnda mente likevel at en fraflyttet boligeiendom kan anses å falle utenfor tvungen renovasjon og gebyrplikt, dersom eieren kan sannsynliggjøre at det overhodet ikke blir produsert avfall på eiendommen. Det vil bero på en konkret helhetsvurdering, der eieren må sannsynliggjøre fravær av avfallsproduksjon. Nemnda mente likevel at det er en presumsjon for at eiendommer hvor det typisk produseres husholdningsavfall, som eiendommer med bolighus, er omfattet av tvungen renovasjon og gebyrplikt.

Deretter vurderte nemnda om klagerens eiendom var omfattet av tvungen renovasjon og gebyrplikt. Det følger av eiendomsregisteret at de to byggene på eiendommen er bolighus, som, ifølge nemnda, innebærer at eiendommen i utgangspunktet er omfattet av tvungen renovasjon og gebyrplikt. At eiendommen er fraflyttet, mente nemnda likevel taler for at eiendommen ikke er omfattet, men at fraflytting alene ikke er tilstrekkelig. Nemnda skrev at de ikke hadde andre holdepunkter for at eiendommen ikke er i bruk, for eksempel dokumentasjon på at vann- og avløpssystemet er stengt og plombert. På den bakgrunn mente nemnda det ikke var sannsynliggjort at eiendommen faller utenfor tvungen renovasjon og gebyrplikt.

Til spørsmålet om retningslinjene for fritak og SIMAS-forskriften § 18 femte ledd har tilstrekkelig hjemmel i forurensningsloven § 34, presiserte nemnda at SIMAS-forskriften ikke kommer til anvendelse i tilfeller der eiendommen ikke er omfattet av tvungen renovasjon og gebyrplikt.

Klageren opplyste blant annet at det ikke har vært noen overnattinger på eiendommen siden februar 2021, at ingen personer har eller har hatt folkeregistrert adresse på eiendommen siden hjemmelshaveren flyttet i februar 2021, og at SIMAS er tilbudt å hente de utplasserte avfallsbeholderne. Klageren opplyste videre at vann og avløp er påkoblet, og at strømmen er på i forsikringsøyemed for å forhindre frostskader i boligen.

Nemnda hadde ikke ytterligere merknader.

Sivilombudets syn på saken

1.      Gebyrplikten

1.1 Rettslig utgangspunkt for sakens vurderingstema

I ankenemndas vedtak synes nemnda å legge til grunn at klagerens eiendom er omfattet av gebyrplikten etter forurensningsloven § 34 første ledd, og at klageren derfor var henvist til å søke fritak fra gebyrplikten etter SIMAS-forskriften § 18 femte ledd, hvis hun dokumenterte at eiendommen «ikkje kan nyttast».

I svarbrevet hit synes nemnda å ha tatt et annet rettslig utgangspunkt. Nemnda la til grunn at kommunen har rett til å kreve avfallsgebyr for eiendommer som er omfattet av tvungen ordning for innsamling av husholdningsavfall, jf. forurensningsloven § 34, jf. § 30. Videre skrev nemnda at hvis det er på det rene at eiendommen står helt ubrukt, kan det prinsipielt tas til orde for at det ikke produseres husholdningsavfall på eiendommen, og at eiendommen dermed ikke er omfattet av gebyrplikten. Deretter mente nemnda at klageren ikke hadde dokumentert at det ikke produseres husholdningsavfall på eiendommen, og at eiendommen derfor er omfattet av gebyrplikten.

Ettersom nemnda synes å ha vurdert saken ulikt i vedtaket og i svarbrevet hit, vil ombudet redegjøre for det rettslige grunnlaget for spørsmålet i saken.

Forurensningsloven kapittel 5 gir kommunen rett og plikt til å ha en avfallsordning for ulike typer avfall. Etter § 30 plikter kommunen å ha en innsamlingsordning for husholdningsavfall. Første ledd første punktum lyder:

«Kommunen skal sørge for innsamling av husholdningsavfall.»

Det følger av § 27a første at «[m]ed husholdningsavfall menes avfall fra private husholdninger, herunder større gjenstander som inventar og lignende». I Ot.prp. nr. 87 (2001-2001) s. 6 er det uttalt at om «en bolig skal defineres som en privat husholdning, vil bero på hvorvidt boligen i hovedsak bidrar til å gi beboerne rom for hvile og anledning til matstell».

En kommune må ha hjemmel i lov for å kunne pålegge borgerne å betale gebyr for innsamlingen av husholdningsavfall (legalitetsprinsippet). Legalitetsprinsippet er også styrende for tolkningen av hjemmelen. Forurensningsloven § 34 første ledd lyder:

«Kommunen skal fastsette gebyrer til dekning av kostnader forbundet med avfallssektoren, herunder innsamling, transport, mottak, oppbevaring, behandling, etterkontroll m.v. Kostnadene skal fullt ut dekkes inn gjennom gebyrene. Med kostnader menes både kapitalkostnader og driftskostnader. For avfall som kommunen har plikt til å samle inn, motta og/eller behandle etter §§ 29, 30 eller 31 må gebyret ikke overstige kommunens kostnader.»

Eiendommer som omfattes av ordningen for innsamling av husholdningsavfall etter § 30 må altså betale et avfallsgebyr fastsatt etter § 34, og gebyret skal ikke overstige kommunens kostnader. I uttalelse inntatt i årsmeldingen for 1986 side 109 (Somb-1986-51) la ombudet til grunn at bestemmelsene må forstås slik at eiendommene må produsere husholdningsavfall for å være omfattet av gebyrplikten i § 34. Dersom det ikke er etablert en husholdning på eiendommen (helårs- eller fritidsbolig) etter § 30, jf. § 27a første ledd, og det dermed ikke produseres husholdningsavfall, er eiendommen ikke omfattet av gebyrplikten etter § 34, og avfallsgebyr kan ikke pålegges.

En slik forståelse av forurensningsloven §§ 30 og 34 er i tråd med begrunnelsen for det såkalte selvkostprinsippet, som kommer til uttrykk i § 34 første ledd tredje setning. I forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr. 11 (1979-1980), fremgår det at avfallsgebyret skal være betaling for en kommunal ytelse, og ikke et skattegrunnlag. I merknaden til § 34 er det uttalt at:

«[a]vfallsgebyret skal være betaling for en kommunal ytelse, og ikke et skattegrunnlag.

[…]

I og med at avfallsgebyret skal være betaling for en kommunal ytelse, skal gebyret i utgangspunktet fastsettes i forhold til hva det koster å betjene den enkelte avfallsleverandør. Avvik fra dette må godtas ut fra beregningstekniske hensyn.»

At avvik kan godtas ut fra beregningstekniske hensyn, innebærer eksempelvis at kommunen kan fastsette standardiserte gebyrer for eiendommene som er omfattet av gebyrplikten. For eiendommer som ikke er omfattet av gebyrplikten, er ikke dette relevant.

I uttalelser inntatt i årsmeldingene for 1983 side 71 (Somb-1983-36) og 1986 side 109 (Somb-1986-51) uttalte ombudet at helt fraflyttede boliger falt utenfor renovasjonsordningen og gebyrplikten, fordi eiendommene ikke produserte husholdningsavfall. Kommunene hadde derfor ikke hjemmel til å kreve avfallsgebyr.

I uttalelse 5. november 2010 (SOM-2010-500) var spørsmålet om en eiendom med 94 leiligheter kunne får fritak fra avfallsgebyret, fordi leilighetene ikke var tatt i bruk og det ikke var gitt midlertidig brukstillatelse ennå. Ombudet uttalte at «[d]et er imidlertid vanskelig å se at selvkostprinsippet tillater at en kommune innkrever renovasjonsgebyr for en eiendom som rent faktisk ikke er i bruk, og som heller ikke lovlig kan tas i bruk». I uttalelsen må ombudets henvisning til at eiendommen ikke lovlig kunne tas i bruk forstås som en del av den konkrete vurderingen av saken og som en henvisning til det faktiske grunnlaget konklusjonen var basert på. Det kan ikke utledes av dette at ombudet mente at det var et vilkår etter forurensningsloven § 34, jf. § 30 for å ikke være omfattet av gebyrplikten, at eiendommen ikke lovlig kan tas i bruk, slik ankenemnda synes å legge til grunn i redegjørelsen hit.

I artikkelen Kan selvkostprinsippet påberopes av den enkelte borger ved beregning av offentlige gebyrer? publisert i Kritisk juss, 2021 side 141, synes forfatter Elin Sarai å legge et tilsvarende rettslig utgangspunkt til grunn for gebyrplikten. Etter en gjennomgang av rettskildene for avfallsgebyr, skriver hun på side 169:

«Det prinsipielt avgjørende må likevel være at forurensningslovens § 30 første ledd fastslår at kommunen skal sørge for innsamling av ‘husholdningsavfall’, og § 34 første ledd tredje setning fastslår at avfallsgebyret ikke må overstige kommunens kostnader for slik innsamling. Vilkåret ‘husholdningsavfall’ forutsetter at det er etablert en husholdning på eiendommen, enten i form av fast beboelse eller bruk som fritidseiendom. Fraflyttede eiendommer som verken benyttes til helårs- eller fritidsformål, er ikke leverandører av ‘husholdningsavfall’, og kan dermed ikke omfattes av den tvungne renovasjonsplikten.»

 

I redegjørelsen hit for det rettslige utgangspunktet for hvilke eiendommer som er omfattet av gebyrplikten, har nemnda i tillegg vist til at eiendommen potensielt kan brukes som fritidseiendom, at det er bevismessige utfordringer ved vurderingen av om det produseres husholdningsavfall på eiendommen, at kommunen setter av store ressurser til innsamlingsordningen som gir kommunen behov for forutberegnelighet i finansieringen, og at arvinger ved et senere dødsboskifte vil kunne ha behov for å levere avfall fra eiendommen til miljøstasjonen.

På bakgrunn av nemndas standpunkt om at dersom en eiendom står helt ubrukt, kan det prinsipielt tas til orde for at det ikke produseres husholdningsavfall på eiendommen, og at eiendommen dermed ikke er omfattet av tvungen renovasjon og gebyrplikt, er det uklart hvilken relevans eller vekt nemnda mener at disse hensynene har i vurderingen av om en eiendom som faktisk ikke er i bruk er gebyrpliktig.

På grunnlag av de gjennomgåtte rettskildene legger ombudet til grunn at vurderingstemaet for om en eiendom er omfattet av gebyrplikten fremgår av ordlyden i forurensningsloven § 34 første ledd, jf. § 30; det må produseres husholdningsavfall på eiendommen for at den er omfattet av gebyrplikten. Det avgjørende må være hva eiendommen faktisk brukes til, og ikke hvordan den potensielt kan brukes. Verken bevismessige utfordringer eller kommunenes behov for forutberegnelighet har vært fremholdt av lovgiver som hensyn de har ønsket å ivareta gjennom bestemmelsene om avfallsgebyr. Ombudet kan derfor ikke se at de hensynene nemnda har trukket frem er relevante ved fastsettelsen av det rettslige utgangspunktet for gebyrplikten.

1.2 Er det etablert en husholdning på eiendommen, slik at det produseres husholdningsavfall der, som medfører at eiendommen omfattes av gebyrplikten, jf. forurensningsloven § 34 første ledd?

I eiendomsregisteret er bolighusene på eiendommen registrert som eneboliger. Ombudet er enig med nemnda i at dette taler for at eiendommen produserer husholdningsavfall og som utgangspunkt derfor er omfattet av gebyrplikten. På den annen side er det uomtvistet at hjemmelshaveren i denne saken har flyttet permanent fra eiendommen, og flyttingen er registrert i Folkeregisteret. Det taler klart i retning av at eiendommen ikke er i bruk og derfor ikke produserer husholdningsavfall.

Videre har klageren opplyst at det ikke har vært noen overnattingsdøgn på eiendommen siden hjemmelshaveren flyttet i februar 2021, og at SIMAS har blitt tilbudt å hente avfallsbeholderne som står på eiendommen. Dette taler i samme retning.

Nemnda har i svarbrevet hit skrevet at manglende plombering av vann- og avløpssystemet taler for at boligen er i bruk og at det produseres husholdningsavfall. Ombudet er enig i at plombering kunne talt for at boligen ikke er i bruk og ikke produserer husholdningsavfall. Men det er vanskelig å se at manglende plombering i seg selv taler for det motsatte. Ombudet mener derfor at dette har begrenset vekt i vurderingen.

Slik saken er opplyst for ombudet, foreligger det ikke konkrete opplysninger som taler for at denne eiendommen er i ulovlig bruk som fritidsbolig eller at det er søkt om tillatelse til å bruke den som fritidsbolig. Ombudet mener at en generell antakelse om at klagerens bolig vil kunne brukes av andre som fritidsbolig uten tillatelse til bruksendring, på grunnlag av hva nemnda anser som vanlig i distriktene, har begrenset vekt i vurderingen.

Det er ikke tvilsomt at klageren har flyttet permanent fra eiendommen, og at hun har endret folkeregistrert adresse til den nye boligen. Klageren har opplyst at det ikke har vært overnatting på eiendommen siden den ble fraflyttet, og at SIMAS har fått tilbud om å hente avfallsbeholderne. Nemnda synes imidlertid ikke å ha vurdert klagerens opplysninger om manglende bruk av eiendommen. Den har heller ikke påpekt relevante forhold av vekt som tilsier at eiendommen har en etablert husholdning.

Ombudet er kommet til at det er begrunnet tvil om eiendommen er omfattet av tvungen renovasjon og gebyrplikt etter forurensningsloven § 34 første ledd. Ombudet ber ankenemnda om å vurdere saken på nytt.

2.      SIMAS-forskriften og retningslinjene

I undersøkelsesbrevet spurte ombudet om SIMAS-forskriften og SIMAS’ retningslinjer for fritak fra renovasjonsgebyr har tilstrekkelig hjemmel i forurensningsloven § 34 første ledd.

2.1 SIMAS-forskriften

SIMAS-forskriften § 18 femte ledd lyder:

«Abonnentar som kan dokumentere at ei abonnenteining ikkje kan nyttast, vil etter søknad kunne få fritak frå både fast og variabel del av gebyret. SIMAS fastset gjennom retningslinjer kva brukshindringar som kvalifiserer til fritak og kva dokumentasjon som vert kravd.»

I svarbrevet hit har ankenemnda lagt til grunn at forskriften ikke åpner for at kommunen kan ilegge renovasjonsgebyr for eiendommer hvor det ikke produseres husholdningsavfall. Nemnda mener derfor at forskriften ikke gjelder for slike eiendommer, og at bruk av fritaksbestemmelsen i forskriftens § 18 femte ledd forutsetter at eiendommen er gebyrpliktig.

Ombudet er enig med ankenemnda i disse utgangspunktene. Ombudet bemerker likevel at ordlyden i forskriften § 18 femte ledd synes å ligge nær tilfeller som vil innebære at eiendommen ikke er omfattet av gebyrplikten og dermed heller ikke av forskriften. For kommunenes innbyggere kan forskriftens ordlyd gi inntrykk av at de må søke om fritak fra gebyrplikt etter SIMAS-forskriften § 18 femte også i tilfeller der spørsmålet i realiteten er om de i det hele tatt er omfattet av gebyrplikten etter forurensningsloven § 34, jf. § 30.

SIMAS-forskriften fastsettes av kommunestyrene i henholdsvis Luster, Sogndal, Lærdal, Aurland, Høyanger og Vik kommuner. Ombudet har ikke undersøkt spørsmålet om forskriftens § 18 femte ledd har tilstrekkelig hjemmel i forurensningsloven § 34 overfor kommunene. På den bakgrunn tar ikke ombudet endelig stilling til spørsmålet. Ombudet ber SIMAS om å ta opp spørsmålet med kommunene.

2.2 SIMAS’ retningslinjer for gebyrfritak

I SIMAS’ retningslinjer for fritak for avfallsgebyr fremgår det blant annet at renovasjonsrutene må opprettholdes selv om en bolig ikke er i bruk i kort eller lengre tid, som innebærer at «jo færre som er med på å betale for drifta av innsamlinga, jo dyrare vert det for den enkelte». SIMAS-forskriften fastsetter derfor ett standardgebyr per boenhet på eiendommen. Videre er det fastsatt retningslinjer for fritak for gebyr. Retningslinjene viser til at fritak kan gis for eiendommer som ikke kan brukes og at SIMAS har bestemt hvilke brukshindringer som kvalifiserer for fritak og hvilken dokumentasjon som er nødvendig. Det fremgår følgende:

«Grunnlag for fullstendig fritak:

–          Bustad er riven/brent

–          Bustad med reell brukshindring, dvs. objektive trekk ved bustaden som forårsakar brukshindring.»

I svarbrevet hit har ankenemnda i liten grad redegjort for om innholdet i retningslinjene er i tråd med forurensningsloven § 34, jf. § 30. Ombudet legger til grunn at fritak for avfallsgebyr etter SIMAS-forskriften § 18 femte bare er aktuelt i de tilfellene der eiendommen er omfattet av tvungen renovasjon og gebyrplikt. SIMAS’ retningslinjer gjelder derfor ikke for tilfeller som i utgangspunktet ikke er omfattet av tvungen renovasjon og gebyrplikt.

Ettersom spørsmålet i saken er om klagerens eiendom er omfattet av tvungen renovasjon og gebyrplikt og ankenemnda er bedt om å vurdere dette på nytt, er fritak for gebyrplikt ikke en relevant problemstilling for ombudet nå. Ombudet vurderer derfor ikke retningslinjene nærmere, men bemerker at de gjengitte formuleringene i retningslinjene (se avsnitt 42) om formålet med avfallsgebyret synes å ligne beskatningsformål i strid med uttalelsene i forarbeidene til forurensningsloven § 34.

Videre synes beskrivelsen av hva som kreves for å få fritak etter søknad etter forskriftens § 18 femte ledd å ligge nær tilfeller som vil medføre at eiendommen ikke er omfattet av tvungen renovasjon og gebyrplikt i det hele tatt. Som for SIMAS-forskriften, kan retningslinjenes ordlyd gi inntrykk av at innbyggerne må søke om fritak fra gebyrplikt etter SIMAS-forskriften § 18 femte ledd i tilfeller der spørsmålet i realiteten er om eiendommene i det hele tatt er omfattet av gebyrplikten etter forurensningsloven § 34, jf. § 30.

På generelt grunnlag, minner ombudet om at kommunene eller renovasjonsselskapene ikke kan utvide anvendelsesområdet for gebyrplikten i forurensningsloven § 34 ved å oppstille vilkår i forskrift eller retningslinjer som innebærer at eiendommer omfattes av gebyrplikt utover det som følger av lovens § 34.

Ombudet ber SIMAS om å gjennomgå retningslinjene for avfallsgebyr for å forsikre seg om at disse er i tråd med forurensningsloven § 34, jf. § 30.

Konklusjon

Sivilombudet legger til grunn at det må produseres husholdningsavfall på eiendommen for at den kan være omfattet av tvungen ordning for innsamling av husholdningsavfall og gebyrplikt etter forurensningsloven § 34 første ledd. Nemndas har tatt feil rettslig utgangspunkt i sitt vedtak. I svarbrevet hit har nemnda opplyst saken bedre og lagt til grunn et annet rettslig vurderingstema. Ombudet mener imidlertid det er begrunnet tvil om eiendommen saken gjelder er omfattet av gebyrplikten med den begrunnelsen nemnda har gitt.

Ombudet ber ankenemnda om å vurdere saken på nytt i lys av det som framgår i uttalelsen.

Ombudet har merket seg at ankenemnda har skrevet at den ikke er kjent med hvordan eiendommen har blitt brukt etter at hjemmelshaveren flyttet derfra. Ombudet har ikke undersøkt om saken var tilstrekkelig opplyst da nemnda fattet sitt vedtak, jf. forvaltningsloven § 33 femte ledd. Ombudet forutsetter at den nye vurderingen av den faktiske bruken av eiendommen bygger på et tilstrekkelig opplyst faktum.

Ombudet bes holdt orientert om den nye vurderingen innen 20. desember 2022.

Når det gjelder SIMAS’ oppfølging overfor kommunene av spørsmålet om SIMAS-forskriften § 18 femte ledd har tilstrekkelig hjemmel i forurensningsloven § 34, jf. § 30, bes nemnda om å orientere ombudet om dette innen 31. januar 2023.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Postjournalen til Utenriksdepartementet – spørsmål om innsyn i journalen til en seksjon og om adgangen til å unnta journaloppføringer for enkelte sakstyper og dokumenter

Postjournalen til Utenriksdepartementet – spørsmål om innsyn i journalen til en seksjon og om adgangen til å unnta journaloppføringer for enkelte sakstyper og dokumenter

Saken gjelder Utenriksdepartementets avslag på innsyn i postjournalen for uke 44 i 2021 for seksjon for eksportkontroll. Saken belyser også hvilke saker og journalposter som publiseres på departementets offentlige journal på eInnsyn.

Sivilombudet kom til at det er riktig lovforståelse av Utenriksdepartementet å vurdere innsynskravet etter offentleglova § 9 om retten til å kreve innsyn i en sammenstilling fra databaser fordi det måtte gjøres en annen sammenstilling enn den som genereres som departementets løpende journal. Ombudet minnet departementet om at det ikke er relevant å se hen til hvor tidkrevende etterarbeidet vil være i vurderingen av om sammenstillingen kan gjøres med enkle fremgangsmåter, og knyttet noen merknader til saksbehandlingstiden og forvaltningens veiledningsplikt. Ettersom departementet senere fikk laget en sammenstilling av postjournalen for seksjonen, ba ombudet om at Utenriksdepartementet behandlet innsynskravet på nytt.

Ombudet fant at det knyttet seg begrunnet tvil til om departementet har hjemmel til å unnta fra offentlighet «alle registreringsopplysningar i e-lisens» på bakgrunn av lovbestemt taushetsplikt.

Videre ba ombudet departementet så snart som mulig synliggjøre på sine nettsider at departementet i tillegg til det som er oppført i journalen på eInnsyn, har E-Lisenssaker og dokumenter som kan unntas med hjemmel i offentleglova § 15, og at det informeres om hvordan det kan søkes innsyn i disse dokumentene.

Sakens bakgrunn

En journalist i Bergens Tidende ba 11. november 2021 om innsyn i journalen for uke 44 for seksjon for eksportkontroll. Utenriksdepartementet avslo kravet i avgjørelse 26. februar 2022 og ga en utvidet begrunnelse 8. april 2022. I e-post 8. april 2022 etterspurte journalist Tron Strand en utvidet begrunnelse konkret knyttet til avslaget på innsynskravet i journalen for uke 44. Utenriksdepartementet svarte 21. juni 2022.

Innsynskravet var avslått under henvisning til offentleglova § 9. I den utvidede begrunnelsen 21. juni 2022 viste departementet til at innsyn i postjournalen for den aktuelle uken ville «innebere manuelt tidkrevjande operasjonar som går utover det som er mogleg å samanstille med enkle framgangsmåtar». Videre sto det:

«Sjølv om postjournalen kan samanstillast med enkle framgangsmåtar, må kvar post vurderast for seg. Ein av grunnane til at det tek tid er at ein må skilje ut informasjon som er teiepliktig etter eksportkontrolloven § 2 fjerde ledd. Eksportkontrolloven § 2 fjerde og femte ledd opnar for deling av teiepliktig informasjon på visse vilkår. Når ein får postjournalen frå arkiv, må ein gå gjennom all informasjon i oversikta, vere seg til og frå feltet til namn på dokumentet då informasjonen kan vere eigna til å bryte med eksportkontrolloven § 2 fjerde ledd. Dette er møysommelege vurderingar som tek lang tid for kvart einskild dokument.»

Journalisten brakte saken inn for ombudet i klage 21. juni 2022.

Våre undersøkelser

Vi fant grunn til å undersøke saken nærmere med Utenriksdepartementet. I brev 1. juli 2022 herfra ble departementet bedt om å svare på spørsmål om innsynskravet var vurdert etter hovedregelen i offentleglova § 3 om retten til innsyn i journaler. Vi stilte også spørsmål om den etterspurte journalen kunne hentes ut som én rapport og om uttaket ville innebære at opplysningene ble bearbeidet eller sammenstilt på en ny måte slik at det ble etablert et nytt dokument. Departementet ble bedt om å svare på om det var tidkrevende manuelle operasjoner å lage sammenstillingen, eller om det var etterarbeidet med sladding av taushetsbelagte opplysninger som var tidkrevende. Vi ba om et overslag over hvor lang tid det ville ta å lage sammenstillingen.

Utenriksdepartementet svarte i brev 17. august 2022 at offentleglova § 3 var vurdert, men at det var § 9 som var hjemmelen for avslag. Grunnen til dette var at departementets arkivsystem ikke automatisk genererer en «postjournal» og «[d]ei aktuelle dataene må fyrst samanstillast ved uttrekk av relevante data frå databasar». Departementet opplyste at sak- og arkivsystemet var Acos Websak (UDsak), men at dette systemet ikke hadde en rapport som het «postjournal» eller liknende. Arkivseksjonen måtte derfor «gjere søk som ikkje fangar opp alle dokumenta som går ut eller kjem inn til kvar veke frå Seksjon for eksportkontroll». Departementet hadde vært i kontakt med leverandøren av arkivsystemet får å avklare om en kunne ta ut en postjournal, men at svaret var at det ikke var mulig med det systemet departementet har i dag. I tidligere versjoner, som var bygd på andre NOARK-krav, hadde det vært mulig. Departementet opplyste at det både var sammenstillingen og etterarbeidet som var tidkrevende.

Journalisten skrev i sine merknader 26. august 2022 at departementets svar forutsatte at det ikke foreligger en journal for seksjon for eksportkontroll, og reiste spørsmålet om dette var i tråd med offentleglova § 10. Videre spurte han om departementet med enke grep kan lage journaler for andre seksjoner da øvrige seksjoner har publisert journalpostene på eInnsyn.

I brev 8. september 2022 ba vi departementet om svar på ytterligere noen spørsmål. Departementet ble bedt om å opplyse om det forelå én journal i departementet der også E-Lisenssakene sto oppført, og vi ba i tilfelle om at denne ble sendt til oss. Vi ba om svar på om journalføringen av E-Lisenssakene oppfyller kravene i offentleglova § 10 første ledd og forskrifta om offentlege arkiv §§ 9 og 10. Videre spurte vi om departementet mente at innsynsbegjæring i en bestemt seksjons journal alltid vil være en sammenstilling, jf. § 9. Sett hen til departementets beskrivelse av et søk som ville dekke dokumentene som seksjon for eksportkontroll sto ansvarlig for og som et stykke på vei ville besvare innsynsbegjæringen fra journalisten, ba vi departementet svare på om det følger av veiledningsplikten og/eller god forvaltningsskikk å kontakte journalisten for å høre om det vil være av interesse å få resultatet av dette søket. Til sist ba vi departementet på nytt gi et anslag av tiden det ville ta å lage en sammenstilling og om sammenstillingen ville innebære mer tidkrevende manuelle operasjoner.

Departementet svarte i brev 30. september 2022. Det ble bekreftet at departementet har en journal over alle innkomne og utgående dokumenter og i tillegg interne dokumenter. Departementet mente at journalføringen oppfylte kravene i offentleg-   lova § 10 første ledd. Taushetsplikten etter eksportkontrolloven § 2 fjerde ledd omfattet etter departementets syn alle registreringsopplysningene i E-Lisenssakene og ville derfor ikke gå frem av den offentlige versjonen av journalen.

Inntil departementet oppgraderte arkivløsningen i august 2022 var det ikke mulig å ta ut en journal over dokumenter for en bestemt enhet i departementet, det departementet kalte en «springende journal». Den nye rapportmodulen gjorde dette mulig og departementet la derfor ved kopi av journalen for seksjon for eksportkontroll for uke 44 i 2021 i svaret til ombudet. Det måtte gjøres manuelle operasjoner for å hente ut slike springende journaler fra den større databasen som var journalen. Omfanget av sammenstillingen ville variere etter hvilke oppgaver seksjonen har, skrev departementet. Departementet hadde ikke kontaktet journalisten for å høre om det ville være av interesse å få resultatet av søket over dokumenter som seksjon for eksportkontroll sto som ansvarlig for. Nå har departementet en rapportmodul som gjorde det overkommelig å lage sammenstillingen, men det ville ta tid å gjennomgå datamengdene for å skjerme taushetsbelagte opplysninger og behandle innsynskrav på grunnlag av en slik rapport.

Journalisten hadde merknader i brev 12. oktober 2022. Blant annet stilte journalisten seg undrende til at det først i august 2022 var teknisk mulig å hente ut journaler for én seksjon da departementet allerede høsten 2021 sendte journalisten en oversikt over saks- og dokumentnummer for seksjonen.

Sivilombudets syn på saken

Spørsmålet i saken er om innsynskravet i postjournalen for en enkelt seksjon i departementet skal behandles som innsyn i journal etter offentleglova § 3, se punkt 1. Departementets saksbehandlingstid og veiledningsplikt ved behandlingen av innsynskravet er omtalt under punkt 2. Saken reiser også spørsmål om taushetsplikten i medhold av eksportkontrolloven § 2 fjerde ledd hindrer E-Lisenssakene fra å fremgå av Utenriksdepartementets offentlige journal eInnsyn og i tillegg spørsmål om departementet også kan utelate enkelte andre journalposter og saker fra eInnsyn, se punkt 3.

1.         Innsyn i journalen for seksjon for eksportkontroll

I offentleglova § 10 første ledd er det slått fast en plikt for organet til å føre journal i tråd med kravene i arkivlova med forskrifter. Med journal menes den løpende og systematiske oversikten over inngående og utgående dokumenter, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) kapittel 16 og St.meld. nr. 32 (1998-98) kapittel 5.3.1. Hovedregelen er at forvaltningsorganets journaler er offentlig, jf. offentleglova § 3. Det innebærer at journalisten i utgangspunktet vil ha rett på innsyn i en journal for departementet der også inngående og utgående dokumenter fra seksjonen for eksportkontroll inngår.

Sivilombudet legger til grunn Utenriksdepartementets opplysning om at det bare er én felles journal for hele departementet, og at det er der alle inngående, utgående og interne dokumenter står oppført. Videre legger ombudet til grunn at departementet har valgt å benytte eInnsyn som løsning for å gjøre departementets postjournal tilgjengelig for offentligheten. Innsynskravet fra journalisten i postjournalen for seksjon for eksportkontroll kom som følge av at departementets offentlige postjournal på eInnsyn ikke inneholdt E-lisenssakene og fordi journalisten mente at også andre saker som seksjonen behandlet ikke fremgikk av eInnsyn.

Når et innsynskrav ikke gjelder hele postjournalen til organet – i dette tilfellet Utenriksdepartementet – men til en enkelt seksjon i et organ, reiser dette spørsmålet om kravet kan sies å gjelde innsyn i en eksisterende journal. Utenriksdepartementet har opplyst at det må gjøres et utdrag fra departementets postjournal for å svare på innsynskrav i én seksjons postjournal for en gitt periode og at det er offentleglova § 9 om innsyn i sammenstillinger som regulerer dette innsynskravet.

Sivilombudet er enig med departementet i at retten til innsyn i en journal etter offentleglova § 3 gjelder organets – og ikke enkelte seksjoners – postjournal. Etter ombudets syn kan innsynskrav i én seksjons postjournal ha likhetstrekk med innsynskrav i journalopplysningene til alle saker innen et saksfelt. For å besvare innsynskravet må det gjøres en annen sammenstilling enn det som generes av organets løpende journal etter forskrift om offentlege arkiv §§ 9 og 10. Saken skiller seg dermed fra tilfellet i en sak om innsyn i utdrag av en postjournal for en gitt tidsperiode, se SOM-2018-3678. I dette tilfellet måtte ikke opplysningene sammenstilles på en ny måte fordi det var tale om innsyn i en eksisterende postjournal og innsynskravet skulle vært behandlet etter offentleglova § 3.

Offentleglova § 9 gir rett til å kreve innsyn i sammenstillinger fra databaser. Bestemmelsen var ny i offentleglova av 2006 og innebar en utvidelse av innsynsretten i tråd med den teknologiske utviklingen, jf. Ot.prp.nr.102 (2004–2005) kapittel 12.1.4. Bestemmelsen oppstiller et vilkår om at sammenstillingen må kunne gjøres ved enkle fremgangsmåter. Det er prosessen frem til det er etablert et nytt dokument som skal tas med i vurderingen av om sammenstillingen kan gjøres med enkle fremgangsmåter. Dette innebærer at verken tiden som går med til kvalitetskontroll av dataene eller tiden som brukes til taushetspliktvurderinger skal telle med i denne vurderingen, se eksempelvis SOM-2019-3483.

Det var derfor feil av departementet å begrunne avslaget på innsyn med at vurderinger av taushetsplikten var tidkrevende. I svaret hit 17. august 2022 viste departementet likevel til at det både var sammenstillingen og etterarbeidet som var tidkrevende. Da departementet nå har fått på plass en modul som gjør det mulig med enkle fremgangsmåter å lage en postjournal for seksjon for eksportkontroll for uke 44 i 2021, gir problemstillingen ikke lenger grunn til merknader herfra. Utenriksdepartementet bes imidlertid merke seg for fremtidige saker at etterarbeidet ikke er et relevant moment i vurderingen av om en sammenstilling kan gjøres med enkle fremgangsmåter, jf. § 9.

Utenriksdepartementet har nå oversendt postjournalen for uke 44 i 2021 for seksjon for eksportkontroll til ombudet. Departementet anmodes om å behandle journalistens innsynskrav 11. november 2021 på nytt.

2.         Behandlingen av innsynskravet

Ombudet finner videre grunn til å knytte noen merknader til departementets håndtering av journalistens innsynskrav. Det følger av offentleglova § 29 første ledd andre punktum at innsynskrav skal avgjøres uten ugrunnet opphold. Sivilombudet har i en rekke uttalelser sagt at de fleste innsynskrav bør kunne behandles samme dag eller i alle fall innen én til tre arbeidsdager, men at det i enkelte tilfaller kan ta lengre tid. Etter offentleglova § 31 annet ledd kan den som har fått avslag kreve en nærmere begrunnelse for avslaget. Organet skal da gi den skriftlige begrunnelsen «snarast råd og seinast innan ti arbeidsdagar» etter at kravet om utvidet begrunnelse ble mottatt.

Utenriksdepartementet brukte mer enn to måneder på å besvare innsynskravet. Deretter gikk det nesten fem måneder før journalisten hadde fått en utvidet begrunnelse for avslaget. Saksbehandlingstiden har ikke vært i tråd med offentleglovas krav oppstilt i §§ 29 første ledd og 31 annet ledd. Som Utenriksdepartementet er kjent med vil Sivilombudet i tiden fremover følge særskilt med på behandlingstiden i innsynssaker i Utenriksdepartementet, se Sivilombudets uttalelse 13. oktober 2022 (SOM-2022-1299).

I departementets første svar til ombudet 17. august 2022 redegjorde departementet for hvilke søk som kunne gjøres i mangel på en rapport som kunne generere en postjournal for en bestemt enhet i departementet:

«Ein kan gjere eit søk som dekker nesten alt ved å søke på administrerande eining – Seksjon for eksportkontroll. Denne funksjonen dekker samstundes berre dei dokumenta seksjonen står som ansvarlege for. Det betyr at eit uttrekk ikkje vil dekke dokument som ein mottek frå andre interne organisasjonseiningar eller der ein står som kopimottakar. Det vil vere mogleg å gjere fleire søk som å søke opp i feltet avsendar/mottakar som eige søk». Kor vidt desse dokumenta overlappar er derimot ikkje undersøkt.»

Dette foranlediget et oppfølgingsspørsmål fra ombudet om det var i tråd med god forvaltningsskikk eller veiledningsplikten å kontakte journalisten for å høre om det var av interesse å få resultatet av søket som dekket en del av det innsynskravet gjaldt. Departementet svarte at slik kontakt ikke ble foretatt, men har ikke gitt noen redegjørelse for om departementet nå mener det lå innenfor veiledningsplikten og eller god forvaltningsskikk å ta kontakt med journalisten.

Forarbeidene til offentleglova beskriver en viss veiledningsplikt ved hjelp til å identifisere et innsynskrav, se Ot.prpr.nr.102 (2004-2005) kapittel 12.4.1. Rettleiaren til offentleglova uttaler at det følger av det alminnelige kravet til god forvaltningsskikk å gi en viss veiledning til den som har bedt om innsyn hvor en kan finne et dokument som organet selv ikke besitter, se G-2009-419 kapittel 4.3.

I foreliggende sak gjaldt innsynskravet innsyn i journalopplysninger som ikke fremgikk av departementets journal på eInnsyn. Muligheten for innsyn i journal er sentralt for innsynsretten, og tilsier at departementet veiledet om hvilke muligheter som likevel forelå. Dokumentet befant seg ikke hos et annet organ, men departementet kunne selv med enkle fremgangsmåter lage en sammenstilling som et stykke på vei kunne besvare kravet som var fremsatt. Ombudet mener veiledningsplikten i dette tilfellet tilsa at departementet kontaktet journalisten for å høre om en slik sammenstilling kunne være av interesse.

3.         Utenriksdepartementets offentlige postjournal på eInnsyn

3.1 Kan eksportkontrollsakene unntas fra departementets offentlige postjournal?

I forskrift om offentlege arkiv § 9 er det bestemt at et offentlig organ skal ha en eller flere journaler for registrering av dokumenter i de sakene organet oppretter. Etter nærmere angitte vilkår skal alle inngående og utgående dokumenter stå i journalen, mens organinterne dokumenter etter offentleglova § 14 skal registreres i journalen «så langt organet finn det tenleg». Regler om hvilke registreringsopplysninger som skal fremgå av den offentlige journalen er gitt i forskrift om offentlege arkiv § 10, blant annet om forholdet til lovbestemt taushetsplikt.

Departementet har opplyst at alle registreringsopplysningene i E-Lisenssakene er omfattet av den lovfestede taushetsplikten etter eksportkontrolloven § 2 fjerde ledd «og vil såleis ikkje gå fram av den offentlege versjonen av journalen.» Videre skriver departementet i brev 30. september 2022:

«Den lovfesta teieplikta etter eksportkontrolloven § 2 fjerde ledd omfattar bedriftsspesifikk informasjon som selskapet sitt namn, korleis det opererer, informasjon som kan reknast hemmeleg eller intern for verksemda, men også informasjon knytt til kvar einskild eksport: namn på kjøpar, tal produkt og pris. Teieplikta hindrar også informasjonsdeling om type materiell eller informasjon om vara då dette kan bidra til å identifisere verksemda.

Utanfor teieplikta fell anonymisert informasjon om kva vedtak som er fatta, samt informasjon om destinasjon. I dei årleg meldingane til Stortinget om eksport av forsvarsmateriell, ver det difor opplyst om kva verksemder som har rapportert eksport av forsvarsmateriell kvart einskild år. Her vert det gjeve samla informasjon om eksport av forsvarsmateriell på liste-I med informasjon om kjøparland, varekategori/ML-kode, om det er tale om A- eller B-materiell, og totalverdi på eksporten. Det vert også gjeve informasjon om utføring av fleirbruksvarer til militært bruk, men land, produktkategori og verdi. Føremålet med den samla eksportoversikta er å gje informasjon til Stortinget om det store biletet samstundes som ein ivaretek den lovfesta teieplikta».

I offentleglova § 27 første ledd er det gitt en forskriftshjemmel for at det kan fastsettes «unntak frå innsyn for journalar og alle dokument på saksområde der det kan eller skal gjerast unntak frå innsyn for det alt vesentlege av dokumenta.» Imidlertid kan dette bare fastsettes «når særleg tungtvegande grunnar taler for det».

Det er gitt enkelte slike unntak i offentlegforskrifta § 9, men ingen av disse omfatter eksportkontrollsaker. Videre er det fastsatt i forskrift om offentlege arkiv § 10 annet ledd følgende:

«Er det ikkje mogleg å registrere eit dokument utan at det går fram opplysningar som er omfatta av lovfesta teieplikt, eller som allmenta elles ikkje kan krevje innsyn i, kan det gjerast unntak etter reglane i offentleglova i den versjonen av journalen som organet pliktar å gjere offentleg tilgjengeleg på internett eller tilgjengeleg som følgje av at nokon krev innsyn i journalen. Det kan berre gjerast unntak for ei heil journalregistrering når det er nødvendig for ikkje å røpe opplysningar som er omfatta av lovfesta teieplikt.»

Ombudet ser at taushetsplikten som følger av eksportkontrolloven § 2 fjerde ledd er omfattende. Innsynsretten etter offentleglova gjelder ikke taushetsbelagte opplysninger, jf. offentleglova § 13. Imidlertid er det mange saksområder som er belagt med omfattende taushetsplikt, men der det likevel er mulig uten hinder av taushetsplikten å føre opp saksnummer, journalføringsdato og opplysninger om sak/innhold/emne og eller avsender/mottaker på organets postjournal, jf. forskrift om offentlege arkiv § 10 første ledd. Departementet har opplyst at enkelte opplysninger gis i den årlige meldingen til Stortinget om eksport av forsvarsmateriell. Ombudet kan ikke se at denne rapporteringen kan få betydning for departementets plikt til å føre journal, men at det kan være av betydning hvilke opplysninger som er offentlig kjent når det skal vurderes hvilke opplysninger som kan fremgå av journalen sett hen til taushetsplikten og eventuell koblingsfare. Etter dette er det begrunnet tvil til om departementet har hjemmel til å unnta «alle registreringsopplysningar i e-lisens», slik departementet skriver hit. Hvilke konkrete registeropplysninger som kan fremgå av postjournalen uten hinder av taushetsplikten må departementet vurdere nærmere.

Det er bra at departementet innen utgangen av 2022 skal sluttføre et pågående arbeid med E-Lisens-sakene og integrasjon mot eInnsyn. Ombudet har bedt i uttalelsen i sak 2022/1370 om å bli holdt orientert om dette arbeidet og hvilke konklusjoner som treffes.

Inntil departementets arbeid med integrasjon mot eInnsyn er sluttført, ber ombudet departementet om å tydelig få frem på departementets nettsted at dokumenter i E-Lisenssakene ikke er en del av journalen på eInnsyn og at det står hvordan en kan kreve innsyn i disse dokumentene. Ombudet kan orientere om at f.eks. Politidirektoratets og Mattilsynets nettsted har orientering om sakstyper som ikke finnes på eInnsyn.

3.2 Kan dokumenter innhentet utenfra til bruk i intern saksforberedelse unntas fra postjournalen?

I ombudets sak 2022/1299 som gjaldt spørsmålet om dokumenter om salg/oppkjøp av Bergen Engines var organinterne i regjeringen, fikk ombudet opplyst fra Utenriksdepartementet at grunnen til at saksnumrene 21/3619 og 21/9019 hos departementet ikke sto på postjournalen på eInnsyn var at departementet «publiserer ikke dokumenter innhentet utenfra til bruk i intern saksforberedelse på eInnsyn». Ombudet uttalte da at dette forholdet ville bli vurdert sammen med avslutningen av foreliggende sak, se uttalelse 13. oktober 2022 (SOM-2022-1299).

Ombudet forstår departementet slik at dokumenter som kan unntas helt eller delvis med hjemmel i offentleglova § 15, det vil si dokumenter som er innhentet utenfra for den interne saksforberedelsen hos Utenriksdepartementet, ikke fremgår på departementets offentlige journal på eInnsyn. Der en sak etter departementets vurdering kun består av slike dokumenter, vil saksnummeret ikke stå på den offentlige journalen.

Det er ikke gitt unntak for journalføring for dokumenter som kan unntas med hjemmel i § 15, se forskrift om offentlege arkiv § 9 første ledd. Slike dokumenter skal derfor fremgå av Utenriksdepartementets journal. Departementet har opplyst at dokumenter som kan unntas med hjemmel i § 15 journalføres i saksbehandlings- og arkivsystemet UD-sak. Slik som journalen til departementet fremstår på eInnsyn gir den inntrykk av å omfatte alle departementets saksområder og dokumenter med unntak av det som etter lov eller forskrift ikke skal fremgå av journalen. Det er derfor et spørsmål om departementets praksis med å ikke publisere i den offentlige journalen på eInnsyn, registreringsopplysninger om dokumenter som er innhentet utenfra for den interne saksforberedelsen, er i tråd med gjeldende rett.

Tilgang til postjournaler er helt sentralt og en forutsetning for å kunne kreve den retten som følger av offentlighetsprinsippet nedfelt i Grunnloven § 100 og offentleglova. Det følger av offentleglova § 3 at organets journaler er «opne for innsyn dersom ikkje anna følgjer av lov eller forskrift med heimel i lov». Sett hen til dette er departementet forpliktet til å gjøre postjournalen, inkludert dokumenter departementet mener kan unntas for innsyn etter offentleglova § 15, åpen for innsyn på en måte som gjør den kjent og tilgjengelig for allmennheten.

Inntil offentlegforskrifta § 6 trer i kraft, foreligger det ingen lovpålagt plikt for organet til å gjøre tilgjengelig journaler på Internett. Det står imidlertid i digitaliseringsrundskrivet (H-5/21 kapittel 1.7) og i departementets sakshåndbok at journalen publiseres på eInnsyn. Når departementene har valgt å benytte eInnsyn for å gjøre postjournalen tilgjengelig for innsyn, står ikke Utenriksdepartementet fritt til å bestemme hva som skal publiseres på eInnsyn. Dersom det finnes saker og dokument-typer som departementet behandler som ikke fremgår av den offentlige postjournalen, må det i det minste kreves at departementet opplyser tydelig om dette og gir informasjon om hvordan en kan søke innsyn i organets fullstendige postjournal.

Konklusjon

Sivilombudet har kommet til at det var riktig å vurdere innsynskravet etter offentleglova § 9 om retten til å kreve innsyn i en sammenstilling fra databaser. Årsaken var at det måtte gjøres en annen sammenstilling enn den som genereres som departementets løpende journal. Etter at departementet nå har fått laget en sammenstilling av postjournalen til seksjon for eksportkontroll, ber ombudet om at departementet behandler journalistens innsynskrav 11. november 2021 på nytt. Ombudet ber om å bli orientert om utfallet av den nye behandlingen innen 7. desember 2022.

Ombudet mener det knytter seg begrunnet tvil til om departementet har hjemmel til å unnta fra offentlighet «alle registreringsopplysningar i e-lisens» på bakgrunn av lovbestemt taushetsplikt.

Dokumenter som kan unntas med hjemmel i offentleglova § 15, må inngå i offentlig journal. Dersom departementet bare publiserer noen dokumenter eller dokumenttyper i eInnsyn, må det fremgå tydelig av departementets nettsted hvordan en kan be om innsyn i E-Lisenssakene eller øvrige saker.

Departementet bes så snart som mulig om å synliggjøre på sine nettsider at departementet også har sakstyper og dokumenter som ikke fremgår av eInnsyn og at det informeres om hvordan det kan søkes innsyn i disse sakene/dokumentene.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Vurdering av personlig egnethet ved ansettelse i offentlig stilling

Vurdering av personlig egnethet ved ansettelse i offentlig stilling

Saken gjelder en klage på en kommunal ansettelsesprosess. Klageren mente at kommunen hadde lagt vekt på utenforliggende hensyn. Kommunen erkjente at klageren var formelt kvalifisert for stillingen, men anså henne ikke som personlig egnet for den, fordi hun manglet tilliten som var nødvendig i stillingen.

Ombudet uttalte at evne til å skape tillit er en viktig personlig egenskap for en ansatt i barnevernet. Kommunen har samtidig ikke sørget for å dokumentere egnethetsvurderingen slik at det er klart hva kommunen bygget vurderingen på da de mente at klageren ikke hadde tillit. Det er også uklart om vurderingen av klagerens egnethet var basert på klagerens egenskaper eller om det også var lagt vekt på utenforliggende hensyn; klagerens relasjon til en person som tidligere hadde uttalt seg kritisk om barnevernet i kommunen. Dette innebærer at det er tvil om kommunen hadde et tilstrekkelig grunnlag for å konkludere med at klageren ikke var personlig egnet for stillingen.

Ombudet ber kommunen gjennomgå sine rutiner i ansettelsessaker for å sikre at kvalifikasjonsprinsippet blir fulgt i fremtiden, og at egnethetsvurderingen er basert på saklige hensyn.

Sakens bakgrunn

A (heretter klageren) klaget 21. april 2022 til ombudet over at hun våren 2021 ikke var blitt ansatt i en stilling som barnevernskonsulent i X kommune. Hun var én av åtte søkere til stillingen. I utlysningsteksten søkte kommunen etter en person med relevant treårig utdanning og arbeidserfaring. Det ble opplyst at kandidatenes personlige egenskaper ville bli tillagt avgjørende vekt.

Klageren var én av fire kandidater som ble innkalt til intervju. To av de fire intervjuede kandidatene ble innstilt til stillingen. Klageren var ikke en av disse. Det ble fattet vedtak i ansettelsessaken 16. april 2021. Klager ble kort tid etter orientert om utfallet i telefonsamtale. Skriftlig avslag ble mottatt 10. mai 2021. Hun søkte også en annen stilling i kommunens barnevern. Stillingen ble trukket kort tid etter søknadsfristens utløp.

Klageren tok etter dette telefonisk kontakt med barnevernlederen og ba om begrunnelse for hvorfor hun ikke hadde blitt innstilt til den første stillingen hun hadde søkt på, og hvorfor den andre stillingen hadde blitt trukket. Hun skal da ha blitt fortalt at dette «hadde noko med historikken i X å gjere», og at det var uro rundt barneverntjenesten i kommunen, som hadde ført til at «bygda var delt i to».

I klagen hit opplyste klageren at et av hennes familiemedlemmer hadde engasjert seg i den offentlige debatten rundt barneverntjenesten i kommunen. Barnevernlederen skal ha opplyst til klageren at dersom hun ble ansatt i barnevernet, var kommunen redd for at dette kunne «trigge» innbyggerne i kommunen. Klageren skrev også at barnevernlederen hadde opplyst henne om at klagerens slektskap til «den ene siden» i seg selv kunne være nok til at konflikten ville kunne blusse opp igjen. Dette ble angitt som noe som kunne få store konsekvenser for tilliten til tjenesten. Klageren mente at dette var utenforliggende hensyn, som det ikke var adgang til å legge vekt på ved vurderingen av om hun var kvalifisert for stillingen.

Våre undersøkelser

Vi fant grunn til å undersøke saken nærmere. I brev 12. mai 2022 herfra ble kommunen bedt om å svare på spørsmål om ansettelsesprosessen i saken.

Innledningsvis ble kommunen spurt om det er saklig å legge vekt på at et av klagerens familiemedlemmer hadde ytret seg i den offentlige debatten om kommunens barneverntjeneste. Videre ble det stilt spørsmål om klageren ellers var kvalifisert for stillingen. Vi spurte også hvorfor det ikke ble innhentet referanser etter intervjuet av klager.

Kommunen svarte på undersøkelsen 17. juni 2022. I svaret konkluderte kommunen med at det ikke er saklig å legge vekt på at et familiemedlem til en søker har ytret seg i den offentlige debatten. Kommunen erkjente også at det, basert på dokumentasjonen i saken, kunne fremstå som at usaklige hensyn var vektlagt i vurderingen. Samtidig fastholdt kommunen at det ikke hadde blitt lagt vekt på familiemedlemmets ytringer ved vurderingen av klagers egnethet for stillingen.

Det ble videre opplyst at kommunen anså klageren som faglig kvalifisert, men vurderte at hun ikke var personlig egnet for stillingen etter intervjuet. Tilsettingsgruppen, som hadde gjennomført intervjuet, hadde konkludert med at klager ikke var egnet for stillingen og hadde begrunnet dette med at det «ikkje var tilstrekkeleg tillit til at søkjar kunne innstilles». Ifølge kommunen var denne vurderingen basert på saklige hensyn som ikke hadde blitt tilstrekkelig dokumentert, slik at dokumentasjonen i etterkant ga et skjevt bilde av vurderingen. Kommunen erkjente at rutinene rundt dokumentasjon av intervjuer og relevante kriterier for sammenligning av kandidater var mangelfulle. Det ble videre opplyst at kommunen etter dette «må sikre betre skriftlege rutinar for dokumentasjon av heile tilsetjingsprosessen. I tillegg må me sikre betre rutinar for arkivering av denne dokumentasjonen.»

I svaret hit ble det ikke utdypet hvorfor kommunen mente klageren manglet den nødvendige tilliten. Kommunen begrunnet heller ikke nærmere hvorfor referanser ikke ble innhentet. Det ble imidlertid gitt uttrykk for at barnevernet i kommunen hadde en historikk, og at kommunen var opptatt av å ta med denne dimensjonen inn i etableringen av nytt barnevern. Vedlagt svaret fulgte også et notat fra samtalen mellom barnevernlederen og klageren, som etter det opplyste hadde blitt utarbeidet 19. mai 2022, og som ikke hadde blitt oversendt Sivilombudet tidligere. I dette telefonnotatet kom det frem at barnevernleder hadde opplyst klager om at hun hadde fremstått som usikker «rundt hvordan andre [innbyggere i kommunen] ville reagere på henne som saksbehandler med tanke på familien hennes». Barnevernleder hadde videre vist til «historikken i X og at barnevernet hadde skapt så stor splittelse at bygden hadde blitt delt i to.» Hun hadde også vist til at klageren var «i slekt med «den ene siden» og at det i seg selv kunne være nok til å blusse opp igjen konflikten noe som igjen kunne få store konsekvenser for [tilliten] til tjenesten».

Klageren fikk kommunens svar, uten vedlegg, oversendt for merknader. I merknadene hit viste klager til at familiemedlemmets ytringer var eneste begrunnelse hun hadde fått for ikke å bli innstilt. Hun mente dette måtte ha blitt tillagt stor vekt. Klageren viste også til at kommunen ikke har gitt noen annen begrunnelse i svarene på undersøkelsen, og at dette viste at det nettopp var familiemedlemmets ytringer som ble tillagt vekt. Klager viste videre til at hun har fått tilbud om faste stillinger i barneverntjenesten i andre kommuner, og fant det merkelig at kommunen derfor anså henne uegnet for denne stillingen.

Kommunen hadde ingen ytterligere merknader i saken.

Sivilombudets syn på saken

1. Problemstilling

Saken reiser spørsmål om kommunen har fulgt kvalifikasjonsprinsippet, herunder om det er lagt vekt på utenforliggende hensyn i vurderingen av klagerens personlige egnethet for stillingen. Siden kommunen har erkjent at det er mangler ved skriftligheten i saken, er kravet til skriftlighet ikke omtalt nærmere.

2. Klagerens rett til innsyn i ansettelsesmyndighetenes vurdering

Saksbehandlingen ved ansettelser i offentlig forvaltning reguleres av forvaltningsloven. Etter forvaltningsloven § 2 andre ledd er avgjørelser om ansettelser å anse som enkeltvedtak. Saken vil normalt bli best opplyst, jf. forvaltningsloven § 17, når både den private part og forvaltningsorganet har fullt innsyn i alle relevante dokumenter slik hovedregelen er i forvaltningsloven § 18.

Et unntak fra reglene om innsyn er gitt i forvaltningslovforskriften kapittel 5, som gir egne regler om partsinnsyn i saker om ansettelser i den offentlige forvaltning. Unntaksreglene skal bidra til å sikre best mulig opplysning av saken, og balanseres mot, blant annet, ansettelsesrådets og referansepersoners behov for fortrolighet og deres bidrag til opplysning av saken.

Etter forvaltningslovforskriften har en part rett til innsyn i dokumenter som inneholder faktiske opplysninger om seg selv, men ikke til vurderinger som er gjort eller gitt av blant annet tilsettingsorganet. Forvaltningslovforskriften kapittel 5 tillater merinnsyn, og iblant kan det være ønskelig å formidle slike opplysninger til kandidaten, jf. ombudets uttalelse 13. oktober 2020 (SOM-2019-4374).

I denne saken har kommunen gitt klageren en muntlig begrunnelse for hvorfor hun ikke fikk stillingen, herunder innsyn i vurderinger som ble gjort av henne under ansettelsesprosessen. Dette er i utgangspunktet ikke noe klageren hadde rett til innsyn i, men arbeidsgiver står fritt til å gi en søker en begrunnelse for hvorfor søkeren ikke har nådd opp i prosessen. Siden begrunnelsen klageren har fått er sentral i klagen hit, har ombudet sett det nødvendig å gjengi informasjon fra de vurderingene som er gjort av klageren, for å forklare de slutningene som er gjort herfra.

3. Det rettslige utgangspunktet – kvalifikasjonsvurderingen

Ved ansettelser i offentlig stilling skal kvalifikasjonsprinsippet følges. For statlige stillinger er prinsippet lovfestet i statsansatteloven § 3, og formulert slik:

«1. Den best kvalifiserte søkeren skal ansettes eller utnevnes i ledig stilling eller embete, med mindre det er gjort unntak i lov eller forskrift.

2. Ved vurderingen av hvem som er best kvalifisert, skal det legges vekt på utdanning, erfaring og personlig egnethet, sammenholdt med kvalifikasjonskravene som er fastsatt i utlysningen.»

Prinsippet gjelder på ulovfestet grunnlag for kommunale stillinger. Målet er å finne frem til den eller de av søkerne som etter en samlet vurdering anses best kvalifisert for stillingen.

For vedtak om ansettelse gjelder forvaltningslovens regler om saksbehandling med de unntak som følger av lovens § 3 med tilhørende forskrift. I tillegg er det et grunnleggende ulovfestet krav til all offentlig forvaltning at avgjørelser skal være saklig begrunnet, og at saksbehandlingen skal være forsvarlig.

4. Personlig egnethet som faktor i den samlede kvalifikasjonsvurderingen

I hvilken grad personlig egnethet kan vektlegges ved en ansettelse, må vurderes konkret i hver sak. Sentralt for denne vurderingen er hvilke oppgaver som ligger til stillingen, og hvilke personlige egenskaper stillingen krever. Vurderingen må ta utgangspunkt i utlysningen, men likevel slik at det må være saklig sammenheng mellom hvilke krav som stilles til personlige egenskaper og egnethet, og de oppgaver stillingen skal fylle.

Det må også vurderes konkret for den enkelte stillingen hvilke typer personlige egenskaper det søkes etter. Det er selvsagt ikke slik at ett sett egenskaper eller personlighetstrekk alltid vil være best, for alle typer stillinger.

Ved ansettelse i noen typer stillinger vil det derfor være fullt i tråd med kvalifikasjonsprinsippet å stille krav om, og legge stor vekt på, en kandidats personlige egnethet. En stilling med mye pasient- eller publikumskontakt vil gjerne stille høye krav til bestemte personlige egenskaper, og det samme kan også gjelde når arbeidet forutsetter utstrakt samarbeid kolleger imellom. I den konkrete sammenlignende vurderingen må arbeidsgiver ta hensyn til hvor stor forskjell det er mellom kandidatenes formelle kvalifikasjoner, betydningen av de personlige egenskapene for stillingen og hvor stor ulikhet det er i vurderingen av kandidatenes egnethet.

Disse vurderingene vil i stor grad basere seg på ansettelsesmyndighetens skjønn. I utgangspunktet er det arbeidsgiver som er den nærmeste til å vurdere hvilken kompetanse som best dekker det behovet stillingen skal fylle. Dette er skjønnsmessige vurderinger som ombudet bare i begrenset grad kan uttale seg om. Ombudet kan bare kritisere skjønnet dersom det er lagt vekt på utenforliggende eller usaklige hensyn, eller avgjørelsen fremstår som «klart urimelig», jf. sivilombudsloven § 12.

Forvaltningen har plikt til å «påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes», jf. forvaltningsloven § 17 første ledd. Det er sikker rett at ordlyden ikke skal forstås bokstavelig, men ses i lys av sakens art. I ansettelsessaker må kravet til utredning også vurderes i lys av hvilken informasjon som er mulig å innhente, og hvor tvilsom kvalifikasjonsvurderingen fremstår.

5. Kvalifikasjonsvurderingen i denne saken

Det er ikke uvanlig at en kandidat kan føle seg forbigått når ansettelsesmyndigheten viser til personlig egnethet som grunnlag for at kandidaten ikke har fått stillingen. Dette vil typisk gjøre seg gjeldende der arbeidsgiver har valgt en annen søker med tilsynelatende svakere formell kompetanse. Men også i situasjoner der egnethet har vært det utslagsgivende i valget mellom søkere som fremstår som omtrent like godt formelt kvalifisert, kan dette lede til spørsmål om det er tatt utenforliggende hensyn i egnethetsvurderingen.

Ombudet har behandlet en rekke slike klagesaker, der noen har endt med kritikk mot forvaltningen. Et eksempel er ombudets uttalelse 30. april 2021 (SOM-2020-1921) der en formelt kvalifisert søker ble valgt bort, til fordel for en søker som hadde mindre relevant erfaring, men som ble ansett som faglig sterk. Kommunen hadde i utlysningsteksten vist til at gode samarbeidsevner var viktig, og at det ville legges stor vekt på personlig egnethet. Det var viktig å finne en person som kunne bidra til ro, samt et stabilt og godt arbeidsmiljø. Klageren hadde fortalt åpent i intervjuet om sin direkte væremåte, at hun var veldig utålmodig og at hun i konflikter kjempet til siste slutt. Klageren var også ærlig på at hun ikke ønsket å endre seg. Ombudet kom her til at det var adgang til å legge avgjørende vekt på personlig egnethet, selv om egnethetsvurderingen fremsto som noe streng.

I denne saken har halvparten av søkerne til stillingen relevant utdanning i henhold til utlysningsteksten. Klageren var den eneste som i tillegg hadde en relevant mastergrad.

Utlysningsteksten fremhevet at personlige egenskaper ville bli tillagt avgjørende vekt. Etter kommunens redegjørelse for saken, legger ombudet til grunn at kommunen mente at tillit var en sentral personlig egenskap for den de skulle ansette. Ombudet finner ikke grunn til å betvile kommunens vurdering av dette behovet, spesielt sett i lys av at barnevernet generelt har behov for tillit, og at det for dette barnevernet var en historikk med stor uenighet internt i kommunen. For en slik stilling fremstår det som saklig å vektlegge evne til å skape tillit som en del av egnethetsvurderingen.

Spørsmålet er da om ansettelsesmyndigheten hadde et tilfredsstillende grunnlag for å konkludere med at klageren ikke fremsto som eller ikke hadde egenskaper som ville bygge eller inngi nødvendig tillit til å anses personlig egnet for en stilling i barnevernet i denne kommunen. Det er også et spørsmål om begrunnelsen som ble gitt, både til klageren direkte, og i innstillingen, fremstår som at den bygger på relevante og saklige hensyn.

Referatet fra intervjuet er datert 6. mai 2021, nesten en måned etter intervjuet fant sted, og er utformet som et refleksjonsnotat, med gjengivelse av notater fra selve intervjuet og de tankene deltakerne i intervjuet gjorde seg etter intervjuet. Det går frem av notatet at klagers relasjon til familiemedlemmet og det at familiemedlemmet hadde ytret seg i den offentlige debatten hadde vært et tema i intervjuet. Det nevnes også at klageren har hatt flere samtaler med familiemedlemmet rundt temaet barnevern i kommunen. Ombudet er enig i at enkelte av klagerens svar, slik disse er gjengitt i referatet, fremsto relevant i en vurdering av hennes personlige egnethet for den konkrete stillingen.

Klager uttrykte for eksempel at hun var usikker på hvordan hun ville håndtere situasjoner der personer hun hadde vokst opp med eller gått på skole med skulle reagere dersom hun ble saksbehandler i deres sak. Hun uttrykte også usikkerhet om hvordan andre ville reagere på at hun hadde samme etternavn som hennes familiemedlem. Ombudet mener at denne usikkerheten kan være relevant å legge vekt på, nettopp fordi dette er forhold som gjelder klageren direkte, og derfor kan være egnet til å si noe om hennes personlige egnethet for denne konkrete stillingen. Samtidig er det en forutsetning at slike elementer i en egnethetsvurdering er godt dokumentert og at argumentasjonen ikke fremstår som usaklig, eller at det synes å ha blitt lagt vekt på utenforliggende hensyn for å ekskludere en formelt kvalifisert kandidat.

I innstillingen er imidlertid ikke de forholdene som eventuelt gjelder klagerens svar i intervjuene og de forhold som dannet grunnlag for egnethetsvurderingen omtalt nærmere. Der har arbeidsgiver begrenset seg til å vise til manglende tillit i begrunnelsen av klagerens personlige egnethet. Det kan derfor stilles spørsmål ved om det var klagerens egne egenskaper eller klagerens relasjon til familiemedlemmet som var det utslagsgivende for vurderingen av henne som uegnet for stillingen.

Begrunnelsen kommunen ga til klageren i telefon, forsterker dette inntrykket. Det ble i denne samtalen trukket frem at klageren var i slekt med «den ene siden» av konflikten i kommunen, noe som også har blitt gjengitt i svarene til ombudet. Dette slektskapet kan i seg selv ikke være diskvalifiserende. Egnethetsvurderingen må i så fall bygge på søkerens egenskaper, hvorfor arbeidsgiver mener at relasjonen til familiemedlemmet vil kunne påvirke hennes evne til å utføre oppgavene i stillingen, samt klagerens evne til å reflektere rundt forhold som kan utfordre den tilliten kommunens innbyggere eventuelt kan ha til hennes rolle i barnevernet.

Ombudet kan ikke se at kommunen, basert på dokumentasjonen i saken, har gitt en tilstrekkelig begrunnelse for at det ved vurderingen av klagerens egnethet bare er lagt vekt på relevante hensyn. Dette kan komme av at egnethetsvurderingen ikke var tilstrekkelig dokumentert, men kan også være forårsaket av at klagerens slektskap med en person som har kritisert barnevernet, i for stor grad har påvirket egnethetsvurderingen, uten at det er gjort en nærmere vurdering av om, og i så fall hvordan, dette slektskapet vil ha avgjørende betydning for klagerens evne til å skape tillit og utføre oppgavene i stillingen.

Begrunnelsen kommunen har gitt til klageren, samt våre undersøkelser av saken, etterlater tvil om kommunen bare har lagt vekt på saklige hensyn i vurderingen av hennes personlige egnethet for stillingen.

Konklusjon

Ombudet er enig med kommunen i at evne til å skape tillit er en viktig personlig egenskap for en ansatt i barnevernet. Kommunen har samtidig ikke sørget for å dokumentere egnethetsvurderingen slik at det er klart hva kommunen bygget på da de mente at klageren ikke hadde tillit. Det er også uklart om vurderingen av klagerens egnethet var basert på klagerens egenskaper eller om det også var lagt vekt på utenforliggende hensyn; klagerens relasjon til en person som tidligere aktivt hadde deltatt i en debatt om barnevernet i kommunen. Dette innebærer at det er tvil om kommunen hadde et tilstrekkelig grunnlag for å konkludere med at klageren ikke var personlig egnet for stillingen.

Ombudet ber kommunen gjennomgå sine rutiner i ansettelsessaker for å sikre at kvalifikasjonsprinsippet blir fulgt i fremtiden, og at egnethetsvurderinger baseres på saklige hensyn.

Ansettelsen er gjennomført, og den ansatte har ikke vært part i ombudets behandling av saken. Ombudets uttalelse får derfor ingen konsekvenser for den ansattes stilling.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Voldsoffererstatning – vurdering av straffeloven §291 (voldtekt)

Voldsoffererstatning – vurdering av straffeloven §291 (voldtekt)

Saken gjelder klage over Erstatningsnemnda for voldsofres avgjørelse i en erstatningssak. Klageren opplevde at en mann stakk en finger opp i skjeden hennes på et dansegulv. Nemnda kom til at det ikke var godgjort med klar sannsynlighetsovervekt at klageren var utsatt for en overtredelse av straffeloven § 291 bokstav b (voldtekt).

Spørsmålene i saken for ombudet har vært om å føre en finger inn i skjeden er å anse som seksuell omgang etter straffeloven § 291, og hvorvidt klageren måtte være i en psykisk eller fysisk svekket tilstand for å være ute av stand til å motsette seg handlingen, jf. § 291 bokstav b. Sivilombudet har også vurdert om klagerens anførsler har vært tilstrekkelig behandlet av nemnda.

Etter Sivilombudet undersøkte saken vurderte Erstatningsnemnda for voldsofre saken på nytt, og kom til at forholdet var å anse som seksuell omgang. Ombudet er enig i dette.

Sivilombudet finner at det er begrunnet tvil om Erstatningsnemnda for voldsofre har lagt riktig lovforståelse til grunn når de skriver at fornærmede må være i en psykisk eller fysisk svekket tilstand for å være ute av stand til å motsette seg handlingen. Ombudet mener at der offeret blir overrasket og derfor ikke har mulighet til å reagere (såkalte overraskelsestilfeller), også kan omfattes av straffeloven § 291 bokstav b.

Ombudet finner også at det er begrunnet tvil om nemnda i tilstrekkelig grad vurderte klagerens anførsler i forbindelse med klagesaken, jf. forvaltningsloven § 34.

Ombudet ber nemnda behandle saken på nytt, og legge ombudets lovforståelse til grunn. Ombudet ber også om at nemnda merker seg ombudets uttalelse og sikrer at fremtidige saker behandles i tråd med denne.

Sakens bakgrunn

Bakgrunnen for saken er at A (heretter klageren) opplevde at en mann stakk en finger opp i skjeden hennes på dansegulvet til et utested. Handlingen skjedde ved at gjerningspersonen holdt rundt klageren og strøk henne nedover ryggen og førte deretter en finger inn i skjeden hennes.  Fra avhøret av klager (dokument 03,02,04 i straffesaken), fremgår det at «[p]lutselig kjente fornærmede en hånd på ryggen som gikk nedover kroppen. Hun kjente deretter at han puttet fingeren inn.» Og videre at «hendelsen skjedde så fort at hun ikke klarte å gjøre noe, først da hun kjente at han hadde en finger inn i skjeden klarte hun å gjøre noe. Hun husker ikke om hun vred seg bort eller om hun dyttet bort hånden hans.» Klageren forklarte også at hun ikke kunne forutse at gjerningspersonen kom til å ta en finger inn i skjeden hennes. «Det gikk fra at gjerningspersonen hadde hånden på skulderen til at den plutselig var ´der nede`. […] Hadde hun skjønt tidligere at det kom til å skje, hadde hun gjort noe.»

Klageren anmeldte forholdet, men politiet henla saken på grunn av bevisets stilling. Klageren søkte deretter om voldsoffererstatning. Kontoret for voldsoffererstatning kom til at det ikke var klart sannsynliggjort at klager hadde vært utsatt for en voldtekt, men at handlingen kunne subsumeres som seksuell handling uten samtykke, jf. straffeloven § 297. I klagen til Erstatningsnemnda for voldsofre, ble det anført at klageren var utsatt for en voldtekt, jf. straffeloven § 291 bokstav b.

Erstatningsnemnda for voldsofre kom 23. februar 2022 til at det ikke var godgjort med klar sannsynlighetsovervekt at klageren hadde vært utsatt for en overtredelse av straffeloven § 291 bokstav b (voldtekt), men at det var klar sannsynlighetsovervekt for at klageren hadde blitt utsatt for en overtredelse av straffeloven § 297 (seksuell handling uten samtykke). Klageren ble tilkjent 35 000 NOK.

Av nemndas begrunnelse for at klager ikke var utsatt for voldtekt fremgår det at:

«Nemnda finner på bakgrunn av saksdokumentene det klart sannsynliggjort at oppgitt skadevolder førte en finger inn i hennes skjede uten bevegelse/masturbasjon. Under de omstendigheter som er beskrevet, finner nemnda at handlingen ikke var av en slik karakter og omfang at den kan anses som ’seksuell omgang’ i lovens forstand, jf. [straffeloven] § 291 bokstav b.

Nemnda finner det videre ikke klart sannsynliggjort at klageren var ’ute av stand til å motsette seg’ handlingen, jf. [straffeloven] § 291 bokstav b. Det er lagt avgjørende vekt på at klageren selv har forklart at hun fjernet hånden hans og forlot stedet. Det foreligger ikke vitneforklaringer, medisinsk dokumentasjon eller andre bevis som i tilstrekkelig grad underbygger at klager var ute av stand til å motsette seg handlingen. Etter nemndas syn er det ikke klart sannsynliggjort at klager fikk en såkalt frys-reaksjon som gjorde at hun var ’ute av stand til å motsette’ seg handlingen, slik situasjonen var i LB-2019-178835.»

I klagen hit 11. mars 2022 anførte klagerens advokat at handlingen som var funnet sannsynliggjort av nemnda var voldtekt og ikke seksuell handling uten samtykke. Det ble også vist til rettspraksis på området.

 

Våre undersøkelser

Etter å ha gjennomgått klagen og saksdokumentene, fant vi grunn til å undersøke saken nærmere med Erstatningsnemnda for voldsofre. I brev 19. mai 2022 herfra spurte vi om nemnda vurderte advokatens anførsler og henvisninger til rettspraksis om at forholdet er seksuell omgang, jf. straffeloven § 291, og at klageren ikke kunne motsatt seg handlingen, jf. straffeloven § 291 bokstav b. Vi spurte også om nemnda mente at forvaltningsloven § 34 andre ledd om at klageinstansen skal vurdere klagerens synspunkter var oppfylt ved behandling av saken.

Nemnda svarte i brev 15. juni 2022 at den har vurdert advokatens anførsler og henvisninger til rettspraksis ved vurderingen av om klageren «var bevistløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen» og at forvaltningsloven § 34 andre ledd er oppfylt hva gjelder «ute av stand til å motsette seg handlingen». Nemnda svarte ikke på spørsmålet om de hadde vurdert advokatens anførsler knyttet til hva som er seksuell omgang.

I vår undersøkelse viste vi til rettspraksis for hva som anses som seksuell omgang etter straffeloven § 291, og ba nemnda redegjøre nærmere for hvorfor de mener føring av en finger inn i skjeden uten bevegelse/masturbasjon ikke regnes som seksuell omgang. Vi ba også nemnda redegjøre nærmere for hvordan klageren skulle hindre/motsette seg at skadevolder førte en finger inn i hennes skjede.

Til dette svarte nemnda at de etter en ny gjennomgang av rettskildene finner «at handlingen som er funnet klart sannsynliggjort dvs. at oppgitt skadevolder førte en finger inn i klagerens skjede, er å anse som ’seksuell omgang’». Nemda viste til at dette ikke ville få avgjørende betydning for resultatet, da den uansett ikke finner det klart sannsynliggjort at klager var «bevisstløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen», jf. straffeloven § 291 bokstav b.

Nemnda svarte ikke på spørsmålet om hvordan klageren skulle hindre/motsette seg at skadevolderen førte en finger inn i hennes skjede. De påpekte isteden at en ren ordlydsfortolkning av «av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen» i straffeloven § 291 bokstav b kunne omfatte mange situasjoner, herunder at gjerningspersonen oppnår «seksuell omgang» ved å komme overrumplende på fornærmede. Nemnda mener imidlertid at det å være ute av stand til å motsette seg handlingen er en tilstand, hvor fornærmede må være i en fysisk eller psykisk svekket tilstand under den seksuelle omgangen, for at den skal skulle kvalifisere som voldtekt. De fant det ikke sannsynliggjort at klageren befant seg i en slik tilstand.

I brev 5. august 2022 kom klagerens advokat med merknader til nemndas syn på at de ikke finner det klart sannsynliggjort at klager var «bevisstløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen»:

«Det anføres at det i nærværende sak er sentralt at skadevolder kom overrumplende på klager og hun i handlingsøyeblikket, altså i det sekundet fingeren føres inn i skjeden, ikke var i stand til å gjøre mostand. Her må klagers faktiske situasjon og muligheter til å avverge handlingen vurderes helt konkret. Det var ikke mulig for klager å reagere. Det faktum at klager umiddelbart vred seg unna oppgitt skadevolder, fjernet hånden og forlot stedet da handlingen skjedde, underbygger klagers anførsel at i det øyeblikket skadevolder førte en finger inn i skjeden var klager ikke i stand til å gjøre noe. Den seksuelle omgangen var helt uventet, og klager hadde ingen mulighet til å hindre skadevolder. Klagers handlemåte i ettertid kan ikke implisitt tolkes slik at hun var i stand til å motsette seg handlingen.»

Nemnda svarte i brev 23. august 2022 at de ikke hadde ytterligere merknader til saken.

 

Sivilombudets syn på saken

Innledning

Hovedspørsmålet for Sivilombudet har vært om det å føre en finger inn i skjeden uten bevegelse/masturbasjon er å anse som seksuell omgang etter straffeloven § 291, samt Nemnda for voldsoffererstatnings vurdering av at klageren måtte være i en psykisk eller fysisk svekket tilstand for å være ute av stand til å motsette seg handlingen, jf. straffeloven § 291 bokstav b. Ombudet har også vurdert om klagerens anførsler har vært tilstrekkelig behandlet i klagesaken.

Vurdering av «seksuell omgang», jf. straffeloven § 291 bokstav b

Straffeloven § 291 bokstav b lyder:

«Med fengsel inntil 10 år straffes den som (…) har seksuell omgang med noen som er bevisstløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen».

Når det gjelder spørsmålet om handlingen anses som seksuell omgang eller seksuell handling uten samtykke (straffeloven § 297), har nemnda etter en vurdering av rettspraksisen som ombudet viste til i undersøkelsesbrevet, konkludert med at «å føre en finger inn i klagerens skjede uten bevegelse/masturbasjon» er å anse som seksuell omgang etter straffeloven § 291.

Ombudet er enig i den nye vurderingen, men finner likevel grunn til å påpeke at rettspraksisen som ombudet viste til i sitt undersøkelsesbrev i stor grad også ble anført av klagerens advokat i klagen til nemnda. Vi har videre merket oss at nemnda i sin nye vurdering også refererer til egen praksis hvor innføring av en finger i skjeden har blitt ansett som «seksuell omgang». Vi viser også til ombudets uttalelse 4. november 2022 (SOM-2022-1801), med et tilsvarende faktum, hvor også nemnda etter en fornyet vurdering på bakgrunn av ombudets undersøkelse kom til at hendelsen var seksuell omgang, og ikke seksuell handling.

Ombudet finner derfor at det er begrunnet tvil om hvordan nemnda har vurdert saker med tilsvarende faktum tidligere. Ombudet ber nemnda vurdere risikoen for at lignende feil er gjort i andre saker, og om det bør foretas en nærmere gjennomgang av saker hvor nemnda eventuelt har konkludert med at innføring av finger i skjeden ikke anses som seksuell omgang etter straffeloven § 291.

 

Vurdering av «bevistløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen», jf. straffeloven § 291 bokstav b

Etter nemndas oppfatning vil det ikke få avgjørende betydning for utfallet av saken om hvorvidt det forelå seksuell omgang eller seksuell handling, da de ikke finner det klart sannsynliggjort at klageren var «bevistløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen», jf. straffeloven § 291 bokstav b.

I sitt svar til ombudet skriver nemnda at «en ren ordlydsfortolkning av ’av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen’ omfatter mange situasjoner, herunder at gjerningspersonen oppnår ’seksuell omgang’ ved å komme overrumplende på fornærmede». Nemnda mener imidlertid at det å være ute av stand til å motsette seg handlingen er en tilstand, hvor fornærmede må være i en fysisk eller psykisk svekket tilstand under den seksuelle omgangen, for at den skal skulle kvalifisere som voldtekt. De finner det ikke sannsynliggjort at klageren befant seg i en slik tilstand, og viser blant annet til at klageren danset tett sammen med oppgitt skadevolder på utestedet. Han holdt rundt henne, strøk henne nedover ryggen og førte en finger inn i skjeden hennes og at hun umiddelbart vred seg unna oppgitt skadevolder, fjernet hånden og forlot stedet da handlingen skjedde.

Det er på det rene at fornærmedes tilstand kan føre til at vedkommende ikke kan motsette seg seksuell omgang, jf. straffeloven § 291 bokstav b. Dette er også lagt til grunn i rettspraksis, se blant annet Rt. 1993 s. 963 og HR-2020-587-U. Bestemmelsens ordlyd «eller av andre grunner er ute av stand til å motsette seg handlingen», åpner imidlertid etter ombudets oppfatning også for at andre tilfeller enn der fornærmede er i en fysisk eller psykisk svekket tilstand kan omfattes av straffebudet. Dette synes også å fremgå av rettspraksis og juridisk teori.

Ombudet viser først til HR-2012-156-U. I saken ble tiltalte dømt for voldtekt etter han hadde presset en finger inn i vagina til fornærmede mens hun sto på badet og pusset tennene iført truse og t-skjorte. Ifølge tiltalebeslutningen utførte tiltalte handlingen «så raskt at hun ikke rakk å reagere før han hadde fått fingeren inn i hennes vagina.» Høyesterett uttalte at «[d]et alvorligste forholdet er overtredelsen av straffeloven (1902) § 192 første ledd bokstav b – voldtekt til seksuell omgang med noen som er ute av stand til å motsette seg handlingen. Domfelte førte en finger inn i fornærmedes vagina uten at hun rakk å avverge handlingen.» Fra lagmannsrettens dom er det beskrevet at han kom «så brått på henne at hun ikke fikk sanset faren før overgrepet hadde funnet sted», se LG-2011-13876. Saken ble løst etter gammel straffelov, men daværende § 192 første ledd bokstav b tilsvarer dagens § 291 bokstav b, se Ot.prp.nr.22 (2008–2009) side 438.

Fra tingrettens dom (10-136718MED-SOGN) fremgår det at både skadevolder og fornærmede forklarte at hun umiddelbart reagerte på hendelsen ved å trekke seg unna. Fornærmede reagerte altså på hendelsen, men for sent til å motsette seg at den seksuelle omgangen ble gjennomført. Hendelsesforløpet i dommen har likhetstrekk med saken som er til behandling her. Som nemnda selv har påpekt, har klageren forklart «at hun umiddelbart vred seg unna oppgitt skadevolder, fjernet hånden hans og forlot stedet». Overgrepet hadde da imidlertid allerede funnet sted.

I undersøkelsesbrevet viste ombudet til LB-2019-186741, hvor en mann ble dømt for voldtekt, jf. straffeloven § 291 bokstav b, etter å ha fulgt etter fornærmede på gaten og grepet henne i skrittet utenpå buksen med slik kraft at en eller flere fingre trengte inn i hennes skjede. I dommen er det gjengitt at «fornærmede var ute av stand til å motsette seg handlingen fordi den skjedde så raskt at hun ikke rakk å reagere». Anken over lovanvendelsen ble nektet fremmet, se HR-2020-1659-U.

Nemnda mener imidlertid at handlingen i dommen skiller seg fra denne saken fordi hendelsen i dommen skjedde «brått/plutselig og med stor kraft». Ombudet kan ikke se at det hadde avgjørende betydning for domfellelsen at handlingen skjedde med stor kraft. Det avgjørende fremstår å være at det skjedde på en slik måte at det ikke var tid til å reagere.

I dommene nevnt over er det ikke omtalt at fornærmede befant seg i en fysisk eller psykisk svekket tilstand. Domfellelsene har etter ombudets oppfatning skjedd på det grunnlag at det ikke var en reell mulighet til å reagere i tide og da motsette seg den seksuelle omgangen.

I våre undersøkelser viste ombudet også til Borgarting lagmannsretts dom LB-2016-82915, hvor tiltalte ble dømt for voldtekt etter å ha stukket en eller to fingre inn i skjeden under en massasjetime. Anken over rettsanvendelsen og straffeutmålingen ble nektet fremmet til Høyesterett, se HR-2017-242-U. Spørsmålet som ble stilt til lagretten var om tiltalte var skyldig i å ha hatt seksuell omgang med noen som var ute av stand til å motsette seg handlingen. Det oppgitte grunnlaget for spørsmålet til lagretten var at tiltalte under spa-behandling førte en eller to fingre inn i fornærmedes skjede, og at fornærmede «var ute av stand til å motsette seg handlingen fordi hun lå på magen og handlingen skjedde så raskt at hun ikke rakk å reagere.» I dommen er det videre gjengitt at fornærmede merket:

«at tiltalte var borti underlivet hennes – utenpå trusa – med hånden, men antok at dette var uforvarende fra tiltaltes side. Plutselig merket hun imidlertid at tiltalte stakk en eller to fingre opp i skjeden hennes og beveget fingeren/fingrene. Hun ble sjokkert og redd, og klarte verken å si eller gjøre noe. Tiltalte trakk etter kort tid fingrene ut, men begynte deretter å massere henne i skrittet utenpå trusa.»

I sitt svar til ombudet har nemnda pekt på at fornærmede i dommen uttalte at «hun ble sjokkert og redd, og klarte verken si eller gjøre noe», og at det er dette, slik ombudet forstår nemnda, som gjorde at forholdet omfattes av straffeloven § 291 bokstav b.

Det er etter ombudets oppfatning ikke klart om domfellelsen i LB-2016-92915 hadde grunnlag i at hendelsen skjedde så raskt at fornærmede ikke hadde mulighet til å reagere, eller om hun på bakgrunn av sin psykiske tilstand ikke klarte å reagere. Imidlertid synes det beskrevne grunnlaget for spørsmålet til lagretten, jf. ovenfor, å trekke i retning av at det var det forhold at handlingen skjedde så raskt at fornærmede ikke rakk å reagere, som var det avgjørende for konklusjonen om at hun var ute av stand til å motsette seg handlingen. Ombudet er derfor ikke enig i nemndas vurdering om at dommen ikke er relevant for klagerens sak.

Etter dette er det ombudets syn at rettspraksis viser at også tilfeller der fornærmede blir overrasket og derfor ikke rekker å reagere for å motsette seg handlingen, omfattes av straffeloven § 291 bokstav b.

Nemnda har videre vist til at Seksuallovbruddsutvalget i NOU 1997:23 på side 61 skriver at alternativet dekker «tilfeller hvor den fornærmede er fysisk ute av stand til å motsette seg den seksuelle omgangen, for eksempel fordi vedkommende er lam eller bundet. Straffebudet dekker også den situasjonen at den psykiske evnen til motstand er borte».

Ombudet er enig i at NOU 1997:23 eller andre forarbeider ikke særskilt omtaler tilfeller der overraskelses- og tidsaspektet gjør fornærmede ute av stand til å motsette seg handlingen. Ombudet kan likevel ikke se at forarbeidene utelukker at slike tilfeller kan omfattes av straffeloven § 291 bokstav b. I NOU 1997:23 på side 28-29 vurderte utvalget om det bør foreslås et eget straffebud som rammer den som har seksuell omgang med noen som ikke har samtykket, uten at det knyttes tvang eller andre objektive vilkår til handlingen for at den skal være straffbar. Her fremgår følgende:

«Etter flertallets syn er det lite praktisk at seksuell omgang med noen mot dennes vilje kan finne sted uten at det samtidig foreligger andre kvalifiserende omstendigheter ved handlingen som tvang, trusler og utnyttelse av bevisstløshet eller annen hjelpeløs tilstand eller utnyttelse av posisjon/stilling, jf. straffeloven §§ 192, 193 og 194. Seksuell omgang med noen som ikke har samtykket, vil således regulært rammes av ett eller flere av disse straffebud».

Etter ombudets oppfatning taler utvalgets syn her for at straffeloven § 291 regulært er ment å ramme tilfeller der fornærmede ikke har samtykket til seksuell omgang, slik som i vår sak.

I Ot. prp. nr.22 (2008-2009) punkt 7.5.1.1. vises det til at «[a]ndre grunner til at fornærmede er ute av stand til å motsette seg handlingen kan være sterk beruselse, fysiske funksjonsnedsettelser, psykiske forhold eller lignende.» Opplistingen er ikke uttømmende og kan i lys av ordlyden i § 291 bokstav b og rettspraksis omfatte flere typetilfeller enn de som er nevnt.

Nemnda har også vist NOU 2008:4 Fra ord til handling, hvor det på side 18 står at bestemmelsen omfatter tilfeller der fornærmede er «ute av stand til å motsette seg handlingen på grunn av bevisstløshet, søvn, overstadig beruselse, fysisk funksjonshemming eller lignende». Voldtektsutvalget hadde som mandat å se på tiltak for å sikre bedre oppfølgning av personer som blir utsatt for voldtekt og blant annet å kartlegge omfanget av voldtekter. Ombudet kan ikke se at utredningen inneholder noen nærmere kartlegging eller vurdering av hvor de rettslige grensene for voldtekstbestemmelsen går. Setningen står videre i et avsnitt som kort beskriver hovedinnholdet i straffeloven § 291 bokstav b, og kan etter ombudets oppfatning ikke tolkes som en uttømmende redegjørelse av rekkevidden til bestemmelsen. NOUen får dermed etter ombudets syn begrenset vekt ved spørsmålet om tolkningen av straffeloven § 291.

Etter ombudets oppfatning gir ikke forarbeidene noen nærmere veiledning om hvorvidt overraskelsestilfeller er omfattet av straffeloven § 291 bokstav b.

Også juridisk teori åpner for at straffeloven § 291 bokstav b kan omfatte tilfeller der handlingen skjer så raskt at det ikke er mulig å reagere. I Jørn Jacobsens bok Valdtektsstraffebodet (1. utg. 2019) legger forfatteren til grunn at overraskelsestilfeller kan omfattes av straffeloven § 291 bokstav b, se kapitelet om overraskelsestilfeller i punkt 5.3.5.11. På side 109 skriver Jacobsen også at:

«Uttrykksmåten ’ute av stand’ kan vere noko misvisande i overraskingstilfella der offeret i og for seg er i stand til å motsette seg handlinga, men ikkje har hatt høve til det fordi handlinga var heilt uventa. Det kan til dømes vere ei kvinne i skjørt på ein konsert, der gjerningspersonen gjer eit overgrep i form av å nærme seg kvinna bakfrå, for så raskt å presse ein finger opp i skjeden. Òg slike tilfelle er likevel dekka av alternativet».

Eksempelet Jacobsen bruker ligger nært opp til tilfellet i vår sak. Også Jacobsen viser til HR-2012-156-U, jf. over, som et eksempel fra rettspraksis på at overraskelsestilfeller omfattes av straffeloven § 291 bokstav b.

Samlet mener ombudet at både ordlyden i straffeloven § 291 b, «av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen», og rettspraksis taler for at også tilfeller der fornærmede blir overrasket og derfor ikke rekker å reagere, kan omfattes av bestemmelsen. Også den juridiske litteraturen nevnt over, støtter en slik tolkning.

På denne bakgrunn har ombudet kommet til at det er begrunnet tvil om Erstatningsnemnda for voldsofre har lagt riktig lovforståelse til grunn for sin avgjørelse.

Ombudet ber nemnda behandle saken på nytt, og legge ombudets lovforståelse til grunn.

 

Erstatningsutmålingen

Etter voldsoffererstatningsloven § 6, kan den skadelidte tilkjennes en slik engangssum som finnes rimelig til erstatning (oppreisning) for den voldte tort og smerte og for annen krenking eller skade av ikke-økonomisk art. Bestemmelsen svarer til skadeerstatningsloven § 3-5, se Ot.prp. nr. 4 (2000–2001) punkt 8 side 45.

Oppreisningen skal fastsettes med grunnlag i en bred, skjønnsmessig helhetsvurdering, hvor handlingens objektive grovhet, skadevolders skyld, skadelidtes subjektive opplevelse av krenkelsen og arten og omfanget av de påførte skadevirkninger skal tillegges vekt, jf. blant annet HR-2011-1048-A avsnitt 28 og HR-2014-790-A avsnitt 29.

Nemnda hevder at det er uten betydning for fastsetting av erstatningen i denne saken hvorvidt handlingen er å anse som seksuell omgang eller seksuell handling. Etter ombudets syn kan det ha betydning for helhetsvurderingen av oppreisningserstatningen om det er gjennomført seksuell omgang eller seksuell handling, uavhengig av om de øvrige vilkårene i straffeloven § 291 er til stede eller ikke. Særlig vurderingen av handlingens objektive grovhet og skadevirkningene av handlingen vil kunne påvirkes av at handlingen anses som seksuell omgang.

Ombudet viser her blant annet til Ot.prp.nr. 22 (2008-2009) side 213-215, hvor det er vist til en redegjørelse av psykolog Anne Poulsson i NOU 1991:13 om at inntrengning i kroppens hulrom regnes som mer skadelig enn seksuelle handlinger utenpå kroppen. Og at bruk av gjenstander er like skadelig som inntrengning med penis idet det er selve inntrengningen som betyr noe.

Ombudet er på denne bakgrunn kommet til at det ikke kan utelukkes at det har betydning for utmålingen av oppreisningen etter voldsoffererstatningsloven § 6 hvorvidt handlingen anses som seksuell omgang eller seksuell handling. Ombudet ber nemnda merke seg ombudets syn ved den nye behandlingen av saken.

 

Vurdering av klagerens anførsler

Forvaltningsloven § 34 omtaler klageinstansens kompetanse. I bestemmelsens andre ledd andre punktum fremgår det at klageinstansen skal «vurdere de synspunkter som klageren kommer med, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av ham».

I sin klage til nemnda 9. november 2020, anførte klagerens advokat at handlingen omfattes av straffeloven § 291 (voldtekt) og ikke straffeloven § 297 (seksuell handling uten samtykke) som Kontoret for voldsoffererstatning hadde konkludert med i sitt vedtak. Det ble anført at oppgitt skadevolder førte en finger inn i klagers skjede og at dette er å anse som seksuell omgang. Videre ble det anført at klager var ute av stand til å motsette seg den seksuelle omgangen. Advokaten viste også til store deler av den samme rettspraksisen som ble trukket frem i ombudets undersøkelse.

Etter ombudets undersøkelse, foretok nemnda en ny gjennomgang av rettskildene og konkluderte med at handlingen likevel var å anse som seksuell omgang. Når nemnda etter en ny gjennomgang endrer mening uten at ombudet har vist til noe vesentlig nytt sammenlignet med det som fremgikk av klagen, taler det etter ombudets oppfatning klart i retning av at nemnda ikke har vurdert klagerens anførsler på dette punktet.

Samlet sett finner ombudet at det er begrunnet tvil om nemnda har vurdert klagerens anførsler i tråd med forvaltningsloven § 34 andre ledd.

Ombudet ber nemnda ved den nye behandlingen av saken og i fremtidige saker sikre at klagernes anførsler blir vurdert i tråd med forvaltningsloven § 34 andre ledd, og at vurderingene fremgår av vedtakets begrunnelse, jf. forvaltningsloven § 25.

 

Konklusjon

Etter Sivilombudets oppfatning er det å føre en finger inn i skjeden å anse som seksuell omgang etter straffeloven § 291.

Sivilombudet finner at det er begrunnet tvil om Erstatningsnemnda for voldsofre har lagt riktig lovforståelse til grunn når de skriver at fornærmede må være i en psykisk eller fysisk svekket tilstand for å være ute av stand til å motsette seg handlingen. Ombudet mener at der offeret blir overrasket og derfor ikke har mulighet til å reagere (såkalte overraskelsestilfeller), også kan omfattes av straffeloven § 291 bokstav b.

Ombudet er ikke enig med nemnda i at det er uten betydning for vurderingen av oppreisningserstatningen i denne saken hvorvidt handlingen anses som seksuell omgang eller seksuell handling.

Ombudet finner også at det er begrunnet tvil om nemnda i tilstrekkelig grad vurderte klagerens anførsler i forbindelse med klagesaken, jf. forvaltningsloven § 34 andre ledd.

Ombudet ber nemnda behandle saken på nytt, og legge ombudets lovforståelse til grunn. Ombudet ber også om at nemnda merker seg ombudets uttalelse og sikrer at fremtidige saker behandles i tråd med denne.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Voldsoffererstatning – vurdering av straffeloven § 291 (voldtekt)

Voldsoffererstatning – vurdering av straffeloven § 291 (voldtekt)

Saken gjelder klage over Erstatningsnemnda for voldsofres avgjørelse i en erstatningssak. Klageren opplevde at en mann stakk en finger opp i skjeden hennes på et dansegulv. Nemnda kom til at det ikke var godgjort med klar sannsynlighetsovervekt at klageren var utsatt for en overtredelse av straffeloven § 291 bokstav b (voldtekt).

Spørsmålene i saken for ombudet har vært om det å føre en finger inn i skjeden er å anse som seksuell omgang etter straffeloven § 291, og hvorvidt klageren måtte være i en psykisk eller fysisk svekket tilstand for å være ute av stand til å motsette seg handlingen, jf. § 291 bokstav b. Sivilombudet har også vurdert om klagerens anførsler har vært tilstrekkelig behandlet av nemnda.

Etter Sivilombudet undersøkte saken vurderte Erstatningsnemnda for voldsofre saken på nytt, og kom til at forholdet var å anse som seksuell omgang. Ombudet er enig i dette.

Sivilombudet finner at det er begrunnet tvil om Erstatningsnemnda for voldsofre har lagt riktig lovforståelse til grunn når de skriver at fornærmede må være i en psykisk eller fysisk svekket tilstand for å være ute av stand til å motsette seg handlingen. Ombudet mener at der offeret blir overrasket og derfor ikke har mulighet til å reagere (såkalte overraskelsestilfeller), også kan omfattes av straffeloven § 291 bokstav b.

Ombudet finner også at det er begrunnet tvil om nemnda i tilstrekkelig grad vurderte klagerens anførsler i forbindelse med klagesaken, jf. forvaltningsloven § 34.

Ombudet ber nemnda behandle saken på nytt, og legge ombudets lovforståelse til grunn. Ombudet ber også om at nemnda merker seg ombudets uttalelse og sikrer at fremtidige saker behandles i tråd med denne.

Sakens bakgrunn

 

Bakgrunnen for saken er at A (heretter klageren) opplevde at en mann stakk en finger opp i skjeden hennes på dansegulvet til et utested. Handlingen ble avsluttet da klageren umiddelbart fjernet seg fra situasjonen. Fra avhøret av klager foretatt samme dag som hendelsen fant sted (dokument 03,01,02 i straffesaken), fremgår det at «han ene tar rundt deg [klageren] og fører hånden sin raskt ned og under kjolen din og han tar en finger opp i vagina på deg. Du dytter ham vekk og går fra stedet». Og videre at klager «ikke snakket med han på forhånd, dere går bare opp der og digger litt musikk og danser litt og så gjør han dette ganske raskt».

Klageren anmeldte forholdet, men politiet henla saken på grunn av bevisets stilling. Klageren søkte deretter om voldsoffererstatning. Kontoret for voldsoffererstatning kom til at det ikke var klart sannsynliggjort at klager hadde vært utsatt for en voldtekt, men at handlingen kunne subsumeres som seksuell handling uten samtykke, jf. straffeloven § 297. I klagen til Erstatningsnemnda for voldsofre, ble det anført at klageren var utsatt for en voldtekt, jf. straffeloven § 291 bokstav a og b.

Erstatningsnemnda for voldsofre kom 23. februar 2022 til at det ikke var godgjort med klar sannsynlighetsovervekt at klageren hadde vært utsatt for en overtredelse av straffeloven § 291 bokstav b (voldtekt), men at det var klar sannsynlighetsovervekt for at klageren hadde blitt utsatt for en overtredelse av straffeloven § 297 (seksuell handling uten samtykke). Klageren ble tilkjent 35 000 NOK.

Av nemndas begrunnelse for at klager ikke var utsatt for voldtekt fremgår det at:

«Nemnda finner på bakgrunn av saksdokumentene det klart sannsynliggjort at oppgitt skadevolder førte en finger inn i hennes skjede uten bevegelse/masturbasjon. Under de omstendigheter som er beskrevet, finner nemnda at handlingen ikke var av en slik karakter og omfang at den kan anses som ’seksuell omgang’ i lovens forstand, jf. [straffeloven] § 291 bokstav b.

Nemnda finner det videre ikke klart sannsynliggjort at klageren var ’ute av stand til å motsette seg’ handlingen, jf. [straffeloven] § 291 bokstav b. Det er lagt avgjørende vekt på at klageren selv har forklart at hun fjernet hånden hans og forlot stedet. Det foreligger ikke vitneforklaringer, medisinsk dokumentasjon eller andre bevis som i tilstrekkelig grad underbygger at klager var ute av stand til å motsette seg handlingen. Etter nemndas syn er det ikke klart sannsynliggjort at klager fikk en såkalt frys-reaksjon som gjorde at hun var ’ute av stand til å motsette’ seg handlingen, slik situasjonen var i LB-2019-178835.»

I klagen hit 10. mars 2022 anførte klagerens advokat at handlingen som var funnet sannsynliggjort av nemnda var voldtekt og ikke seksuell handling uten samtykke. Det ble også vist til rettspraksis på området.

Våre undersøkelser

Etter å ha gjennomgått klagen og saksdokumentene, fant vi i brev 19. mai 2022 grunn til å undersøke saken nærmere med Erstatningsnemnda for voldsofre. I vår undersøkelse var vi særlig opptatt av nemndas vurdering av at handlingen ikke omfattes av straffeloven § 291 bokstav b, samt hvorvidt nemnda hadde vurderte om handlingen kunne omfattes av straffeloven § 291 bokstav a. Vi spurte videre om de vurderte advokatens øvrige anførsler og henvisninger til rettspraksis om at innføring av finger i skjeden omfattes av begrepet seksuell omgang i straffeloven § 291. Vi spurte også om nemnda mente at forvaltningsloven § 34 andre ledd om at klageinstansen skal vurdere klagerens synspunkter var oppfylt ved behandling av saken.

Nemnda svarte i brev 20. juni 2022 at den har vurdert advokatens anførsler og henvisninger til rettspraksis ved vurderingen av om klageren «var bevistløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen» og at forvaltningsloven § 34 andre ledd er oppfylt hva gjelder «ute av stand til å motsette seg handlingen». Nemnda svarte ikke på spørsmålet om de vurderte om handlingen kunne omfattes av straffeloven § 291 bokstav a eller om de hadde vurdert advokatens anførsler knyttet til hva som er seksuell omgang.

I vår undersøkelse viste vi til rettspraksis for hva som anses som seksuell omgang etter straffeloven § 291, og ba nemnda redegjøre nærmere for hvorfor de mener føring av en finger inn i skjeden uten bevegelse/masturbasjon ikke regnes som seksuell omgang. Vi ba også nemnda redegjøre nærmere for hvordan klageren skulle hindre/motsette seg at skadevolder førte en finger inn i hennes skjede.

Til dette svarte nemnda at de etter en ny gjennomgang av rettskildene finner «at handlingen som er funnet klart sannsynliggjort dvs. at oppgitt skadevolder førte en finger inn i klagerens skjede, er å anse som ’seksuell omgang’». Nemda viste til at dette ikke ville få avgjørende betydning for resultatet, da den uansett ikke finner det klart sannsynliggjort at klager var «bevisstløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen», jf. straffeloven § 291 bokstav b.

Nemnda svarte ikke på spørsmålet om hvordan klageren skulle hindre/motsette seg at skadevolderen førte en finger inn i hennes skjede. De påpekte isteden at en ren ordlydsfortolkning av «av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen» i straffeloven § 291 bokstav b kunne omfatte mange situasjoner, herunder at gjerningspersonen oppnår «seksuell omgang» ved å komme overrumplende på fornærmede. Nemnda mener imidlertid at det å være ute av stand til å motsette seg handlingen er en tilstand, hvor fornærmede må være i en fysisk eller psykisk svekket tilstand under den seksuelle omgangen, for at den skal skulle kvalifisere som voldtekt. De fant det ikke sannsynliggjort at klageren befant seg i en slik tilstand.

I brev 6. juli 2022 kom klagerens advokat med merknader til nemndas syn på at de ikke finner det klart sannsynliggjort at klager var «bevisstløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen»:

«Hendelsen skjedde utvilsomt brått og plutselig, og uten at klager rakk å reagere og motsette seg handlingen. I en slik situasjon var det helt umulig for klager å hindre skadevolders handling. Det er derfor fullstendig uforståelig at Nemnda mener at klager skulle ha kunnet motsette seg handlingen.»

Advokaten skrev videre at det var «åpenbart» at omsubsumeringen fra seksuell handling til seksuell omgang er av avgjørende betydning for oppreisningserstatningen, da nivået på oppreisningsbeløpet er svært ulikt når det gjelder seksuell handling og seksuell omgang.

Nemnda svarte i brev 23. august 2022 at de ikke hadde ytterligere merknader til saken.

 

Sivilombudets syn på saken

Innledning

Hovedspørsmålet for Sivilombudet har vært om det å føre en finger inn i skjeden uten bevegelse/masturbasjon er å anse som seksuell omgang etter straffeloven § 291, samt Erstatningsnemnda for voldsofres vurdering av at klageren måtte være i en psykisk eller fysisk svekket tilstand for å være ute av stand til å motsette seg handlingen, jf. straffeloven § 291 bokstav b. Ombudet har også vurdert om klagerens anførsler har vært tilstrekkelig behandlet i klagesaken.

Vurdering av «seksuell omgang», jf. straffeloven § 291 bokstav b

Straffeloven § 291 bokstav b lyder:

«Med fengsel inntil 10 år straffes den som (…) har seksuell omgang med noen som er bevisstløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen».

Når det gjelder spørsmålet om handlingen anses som seksuell omgang eller seksuell handling uten samtykke (straffeloven § 297), har nemnda etter en vurdering av rettspraksisen som ombudet viste til i undersøkelsesbrevet, konkludert med at «å føre en finger inn i klagerens skjede uten bevegelse/masturbasjon» er å anse som seksuell omgang etter straffeloven § 291.

Ombudet er enig i den nye vurderingen, men finner likevel grunn til å påpeke at rettspraksisen som ombudet viste til i sitt undersøkelsesbrev i stor grad også ble anført av klagerens advokat i klagen til nemnda. Vi har videre merket oss at nemnda i sin nye vurdering også refererer til egen praksis hvor innføring av en finger i skjeden har blitt ansett som «seksuell omgang». Vi viser også til ombudets uttalelse 4. november 2022 (SOM-2022-1828), med et tilsvarende faktum, hvor også nemnda etter en fornyet vurdering på bakgrunn av ombudets undersøkelse kom til at hendelsen var seksuell omgang, og ikke seksuell handling.

Ombudet finner derfor at det er begrunnet tvil om hvordan nemnda har vurdert saker med tilsvarende faktum tidligere. Ombudet ber nemnda vurdere risikoen for at lignende feil er gjort i andre saker, og om det bør foretas en nærmere gjennomgang av saker hvor nemnda eventuelt har konkludert med at innføring av finger i skjeden ikke anses som seksuell omgang etter straffeloven § 291.

Vurdering av «bevistløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen», jf. straffeloven § 291 bokstav b

Etter nemndas oppfatning vil det ikke få avgjørende betydning for utfallet av saken om hvorvidt det forelå seksuell omgang eller seksuell handling, da de ikke finner det klart sannsynliggjort at klageren var «bevistløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen», jf. straffeloven § 291 bokstav b.

I sitt svar til ombudet skriver nemnda at «en ren ordlydsfortolkning av ’av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen’ omfatter mange situasjoner, herunder at gjerningspersonen oppnår ’seksuell omgang’ ved å komme overrumplende på fornærmede». Nemnda mener imidlertid at det å være ute av stand til å motsette seg handlingen er en tilstand, hvor fornærmede må være i en fysisk eller psykisk svekket tilstand under den seksuelle omgangen, for at den skal skulle kvalifisere som voldtekt. De finner det ikke sannsynliggjort at klageren befant seg i en slik tilstand, og viser blant annet til at klageren danset tett sammen med oppgitt skadevolder på utestedet. Han holdt rundt henne, strøk henne nedover ryggen og førte en finger inn i skjeden hennes og at hun umiddelbart vred seg unna oppgitt skadevolder, fjernet hånden og forlot stedet da handlingen skjedde.

Det er på det rene at fornærmedes tilstand kan føre til at vedkommende ikke kan motsette seg seksuell omgang, jf. straffeloven § 291 bokstav b. Dette er også lagt til grunn i rettspraksis, se blant annet Rt. 1993 s. 963 og HR-2020-587-U. Bestemmelsens ordlyd «eller av andre grunner er ute av stand til å motsette seg handlingen», åpner imidlertid etter ombudets oppfatning også for at andre tilfeller enn der fornærmede er i en fysisk eller psykisk svekket tilstand kan omfattes av straffebudet. Dette synes også å fremgå av rettspraksis og juridisk teori.

Ombudet viser først til HR-2012-156-U. I saken ble tiltalte dømt for voldtekt etter han hadde presset en finger inn i vagina til fornærmede mens hun sto på badet og pusset tennene iført truse og t-skjorte. Ifølge tiltalebeslutningen utførte tiltalte handlingen «så raskt at hun ikke rakk å reagere før han hadde fått fingeren inn i hennes vagina.» Høyesterett uttalte at «[d]et alvorligste forholdet er overtredelsen av straffeloven (1902) § 192 første ledd bokstav b – voldtekt til seksuell omgang med noen som er ute av stand til å motsette seg handlingen. Domfelte førte en finger inn i fornærmedes vagina uten at hun rakk å avverge handlingen.» Fra lagmannsrettens dom er det beskrevet at han kom «så brått på henne at hun ikke fikk sanset faren før overgrepet hadde funnet sted», se LG-2011-13876. Saken ble løst etter gammel straffelov, men daværende § 192 første ledd bokstav b tilsvarer dagens § 291 bokstav b, se Ot.prp.nr.22 (2008–2009) side 438.

Fra tingrettens dom (10-136718MED-SOGN) fremgår det at både skadevolder og fornærmede forklarte at hun umiddelbart reagerte på hendelsen ved å trekke seg unna. Fornærmede reagerte altså på hendelsen, men for sent til å motsette seg at den seksuelle omgangen ble gjennomført. Hendelsesforløpet i dommen har likhetstrekk med saken som er til behandling her. Som nemnda selv har påpekt, har klageren forklart «at hun umiddelbart vred seg unna oppgitt skadevolder, fjernet hånden hans og forlot stedet». Overgrepet hadde da imidlertid allerede funnet sted.

I undersøkelsesbrevet viste ombudet til LB-2019-186741, hvor en mann ble dømt for voldtekt, jf. straffeloven § 291 bokstav b, etter å ha fulgt etter fornærmede på gaten og grepet henne i skrittet utenpå buksen med slik kraft at en eller flere fingre trengte inn i hennes skjede. I dommen er det gjengitt at «fornærmede var ute av stand til å motsette seg handlingen fordi den skjedde så raskt at hun ikke rakk å reagere». Anken over lovanvendelsen ble nektet fremmet, se HR-2020-1659-U.

Nemnda mener imidlertid at handlingen i dommen skiller seg fra denne saken fordi hendelsen i dommen skjedde «brått/plutselig og med stor kraft». Ombudet kan ikke se at det hadde avgjørende betydning for domfellelsen at handlingen skjedde med stor kraft. Det avgjørende fremstår å være at det skjedde på en slik måte at det ikke var tid til å reagere.

I dommene nevnt over er det ikke omtalt at fornærmede befant seg i en fysisk eller psykisk svekket tilstand. Domfellelsene har etter ombudets oppfatning skjedd på det grunnlag at det ikke var en reell mulighet til å reagere i tide og da motsette seg den seksuelle omgangen.

I våre undersøkelser viste ombudet også til Borgarting lagmannsretts dom LB-2016-82915, hvor tiltalte ble dømt for voldtekt etter å ha stukket en eller to fingre inn i skjeden under en massasjetime. Anken over rettsanvendelsen og straffeutmålingen ble nektet fremmet til Høyesterett, se HR-2017-242-U. Spørsmålet som ble stilt til lagretten var om tiltalte var skyldig i å ha hatt seksuell omgang med noen som var ute av stand til å motsette seg handlingen. Det oppgitte grunnlaget for spørsmålet til lagretten var at tiltalte under spa-behandling førte en eller to fingre inn i fornærmedes skjede, og at fornærmede «var ute av stand til å motsette seg handlingen fordi hun lå på magen og handlingen skjedde så raskt at hun ikke rakk å reagere.» I dommen er det videre gjengitt at fornærmede merket:

«at tiltalte var borti underlivet hennes – utenpå trusa – med hånden, men antok at dette var uforvarende fra tiltaltes side. Plutselig merket hun imidlertid at tiltalte stakk en eller to fingre opp i skjeden hennes og beveget fingeren/fingrene. Hun ble sjokkert og redd, og klarte verken å si eller gjøre noe. Tiltalte trakk etter kort tid fingrene ut, men begynte deretter å massere henne i skrittet utenpå trusa.»

I sitt svar til ombudet har nemnda pekt på at fornærmede i dommen uttalte at «hun ble sjokkert og redd, og klarte verken si eller gjøre noe», og at det er dette, slik ombudet forstår nemnda, som gjorde at forholdet omfattes av straffeloven § 291 bokstav b.

Det er etter ombudets oppfatning ikke klart om domfellelsen i LB-2016-92915 hadde grunnlag i at hendelsen skjedde så raskt at fornærmede ikke hadde mulighet til å reagere, eller om hun på bakgrunn av sin psykiske tilstand ikke klarte å reagere. Imidlertid synes det beskrevne grunnlaget for spørsmålet til lagretten, jf. ovenfor, å trekke i retning av at det var det forhold at handlingen skjedde så raskt at fornærmede ikke rakk å reagere, som var det avgjørende for konklusjonen om at hun var ute av stand til å motsette seg handlingen. Ombudet er derfor ikke enig i nemndas vurdering om at dommen ikke er relevant for klagerens sak.

Etter dette er det ombudets syn at rettspraksis viser at også tilfeller der fornærmede blir overrasket og derfor ikke rekker å reagere for å motsette seg handlingen, omfattes av straffeloven § 291 bokstav b.

Nemnda har videre vist til at Seksuallovbruddsutvalget i NOU 1997:23 på side 61 skriver at alternativet dekker «tilfeller hvor den fornærmede er fysisk ute av stand til å motsette seg den seksuelle omgangen, for eksempel fordi vedkommende er lam eller bundet. Straffebudet dekker også den situasjonen at den psykiske evnen til motstand er borte».

Ombudet er enig i at NOU 1997:23 eller andre forarbeider ikke særskilt omtaler tilfeller der overraskelses- og tidsaspektet gjør fornærmede ute av stand til å motsette seg handlingen. Ombudet kan likevel ikke se at forarbeidene utelukker at slike tilfeller kan omfattes av straffeloven § 291 bokstav b. I NOU 1997:23 på side 28-29 vurderte utvalget om det bør foreslås et eget straffebud som rammer den som har seksuell omgang med noen som ikke har samtykket, uten at det knyttes tvang eller andre objektive vilkår til handlingen for at den skal være straffbar. Her fremgår følgende:

«Etter flertallets syn er det lite praktisk at seksuell omgang med noen mot dennes vilje kan finne sted uten at det samtidig foreligger andre kvalifiserende omstendigheter ved handlingen som tvang, trusler og utnyttelse av bevisstløshet eller annen hjelpeløs tilstand eller utnyttelse av posisjon/stilling, jf. straffeloven §§ 192, 193 og 194. Seksuell omgang med noen som ikke har samtykket, vil således regulært rammes av ett eller flere av disse straffebud».

Etter ombudets oppfatning taler utvalgets syn her for at straffeloven § 291 regulært er ment å ramme tilfeller der fornærmede ikke har samtykket til seksuell omgang, slik som i vår sak.

I Ot. prp. nr.22 (2008-2009) punkt 7.5.1.1. vises det til at «[a]ndre grunner til at fornærmede er ute av stand til å motsette seg handlingen kan være sterk beruselse, fysiske funksjonsnedsettelser, psykiske forhold eller lignende.» Opplistingen er ikke uttømmende og kan i lys av ordlyden i § 291 bokstav b og rettspraksis omfatte flere typetilfeller enn de som er nevnt.

Nemnda har også vist NOU 2008:4 Fra ord til handling, hvor det på side 18 står at bestemmelsen omfatter tilfeller der fornærmede er «ute av stand til å motsette seg handlingen på grunn av bevisstløshet, søvn, overstadig beruselse, fysisk funksjonshemming eller lignende». Voldtektsutvalget hadde som mandat å se på tiltak for å sikre bedre oppfølgning av personer som blir utsatt for voldtekt og blant annet å kartlegge omfanget av voldtekter. Ombudet kan ikke se at utredningen inneholder noen nærmere kartlegging eller vurdering av hvor de rettslige grensene for voldtekstbestemmelsen går. Setningen står videre i et avsnitt som kort beskriver hovedinnholdet i straffeloven § 291 bokstav b, og kan etter ombudets oppfatning ikke tolkes som en uttømmende redegjørelse av rekkevidden til bestemmelsen. NOUen får dermed etter ombudets syn begrenset vekt ved spørsmålet om tolkningen av straffeloven § 291.

Etter ombudets oppfatning gir ikke forarbeidene noen nærmere veiledning om hvorvidt overraskelsestilfeller er omfattet av straffeloven § 291 bokstav b.

Også juridisk teori åpner for at straffeloven § 291 bokstav b kan omfatte tilfeller der handlingen skjer så raskt at det ikke er mulig å reagere. I Jørn Jacobsens bok Valdtektsstraffebodet (1. utg. 2019) legger forfatteren til grunn at overraskelsestilfeller kan omfattes av straffeloven § 291 bokstav b, se kapitelet om overraskelsestilfeller i punkt 5.3.5.11. På side 109 skriver Jacobsen også at:

«Uttrykksmåten ’ute av stand’ kan vere noko misvisande i overraskingstilfella der offeret i og for seg er i stand til å motsette seg handlinga, men ikkje har hatt høve til det fordi handlinga var heilt uventa. Det kan til dømes vere ei kvinne i skjørt på ein konsert, der gjerningspersonen gjer eit overgrep i form av å nærme seg kvinna bakfrå, for så raskt å presse ein finger opp i skjeden. Òg slike tilfelle er likevel dekka av alternativet».

Eksempelet Jacobsen bruker ligger nært opp til tilfellet i vår sak. Også Jacobsen viser til HR-2012-156-U, jf. over, som et eksempel fra rettspraksis på at overraskelsestilfeller omfattes av straffeloven § 291 bokstav b.

Samlet mener ombudet at både ordlyden i straffeloven § 291 b, «av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen», og rettspraksis taler for at også tilfeller der fornærmede blir overrasket og derfor ikke rekker å reagere, kan omfattes av bestemmelsen. Også den juridiske litteraturen nevnt over, støtter en slik tolkning.

På denne bakgrunn har ombudet kommet til at det er begrunnet tvil om Erstatningsnemnda for voldsofre har lagt riktig lovforståelse til grunn for sin avgjørelse.

Ombudet ber nemnda behandle saken på nytt, og legge ombudets lovforståelse til grunn.

 

Erstatningsutmålingen

Etter voldsoffererstatningsloven § 6, kan den skadelidte tilkjennes en slik engangssum som finnes rimelig til erstatning (oppreisning) for den voldte tort og smerte og for annen krenking eller skade av ikke-økonomisk art. Bestemmelsen svarer til skadeerstatningsloven § 3-5, se Ot.prp. nr. 4 (2000–2001) punkt 8 side 45.

Oppreisningen skal fastsettes med grunnlag i en bred, skjønnsmessig helhetsvurdering, hvor handlingens objektive grovhet, skadevolders skyld, skadelidtes subjektive opplevelse av krenkelsen og arten og omfanget av de påførte skadevirkninger skal tillegges vekt, jf. blant annet HR-2011-1048-A avsnitt 28 og HR-2014-790-A avsnitt 29.

Nemnda hevder at det er uten betydning for fastsetting av erstatningen i denne saken hvorvidt handlingen er å anse som seksuell omgang eller seksuell handling. Etter ombudets syn kan det ha betydning for helhetsvurderingen av oppreisningserstatningen om det er gjennomført seksuell omgang eller seksuell handling, uavhengig av om de øvrige vilkårene i straffeloven § 291 er til stede eller ikke. Særlig vurderingen av handlingens objektive grovhet og skadevirkningene av handlingen vil kunne påvirkes av at handlingen anses som seksuell omgang.

Ombudet viser her blant annet til Ot.prp.nr. 22 (2008-2009) side 213-215, hvor det er vist til en redegjørelse av psykolog Anne Poulsson i NOU 1991:13 om at inntrengning i kroppens hulrom regnes som mer skadelig enn seksuelle handlinger utenpå kroppen. Og at bruk av gjenstander er like skadelig som inntrengning med penis idet det er selve inntrengningen som betyr noe.

Ombudet er på denne bakgrunn kommet til at hvorvidt handlingen anses som seksuell omgang eller seksuell handling kan ha betydning for utmålingen av oppreisningen etter voldsoffererstatningsloven § 6. Ombudet ber nemnda merke seg ombudets syn ved den nye behandlingen av saken.

Vurdering av klagerens anførsler

Forvaltningsloven § 34 omtaler klageinstansens kompetanse. I bestemmelsens andre ledd andre punktum fremgår det at klageinstansen skal «vurdere de synspunkter som klageren kommer med, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av ham».

I sin klage til nemnda 6. november 2020, anførte klagerens advokat at handlingen omfattes av straffeloven § 291 (voldtekt) og ikke straffeloven § 297 (seksuell handling uten samtykke) som Kontoret for voldsoffererstatning hadde konkludert med i sitt vedtak. Det ble anført at oppgitt skadevolder førte en finger inn i klagers skjede og at dette er å anse som seksuell omgang. Videre ble det anført at klager var ute av stand til å motsette seg den seksuelle omgangen. Advokaten viste også til store deler av den samme rettspraksisen som ble trukket frem i ombudets undersøkelse.

Etter ombudets undersøkelse, foretok nemnda en ny gjennomgang av rettskildene og konkluderte med at handlingen likevel var å anse som seksuell omgang. Når nemnda etter en ny gjennomgang endrer mening uten at ombudet har vist til noe vesentlig nytt sammenlignet med det som fremgikk av klagen, taler det etter ombudets oppfatning klart i retning av at nemnda ikke har gjort den nødvendige vurderingen av klagerens anførsler på dette punktet.

Klagerens advokat anførte i klagen til nemnda også at forholdet omfattes av straffeloven § 291 bokstav a, uten at denne anførselen er nærmere kommentert i vedtaket. Heller ikke ombudets spørsmål om hvorvidt nemnda hadde vurdert denne anførselen fra advokaten ble besvart.

Samlet sett finner ombudet at det er begrunnet tvil om nemnda har vurdert klagerens anførsler i tråd med forvaltningsloven § 34 andre ledd.

Ombudet ber nemnda ved den nye behandlingen av saken og i fremtidige saker sikre at klagernes anførsler blir vurdert i tråd med forvaltningsloven § 34 andre ledd, og at vurderingene fremgår av vedtakets begrunnelse, jf. forvaltningsloven § 25.

Konklusjon

Etter Sivilombudets oppfatning er det å føre en finger inn i skjeden å anse som seksuell omgang etter straffeloven § 291.

Sivilombudet finner at det er begrunnet tvil om Erstatningsnemnda for voldsofre har lagt riktig lovforståelse til grunn når de skriver at fornærmede må være i en psykisk eller fysisk svekket tilstand for å være ute av stand til å motsette seg handlingen. Ombudet mener at der offeret blir overrasket og derfor ikke har mulighet til å reagere (såkalte overraskelsestilfeller), også kan omfattes av straffeloven § 291 bokstav b.

Ombudet er ikke enig med nemnda i at det er uten betydning for vurderingen av oppreisningserstatningen i denne saken hvorvidt handlingen anses som seksuell omgang eller seksuell handling.

Ombudet finner også at det er begrunnet tvil om nemnda i tilstrekkelig grad vurderte klagerens anførsler i forbindelse med klagesaken, jf. forvaltningsloven § 34 andre ledd.

Ombudet ber nemnda behandle saken på nytt, og legge ombudets lovforståelse til grunn. Ombudet ber også om at nemnda merker seg ombudets uttalelse og sikrer at fremtidige saker behandles i tråd med denne.

Belteseng. Foto: Sivilombudet

Beltelegging i psykisk helsevern: Bekymringsfulle mangler ved kontrollkommisjonenes vedtak

Sivilombudet har gjennomført en omfattende undersøkelse av kontrollkommisjonenes praksis ved kontroll med beltelegging i psykisk helsevern. Undersøkelsen viser systematiske svakheter og risiko for at kontrollkommisjonene ikke oppdager ulovlig bruk av belter.

Å spenne pasienter fast med belter er et svært inngripende tiltak og kan påføre pasienter alvorlige helseskader, som langvarige traumer.

–Våre funn viser at det er svakheter i kontrollen av disse inngripende tvangstiltakene, og svikt i hvordan pasienters rettssikkerhet ivaretas. Det er alvorlig, sier sivilombud Hanne Harlem.

Risiko for pasientenes rettssikkerhet

–Vår undersøkelse har avdekket at kvaliteten på kontrollkommisjonenes vedtak i saker om beltelegging varierer, og at en stor andel av dem er mangelfulle. Det kommer ikke tydelig frem av vedtakene at belteleggingen er benyttet som en aller siste utvei. I om lag halvparten av sakene kan vi dessuten ikke se at tvangen har vært vurdert som «uomgjengelig nødvendig» gjennom hele perioden en pasient er spent fast i belter, sier Harlem.

–Dette er mangler som gir risiko for krenkelser av pasientene, og for brudd på deres menneskerettigheter, utdyper Harlem.

Inngripende tiltak

Beltelegging innebærer at pasienter blir spent fast med belter som er festet i en seng eller som hindrer pasienten i fritt å bruke armer og bein (transportbelter). Hvert år opplever minst 1000 pasienter å bli beltelagt i Norge, for en del skjer det gjentatte ganger. Sivilombudet mottar få klager på bruken av belter, og det finnes lite rettspraksis på feltet. Internasjonal rettspraksis viser samtidig at beltelegging, særlig langvarig, gir risiko for brudd på forbudet mot umenneskelig eller nedverdigende behandling.

– Dette er bakgrunnen for at vi ønsket å se nærmere på bruken av belter innen psykisk helsevern, sier sivilombud Hanne Harlem.

Sivilombudets undersøkelse

Formålet med Sivilombudets undersøkelse er å bidra til å øke rettssikkerheten for pasientene som utsettes for inngripende tvang i psykisk helsevern. Kontrollkommisjonenes oppgave er å kontrollere tvangsvedtak, behandle klager og føre velferdskontroll. I undersøkelsen har Sivilombudet gått gjennom alle de 59 sakene som kontrollkommisjonene behandlet i 2021. På bakgrunn av funnene i undersøkelsen har Sivilombudet gitt anbefalinger til henholdsvis kontrollkommisjonene, Helse- og omsorgsdepartementet og Helsedirektoratet.

Sivilombudet

Sivilombudet skal føre kontroll med den offentlige forvaltning og alle i dens tjeneste for å hindre at det øves urett mot den enkelte, og for å bidra til at forvaltningen respekterer og sikrer menneskerettighetene. Sivilombudets kontroll skjer i hovedsak gjennom behandlingen av klager fra borgerne i enkeltsaker. I tillegg kan ombudet av eget tiltak ta opp, undersøke og uttale sin mening om konkrete eller generelle forhold i forvaltningen.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Kontroll med bruk av mekaniske tvangsmidler i psykisk helsevern – rapport fra undersøkelse av eget tiltak

Kontroll med bruk av mekaniske tvangsmidler i psykisk helsevern – rapport fra undersøkelse av eget tiltak

En undersøkelse av kontrollkommisjonenes praksis.

Sivilombudet har av eget tiltak undersøkt statens bruk av mekaniske tvangsmidler innen psykisk helsevern. Formålet med undersøkelsen har vært å bidra til å øke rettssikkerheten for pasienter som utsettes for tvang i psykisk helsevern.

I arbeidet med rapporten har Sivilombudet innhentet alle vedtak om bruk av mekaniske tvangsmidler, inkludert tilhørende saksdokumenter, i saker kontrollkommisjonene hadde til behandling i 2021. Vår undersøkelse har avdekket at mange av kontrollkommisjonenes vedtak i saker om klager på bruk av mekaniske tvangsmidler, er mangelfulle. Dette er mangler som gir risiko for at krenkelser av pasientenes rettigheter ikke fanges opp. På denne bakgrunn gir vi i rapporten anbefalinger som retter seg til kontrollkommisjonene, Helse- og omsorgsdepartementet og Helsedirektoratet.

Innhold

Forord

Sammendrag

Rettslige utgangspunkter

Våre undersøkelser

Funn og anbefalinger

Avsluttende merknader

1. Forord

Staten plikter å respektere den menneskelige verdighet. Bruk av mekaniske tvangsmidler, herunder beltelegging, overfor pasienter i psykisk helsevern innebærer en risiko for brudd på grunnleggende menneskerettigheter. Rettsavgjørelser fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) viser at beltelegging kan krenke det absolutte forbudet mot umenneskelig eller nedverdigende behandling i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 3, dersom den er utilstrekkelig begrunnet, uforholdsmessig byrdefull eller skadelig for pasienten, eller hvis det mangler tilstrekkelige mekanismer mot misbruk.

Sivilombudet skal «føre kontroll med den offentlige forvaltning og alle i dens tjeneste for å hindre at det øves urett mot den enkelte, og for å bidra til at forvaltningen respekterer og sikrer menneskerettighetene».[1] Ombudets kontroll skjer i hovedsak gjennom behandlingen av klager fra borgerne i enkeltsaker.[2] I tillegg kan ombudet «av eget tiltak ta opp, undersøke og uttale sin mening om konkrete eller generelle forhold i forvaltningen».[3]

I motsetning til for eksempel tvangsmedisinering,[4] mottar ombudet svært få klager om bruk av mekaniske tvangsmidler. Samtidig har Sivilombudet gjennom besøk under vårt forebyggingsmandat[5] avdekket flere bekymringsfulle forhold i forbindelse med bruk av slike tvangsmidler. Mekanisk tvang kan være svært inngripende og belastende for den enkelte, og pasienter i psykisk helsevern er i en sårbar situasjon. På denne bakgrunn har Sivilombudet i 2022 funnet grunn til å undersøke statens bruk av mekaniske tvangsmidler innen psykisk helsevern, av eget tiltak. Det foreligger ellers lite rettspraksis på området. Dette tilsier også at ombudets kontroll med forvaltningens vedtak er særskilt viktig. Formålet med undersøkelsen har vært å bidra til å øke rettssikkerheten for pasienter som utsettes for tvang i psykisk helsevern.

I arbeidet med rapporten har ombudet innhentet alle vedtak om bruk av mekaniske tvangsmidler, inkludert tilhørende saksdokumenter, i saker kontrollkommisjonene hadde til behandling i 2021.[6] Vår undersøkelse har avdekket at mange av kontrollkommisjonenes vedtak i saker om klager på bruk av mekaniske tvangsmidler, er mangelfulle. Dette er mangler som gir risiko for at krenkelser av pasientenes rettigheter ikke fanges opp. På denne bakgrunn gir vi i rapporten anbefalinger som retter seg til kontrollkommisjonene, Helse- og omsorgsdepartementet og Helsedirektoratet.

2. Sammendrag

Sivilombudets gjennomgang har avdekket stor variasjon i kvaliteten på kontrollkommisjonenes vedtak om mekaniske tvangsmidler, fra grundige og godt begrunnede vedtak til mangelfulle og ugyldige vedtak.

I om lag 1/3 av vedtakene vi har gjennomgått er kontrollkommisjonenes vurdering av vilkåret om at tvangsinngrepet ved iverksettelsen må være «uomgjengelig nødvendig», mangelfullt begrunnet og fremstår derfor som utilstrekkelig vurdert. Videre fremgår det i om lag halvparten av vedtakene ikke om kontrollkommisjonen har vurdert om tvangen var uomgjengelig nødvendig frem til den ble avsluttet. Dette er alvorlige funn, som innebærer risiko for at kontrollkommisjonene feilaktig opprettholder ulovlige vedtak og at institusjonene ikke får nødvendig korrektiv for en eventuelt ulovlig praksis. Dette er tydelige funn som indikerer svakheter ved den rettslige kontrollen med slike vedtak. Denne svakheten medfører både i den enkelte sak og i fremtidige saker en risiko for at enkeltmennesker blir beltelagt i strid med loven og en risiko for krenkelse av det absolutte forbudet mot umenneskelig eller nedverdigende behandling i EMK artikkel 3.

Også i saker hvor kontrollkommisjonene har vurdert vilkåret om uomgjengelig nødvendighet for hele perioden, finner vi eksempler på at vurderingen fremstår som mangelfull og ikke er tilstrekkelig begrunnet. I om lag ti saker fremgår det ikke av vedtaket at kontrollkommisjonen har vurdert selvstendig og konkret om nødsituasjonen kunne vært løst med på en mindre inngripende måte («med lempeligere midler»). Disse funnene er sammen med andre funn omtalt nærmere i kapittel 6.

Sivilombudet kommer i denne rapporten med følgende hovedanbefalinger både til kontrollkommisjonene, Helsedirektoratet og Helse- og omsorgsdepartementet:[7]

  • Kontrollkommisjonene må foreta en konkret overprøving av om bruken av mekaniske tvangsmidler var uomgjengelig nødvendig i hele perioden en pasient er i belter, og begrunne sin konklusjon.
  • Kontrollkommisjonen må alltid vurdere om nødsituasjonen kunne vært løst med lempeligere midler og begrunne sin konklusjon.
  • Pasientens syn på tvangsbruken skal fremgå av vedtaket og kontrollkommisjonene skal vurdere dette synet.
  • Helse- og omsorgsdepartementet bør vurdere regelverksendringer som tydeliggjør at vilkåret om at tvangen skal være uomgjengelig nødvendig gjelder hele perioden en pasient er i belter, ikke bare ved iverksettelsen.
  • Helse- og omsorgsdepartementet bør vurdere om bestemmelsen om «friere forpleining» er hensiktsmessig utformet, og om den bør harmoneres bedre med psykisk helsevernloven § 4-2, samt de øvrige bestemmelsene i psykisk helsevernforskriften § 26.
  • Helsedirektoratets mal for kontrollkommisjonenes klagebehandling er mangelfull og bør revideres slik at det blant annet fremgår at vilkåret om at tvangen er «uomgjengelig nødvendig» skal vurderes for hele periodene en pasient er i belter, og at bruk av friere forpleining skal vurderes.
  • Alle kontrollkommisjonene bør bruke den reviderte malen.
  • På institusjoner som bruker mekaniske tvangsmidler må kontrollkommisjonene gjennom samtaler med pasientene, gjennomgang av protokollene og tilhørende dokumenter og ved befaring av institusjonen, regelmessig kontrollere institusjonens praksis.

Disse anbefalingene er sammen med ombudets øvrige anbefalinger omtalt i kapittel 6.

3. Innledning

3.1 Hva er mekaniske tvangsmidler?

3.1.1 Innledning

Mekaniske tvangsmidler brukes for å hindre pasientens bevegelsesfrihet i nødsituasjoner. Psykisk helsevernloven § 4-8 andre ledd bokstav a slår fast at belter, remmer og skadeforebyggende spesialklær er lovlige mekaniske tvangsmidler innen psykisk helsevern.[8]

Beltene kan være fastmontert på en seng (belteseng) hvor pasienten ligger på ryggen og får et belte over brystet og et belte over hver arm og hvert ben. Når pasienten må på do eller skal drikke/spise, kan personalet utvide beltene med såkalte forlengere, eventuelt iføre pasienten transportbelter som gir noe større bevegelsesmuligheter. Transportbelter kan også påføres pasienten under selve nødsituasjonen før pasienten føres/bæres til egen seng eller til en belteseng. I noen tilfeller kan pasienten selv gå til rommet, iført belter rundt armene og overkroppen og belte fra den ene foten til den andre. Dette gir pasienten mulighet til å gå, men ikke løpe. Felles for disse innretningene er at pasientens mulighet til å bevege armer og/eller ben begrenses helt eller delvis.

I perioden 2014-2021 ble cirka 1 000 pasienter hvert år underlagt bruk av mekaniske tvangsmidler.[9] Hvor mange ganger hver av disse pasientene ble beltelagt eller påført transportbelter finnes det så vidt ombudet kjenner til ikke dokumenterte tall på. Tvangsforskningsnettverket viser imidlertid til at det i 2018 ble fattet 4 047 vedtak om mekaniske tvangsmidler, fordelt på cirka 1 000 personer.[10]

Det er ulikt hvordan institusjonene har innrettet plassering og bruk av belteseng. Noen institusjoner har et eget belterom hvor det kun står en belteseng (det vil si ingen andre møbler eller løse gjenstander). Andre har beltesengen synlig plassert på en skjermet enhet, eller i noen få tilfeller i korridoren inne på akuttpost.

3.1.2 Historisk bruk av mekaniske tvangsmidler

Synet på mekaniske tvangsmidler har vært preget av skiftende oppfatninger. Den norske Lov om Sindssyges Behandling og Forpleining fra 1848 (Sinnssykeloven) åpnet for bruk av mekanisk tvang, men under klare begrensninger. Etter lovens § 4 kunne isolasjon og mekanisk tvang «kun anvendes i kortere Tid, og naar de Syges Tilstand gjør det unngaaeligt nødvendig».

På midten av 1800-tallet vokste bevegelsen «no-restraint» fram i England, som mente at psykiatrien skulle være fri for mekanisk tvang.[11] Reimer og lenker ble sett på som et uakseptabelt inngrep i pasientens kropp. I stedet skulle kontroll på psykiatriske sykehus sikres med blant annet egnet bygningsmasse og et tilstrekkelig antall trent personell. Ideologien om å ikke bruke mekanisk tvang sto sterkt i norsk psykiatri fram til utpå 1920-tallet. Fra dette tidspunktet hevdet flere at mekanisk tvang måtte anses mer humant enn for eksempel bruk av datidens sedativer eller isolasjon. Bruken av mekanisk tvang ble fortsatt sett på som noe som burde unngås, men det var ansett moralsk akseptabelt å bruke mekaniske tvangsmidler som nødhjelp, for eksempel overfor pasienter som slo seg selv eller andre.[12] Psykisk helsevernloven 1961 hadde forskriftsbestemmelser som tillot mekaniske tvangsmidler der dette var uomgjengelig nødvendig for å hindre pasienten i å skade seg selv eller andre, og kun når lempeligere midler hadde vist seg åpenbart forgjeves eller utilstrekkelig.

Ved psykisk helsevernloven 1999 ble reglene om mekaniske tvangsmidler fra 1961 i det vesentlige videreført, men det ble innført forbud mot å bruke mekaniske tvangsmidler mot barn og unge under 16 år, selv om dette vanligvis heller ikke skjedde tidligere.

I NOU 2019: 14 Tvangsbegrensningsloven foreslår utvalget (Østenstad-utvalget) å gi klarere og strengere regler for inngrep i nødsituasjoner.[13] Et av utvalgets forslag på dette området er at hjemmelen for bruk av mekaniske tvangsmidler skal utfases over en periode på tre år og at bruk av mekaniske tvangsmidler som hovedregel deretter skal forbys. Se for øvrig Sivilombudets høringssvar 31. desember 2019 til NOU 2019: 14 Tvangsbegrensningsloven.[14] Helse- og omsorgsdepartementet ga i sitt høringsnotat uttrykk for støtte til forslaget til utfasing, og har bedt om høringsinstansenes syn på hvor lang utfasingsperioden bør være.[15]

3.1.3 Mulige skadevirkninger ved bruk av mekaniske tvangsmidler

Å ligge i belter kan gi fysiske skadevirkninger som dehydrering, sirkulasjons- og hudproblemer, tap av muskelstyrke og mobilitet, inkontinens og blodpropp i bena.[16] Mulige psykiske skadevirkninger er traumatisering, re-traumatisering, opplevelser av avmakt, hjelpeløshet, ensomhet, redsel og sinne. Noen studier viser langvarige negative virkninger i form av traumatiserende minner, mistillit og skepsis til psykiatrisk behandling og institusjoner. Negative opplevelser av tvang kan vare i flere år etter hendelsen.[17]

I situasjoner som kan legitimere bruk av belter kan både pasientene og personalet bli utsatt for fysisk skade. Ofte vil situasjonen være kaotisk, og personalet kan bli hardhendte i sin bruk av makt. Pasientens utagering kan også skade personalet.

Tvangslovutvalget beskriver i sin utredning avvik som er rapportert fra spesialisthelsetjenesten i forbindelse med beltebruk. Feilene knyttet seg blant annet til selve utførelsen av belteleggingen, for lange beltelegginger og andre feil, som mangelfull skjerming av beltelagte pasienter fra medpasienter og manglende tilsyn av pasienten.[18]

4. Rettslige utgangspunkter

4.1 Rettslige utgangspunkter for bruk av mekaniske tvangsmidler

4.1.1 Grunnloven og internasjonale menneskerettigheter

Det følger av Grunnloven § 92 at «[s]tatens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater». Med statens myndigheter siktes det her til alle offentlige organer og institusjoner som representerer myndighetene.[19] Plikten etter Grunnloven § 92 krever derfor at forvaltningen vurderer forholdet til menneskerettighetene der disse er relevante og sentrale for forvaltningens handlinger og avgjørelser.[20]

Grunnloven § 93 andre ledd slår fast at «ingen må utsettes for tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff». Det samme forbudet følger av EMK artikkel 3 som lyder: «ingen må bli utsatt for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.» Høyesterett har uttalt at praksis fra EMD vil være avgjørende ved tolkningen av Grunnloven § 93.[21]

Innholdet i EMK artikkel 3 er av Høyesterett i HR-2017-1127-U[422 avsnitt 12 beskrevet slik:[23]

«Menneskerettsdomstolen har i sin praksis understreket at for å rammes av forbudet i artikkel 3, så kreves det et minimum av alvor – ‘a minimum of severety’/’un minimum de gravité’, jf. for eksempel storkammerdom 26. oktober 2000 Kudła mot Polen avsnitt 91. Om grensen er overskredet, beror på en samlet vurdering, hvor det blant annet skal legges vekt på behandlingens karakter og den sammenhengen den inngår i, varigheten, de fysiske og psykiske virkningene for den som rammes, og etter forholdene også vedkommendes kjønn, alder og helsetilstand, jf. storkammerdom 15. desember 2016 Khlaifia og andre mot Italia avsnitt 159-160. Formålet med behandlingen er viktig, især vil det veie tungt i retning brudd dersom intensjonen nettopp er å ydmyke eller krenke. Men også for tiltak som er legitimt begrunnet utgjør artikkel 3 en grense, i den utstrekning disse i form, intensitet eller varighet går lenger enn nødvendig eller på annen måte er uforholdsmessig belastende, jf. storkammerdom 28. september 2015 Bouyid mot Belgia avsnitt 86-88.» (ombudets kursivering).

EMD har behandlet flere saker om bruk av mekaniske tvangsmidler, både i psykiatrien og i fengsler.[24]  Rettstilstanden som følger av EMDs tidligere avgjørelser på feltet, er i stor grad oppsummert i Aggerholm mot Danmark (EMD-2018-45439), den nyeste av EMDs avgjørelser om beltelegging i psykiatrien. I saken viser EMD til utgangspunktet om at et tiltak må ha et minimum av alvorlighetsgrad for å falle inn under virkeområdet for artikkel 3.[25] I tillegg viser EMD til at psykisk syke er særlig sårbare, og at dette har betydning for vurderingen av om en behandling er forenlig med EMK artikkel 3.[26] Også den underordnede posisjonen og maktesløsheten som kan oppleves av personer innesperret på psykiatriske sykehus, har betydning.[27] Når det gjelder bruk av mekaniske tvangsmidler uttaler EMD i avsnitt 84 at slike tvangsmidler bare kan brukes som siste utvei – «last resort» – og når de er «the only means available to prevent immediate or imminent harm to the patient or others». Videre sier EMD at det må foreligge både prosessuelle og materielle sikkerhetsmekanismer:

«84. […] Furthermore, the use of such measures must be commensurate with adequate safeguards against any abuse, provide sufficient procedural protection, and be capable of demonstrating sufficient justification that the requirements of ultimate necessity and proportionality have been complied with and that all other reasonable options have failed to satisfactorily contain the risk of harm to the patient or others. It must also be shown that the coercive measure at issue was not prolonged beyond the period which was strictly necessary for that purpose. […]

85. Lastly, restrained patients must be under close supervision, and every use of restraint must be properly recorded […].”

EMD konkluderte i saken med brudd på EMK artikkel 3 fordi staten ikke i tilstrekkelig grad hadde dokumentert at varigheten av belteleggingen på nesten 23 timer var strengt nødvendig. EMD vektla at belteleggingen ble bestemt opprettholdt av legen selv om klageren etter en periode på 5-6 timer hadde fremstått som “more quiet and talkative”, og at legen hadde «decided to release one ankel strap and allow the applicant to be released in connection with toilet visits and personal hygiene». Legens begrunnelse for at belteleggingen ble opprettholdt fire timer senere var at pasienten fortsatt var «potentially dangerous to other people because of his instinctive anger».[28] EMD minnet i denne sammenheng om at «potensiell» fare ikke er tilstrekkelig – faren for skade må være umiddelbar eller overhengende.[29] EMD la også vekt på at det over nesten 12 timer ikke var foretatt noen vurdering av lege med hensyn til om pasienten fortsatt utgjorde en fare.[30] Det gikk også én time og 35 minutter fra legen fant at det var trygt å løse pasienten ut av beltene til det faktisk skjedde.[31] Under henvisning til disse momentene konkluderte EMD med brudd på EMK artikkel 3.[32]

4.1.2 Psykisk helsevernloven og psykisk helsevernforskriften [33]

Psykisk helsevernloven § 4-8 hjemler bruk av tvangsmiddel (herunder mekaniske) på institusjoner for døgnopphold innen psykisk helsevern. Formålet med bestemmelsen er å hjemle tiltak som kan brukes i nødrettsliknende tilfeller der pasienten har en utagerende og ukontrollert atferd som kan skade pasienten selv eller andre, eller forårsake betydelig materiell skade.[34] Første ledd lyder:

«Tvangsmidler skal bare brukes overfor pasienten når dette er uomgjengelig nødvendig for å hindre ham i å skade seg selv eller andre, eller for å avverge betydelig skade på bygninger, klær, inventar eller andre ting. Tvangsmidler skal bare brukes når lempeligere midler har vist seg å være åpenbart forgjeves eller utilstrekkelige.»

Tvangsmidler kan bare benyttes hvis mindre inngripende tiltak (lempeligere midler) ikke nytter eller er åpenbart utilstrekkelige. Helsedirektoratet nevner i sitt rundskriv at lempeligere midler for eksempel kan være verbal tilnærming, skifte av personale eller sette inn flere ansatte, bruk av skjerming eller eventuelt andre tvangsmidler som pasienten gir uttrykk for at vedkommende synes er mindre inngripende.[35] Kravene om at det må være uomgjengelig nødvendig å bruke tvang og at lempeligere midler skal være forsøkt, er ifølge forarbeidene satt for å understreke «at slike tiltak er forbeholdt helt ekstreme og på andre måter uhåndterlige situasjoner».[36]

Iverksetting av tvangsmidler må ikke utsettes til noen eller noe faktisk blir skadet, men det må foreligge en situasjon som innebærer en reell fare for vesentlig eller betydelig skade ut fra en objektiv vurdering.[37] Forarbeidene nevner som eksempel at det ikke er sikkert at det foreligger en reell fare selv om pasienten truer personalet verbalt, og at det i vurderingen ikke kan legges til grunn et «føre-var»-prinsipp. Likeledes kan man ikke gå ut ifra at pasienten kommer til å rasere hele avdelingen selv om vedkommende kaster en kopp i gulvet.[38] Tvangsmiddelbruk kan som det klare utgangspunkt ikke brukes i forebyggende hensikt, for eksempel overfor en person som i øyeblikket ikke er utagerende, eller overfor en pasient som sover.[39]

Psykisk helsevernloven § 4-8 sier ikke noe eksplisitt om hvor lenge et mekanisk tvangsmiddel kan brukes. Lovens ordlyd – «tvangsmidler skal bare brukes …» – taler imidlertid for at det må være uomgjengelig nødvendig å bruke tvangsmiddelet så lenge inngrepet pågår. Heller ikke forarbeidene til bestemmelsen sier noe om varigheten. Sett i lys av bestemmelsens formål om at den skal være en nødrettsliknende hjemmel for skadeavverging, er det klart at vilkåret om uomgjengelig nødvendighet må være oppfylt så lenge tvangen opprettholdes. Dette er også best i samsvar med psykisk helsevernloven § 4-2 første ledd om at tvang skal innskrenkes til det strengt nødvendige, samt psykisk helsevernforskriften § 26 om at bruken av tvangsmidler alltid skal gjøres så kortvarig som mulig.

Pasienten skal ha kontinuerlig tilsyn av pleiepersonalet. Ved fastspenning i seng eller stol skal pleiepersonell oppholde seg i samme rom som pasienten, hvis ikke pasienten motsetter seg dette og det er faglig forsvarlig å la pasienten være alene. [40]

Utøvelsen av tvang må alltid skje på en forsvarlig måte og tvangsbruk skal så langt som mulig forebygges med nok personell og faglig kompetanse, jf. spesialisthelsetjenesteloven § 2-2 og psykisk helsevernforskriften § 4 siste ledd.

Norsk lovgivning, herunder kravet om at belteleggingen må være «uomgjengelig nødvendig» under hele forløpet, synes i det vesentlige å være i samsvar med kriteriene som er oppstilt av EMD, slik de fremgår i Aggerholm mot Danmark. Uansett skal norske lovbestemmelser tolkes i samsvar med EMK og ved eventuell motstrid skal EMK gå foran, jf. menneskerettsloven § 3, jf. § 2. Ombudet gjør imidlertid oppmerksom på at FNs torturkomité (CAT) har anbefalt Norge å innføre en mer presis og detaljert regulering av bruken av mekaniske tvangsmidler «with the aim of substantially reducing their use and duration of use, and prevent geographical differences».[41]

Det er ikke tillatt å bruke mekaniske tvangsmidler på pasienter under 16 år.[42] For disse pasientene må man alltid bruke andre tiltak enn mekaniske tvangsmidler, for å hindre pasienten i å skade seg selv eller andre, eller for å avverge betydelig materiell skade.

Vedtak om mekaniske tvangsmidler skal treffes av den faglig ansvarlige, som normalt vil være en spesialisert lege eller psykolog.[43] Bakgrunnen for dette kravet er at den vedtaksansvarlige må ha særskilt god kompetanse for å vurdere behovet for bruk av tvang og hvilken innvirkning tvangsmiddelbruken kan få for pasientens psykiske og eventuelt somatiske tilstand.[44] Dersom en akutt nødsituasjon gjør at umiddelbar kontakt med den faglig ansvarlige ikke er mulig, kan ansvarshavende ved avdelingen likevel fatte vedtaket.[45] I slike tilfeller skal den faglig ansvarlige underrettes så snart som mulig. Ved fortsatt bruk av tvangsmidler skal den faglig ansvarlige ta standpunkt til om bruken av tvangsmiddelet skal opprettholdes.[46]

Vedtaket om mekaniske tvangsmidler skal nedtegnes uten opphold.[47] Før det treffes vedtak om bruk av mekanisk tvangsmiddel, skal pasienten om mulig gis anledning til å uttale seg, jf. psykisk helsevernloven § 4-2 annet ledd. Det følger også av bestemmelsen at pasientens uttalelse om tidligere erfaring med tvang særlig skal vektlegges og at opplysningene skal nedtegnes.

Vurderingene som helsepersonellet gjør underveis, skal nedtegnes i pasientjournalen, jf. pasientjournalforskriften § 8 bokstav a. Opplysninger om vedtak om bruk av tvangsmidler skal også føres inn i protokoller godkjent av Helsedirektoratet, jf. psykisk helsevernforskriften § 30 første ledd.

I etterkant av tvangsmiddelbruken skal pasienten tilbys minst én samtale om hvordan vedkommende har opplevd tvangsbruken.[48] Pasientens syn skal journalføres. Pasienten vil da kunne gi uttrykk for sitt syn på hvorfor situasjonen som førte til beltelegging oppstod, og hvordan den kunne vært forhindret og håndtert. En slik samtale kan bidra til å forebygge ny beltelegging.

4.2 Begrunnelsesplikten

4.2.1 Forvaltningsloven

For behandling av saker etter psykisk helsevernloven gjelder forvaltningsloven.[49] Det følger av lovens § 24 at enkeltvedtak skal grunngis. Begrunnelsesplikten er en helt sentral rettssikkerhetsgaranti, og ett av grunnkravene for å sikre at forvaltningen treffer forsvarlige avgjørelser. Kravet til begrunnelse bidrar til riktige og gode forvaltningsvedtak, effektiv overprøving, likebehandling og kan gi veiledning for senere saker. Plikten til å gi en begrunnelse bidrar dessuten til at forvaltningen ikke legger vekt på utenforliggende eller usaklige hensyn. Gode begrunnelser kan videre styrke tilliten til forvaltningen og bidra til at partene skal kunne forstå og godta avgjørelsen. Dette gir partene anledning til å vurdere hvorvidt det er grunn til å be om omgjøring, klage til overordnet organ eller bringe vedtaket inn for domstolene. Hensynet til en god og velfungerende forvaltning taler for at vedtak skal begrunnes og at begrunnelsen holder en viss standard.

Høyesterett uttalte følgende om formålet bak begrunnelsesplikten i Rt. 2008 s. 96:

«Hovedhensyn bak begrunnelsesplikten er at parter og domstolene skal ha mulighet for å etterprøve vedtaket, herunder at skjønnsutøvelsen er forsvarlig, samt å bygge opp under og vise at saksbehandlingen har vært forsvarlig.»

Kravene til begrunnelsens innhold gjelder ikke bare for førsteinstansen, men også for klageinstansen, jf. forvaltningsloven § 33 første ledd.

Forvaltningsloven § 25 fastsetter krav til begrunnelsens innhold. I første ledd er det sagt at det i begrunnelsen skal vises til de regler vedtaket bygger på. Forvaltningen skal dessuten nevne «de faktiske forhold som vedtaket bygger på», jf. andre ledd. Som Bernt uttrykker det; «poenget med begrunnelsen er å fremheve de avgjørende og kritisk viktige opplysningene».[50] Etter tredje ledd bør videre de hovedhensyn som har vært avgjørende ved det forvaltningsmessige skjønn nevnes.

Der det er tale om svært inngripende vedtak stilles det strenge krav til begrunnelsen, jf. blant annet Rt. 2000 s. 1066. Vedtak om bruk av mekaniske tvangsmidler er utvilsomt av en slik art. Dersom et vedtak ikke er begrunnet, eller begrunnelsen er mangelfull i henhold til forvaltningsloven §§ 24 og 25 eller særskilte begrunnelseskrav i særlovgivningen, vil dette kunne utgjøre en saksbehandlingsfeil.

Manglende begrunnelse kan også tyde på at det foreligger materielle feil ved vedtaket. Lovligheten av et vedtak vil være vanskeligere å prøve hvis vedtaket ikke er tilstrekkelig begrunnet.

4.2.2 Psykisk helsevernforskriften

Psykisk helsevernforskriften § 54 tredje ledd fastslår at kontrollkommisjonens avgjørelser «skal begrunnes». Vedtaket skal inneholde de opplysningene som er opplistet i forskriftens § 55 tredje ledd bokstav a til e. Disse bestemmelsene går ikke lenger i kravene til begrunnelse enn det som allerede følger av forvaltningsloven, jf. ovenfor.

4.3 Kontrollkommisjonene – sammensetning og mandat

4.3.1 Om kontrollkommisjonene

Effektive klage- og tilsynsordninger er avgjørende for å ivareta pasientenes rettssikkerhet. Alle institusjoner innen psykisk helsevern som kan bruke tvang, skal være underlagt en kontrollkommisjon. Det er 54 slike kommisjoner i Norge.

Kontrollkommisjonenes oppgaver og virksomhet er regulert i psykisk helsevernloven kapittel 6 og psykisk helsevernforskriften kapittel 7. Hovedoppgaven til kontrollkommisjonene er å ivareta rettsikkerheten til pasienter under psykisk helsevern. Kommisjonene skal både behandle klagesaker etter psykisk helsevernloven[51] og drive kontroll på eget initiativ.[52] Kontrollkommisjonene skal utføre velferdskontroll[53] som omfatter besøk på stedet der pasientene oppholder seg, samt kontroll av restriktive tiltak og gjennomgang av tvangsprotokollene.[54]

Kontrollkommisjonene skal ledes av en jurist og ellers bestå av en lege og to andre medlemmer.[55] Kommisjonene skal være et uavhengig og objektivt organ og kan ikke instrueres av overordnet myndighet i enkeltsaker.[56]

Helse- og omsorgsdepartementet har det overordnede ansvaret for å påse at kontrollkommisjonsordningen fungerer tilfredsstillende, mens Helsedirektoratet følger opp den faglige og praktiske siden av arbeidet. Dersom kontrollkommisjonen avdekker alvorlige forhold ved institusjonen, skal den varsle Statsforvalteren.[57] Alvorlige forhold kan for eksempel være langvarig eller utstrakt bruk av mekaniske tvangsmidler, bruk av uhjemlet tvang eller tvang uten at det fattes vedtak. Helsedirektoratet skriver i sitt rundskriv at «uheldige forhold av mindre alvorlig karakter» kan tas opp direkte med sykehusets ledelse eller faglig ansvarlig.[58]

4.3.2 Behandling av klager

Pasienter eller deres nærmeste pårørende kan påklage vedtak om bruk av mekaniske tvangsmidler til kontrollkommisjonen.[59] Kontrollkommisjonen kan prøve alle sider av saken, jf. forvaltningsloven § 34 andre ledd første punktum. Psykisk helsevernforskriften gir utfyllende saksbehandlingsregler,[60] som supplerer forvaltningslovens alminnelige regler for klagesaksbehandlingen.

Klagefristen er normalt tre uker fra tidspunktet den som har rett til å klage får beskjed om at vedtak er truffet.[61] Klage kan fremsettes skriftlig eller muntlig for den faglig ansvarlige for vedtaket eller annet helsepersonell, eller direkte til kontrollkommisjonen. En muntlig klage skal nedtegnes av den som mottar den. Klagen har ikke oppsettende virkning, det vil si at vedtaket kan iverksettes/opprettholdes uten at saken er klagebehandlet.[62]

Vedtaket i klagesaken treffes av fulltallig kommisjon.[63] Før vedtaket treffes, holder kommisjonen rådslagning og stemmegivning etter flertallsvotering.[64] Vedtaket skal være skriftlig og begrunnet.[65]

Kontrollkommisjonens vedtak skal om mulig treffes innen 2 uker etter at klagen er mottatt. Dersom fristen ikke kan overholdes, skal grunnen til dette komme fram i vedtaket.[66] To uker er ment som en maksimumsfrist, og kommisjonen bør behandle klagen tidligere hvis mulig.[67]

Pasienten har rett til å la seg bistå av advokat eller annen fullmektig ved klage til kontrollkommisjonen over beltelegging eller andre tvangsinngrep.[68] I saker om tvungen observasjon, etablering, opprettholdelse eller opphør av tvungent psykisk helsevern, har pasienten krav på fri rettshjelp. Pasientene har ikke krav på slik rettshjelp for å klage eller bringe saker om mekaniske tvangsmidler inn for domstolene.

4.3.3 Velferdskontroll

Det følger av psykisk helsevernloven § 6-1 andre ledd at kontrollkommisjonen, i den utstrekning det er mulig, også skal føre den kontroll den finner nødvendig med pasientenes velferd. Etter forskriften skal kommisjonen gjennomføre besøk minst én gang i måneden, og noen av besøkene bør skje uanmeldt.[69] Kontrollkommisjonen skal under sine besøk gi pasientene mulighet til å klage på vedtak etter psykisk helsevernloven, og ellers ta opp forhold av betydning for pasientens opphold ved institusjonen.[70] Alle pasienter som er innlagt uten eget samtykke etter siste besøk, skal tilbys samtale med kontrollkommisjonen.

Psykisk helsevernforskriften § 63 gir nærmere regler om velferdskontroll. Som et ledd i velferdskontrollen skal kommisjonen føre kontroll med bruken av restriktive tiltak som blir iverksatt i institusjonen. Dette omfatter alle vedtak institusjonen har truffet med hjemmel i psykisk helsevernloven kapittel 4, herunder bruk av mekaniske tvangsmidler.[71]

I arbeidet skal kommisjonen gjennomgå tvangsprotokollene til institusjonen.[72] Protokollene er utformet slik at de skal gi kontrollkommisjonene en pålitelig oversikt over alle tvangstiltak som har vært iverksatt etter psykisk helsevernloven kapittel 4 siden kommisjonens forrige besøk. I tillegg skal protokollene også inneholde informasjon om hvordan tiltaket har blitt gjennomført, inkludert hvor lenge det har vart og i hvilken grad det har vært gitt eller forsøkt «friere forpleining»[73]. Dette kan for eksempel være at beltene har vært løsnet delvis.

Ifølge Helsedirektoratet forutsetter en reell kontroll med restriktive tiltak at kommisjonen også gjennomgår alle vedtak som er fattet overfor den enkelte pasient om bruk av tvangsmidler etter kapittel 4. Kommisjonen skal kontrollere at alle vilkår er vurdert og at vedtaket fremstår som tilstrekkelig begrunnet. Hvis vedtaket vurderes som ugyldig, skal kommisjonen treffe vedtak om dette.[74] Kommisjonen skal også være oppmerksom på at pasienter kan bli utsatt for tvang som ikke dokumenteres i vedtak eller er ført i tvangsprotokollene.[75]

5. Våre undersøkelser

5.1 Innhenting av informasjon fra kontrollkommisjonene

For å undersøke kontrollkommisjonenes behandling av saker om bruk av mekaniske tvangsmidler, ba Sivilombudet alle landets 54 kontrollkommisjoner om å oversende vedtak og saksdokumenter i klagesaker avgjort i 2021. 22 kontrollkommisjoner opplyste til ombudet at de hadde fattet slike vedtak.[76] Totalt fikk vi oversendt 59 saker. Noen saker inneholder flere vedtak om bruk av mekaniske tvangsmidler, typisk fordi enkelte pasienter har flere vedtak som har blitt påklaget samlet eller nært i tid. Ombudet har gjennomgått klagesakene og vurdert saksbehandlingen og rettsanvendelsen.

Et utkast til rapport ble sendt på høring til Helsedirektoratet og kontrollkommisjonene. Helsedirektoratet og to kontrollkommisjoner ga tilbakemeldinger, som er omtalt under.

Som tidligere nevnt, fattes det vedtak om mekaniske tvangsmidler for om lag 1 000 personer hvert år. Det er kun en liten andel av vedtakene som påklages. Saker som ikke ble klaget inn til kontrollkommisjonene, har ikke vært en del av ombudets undersøkelser. Både kapasitetshensyn og prinsippet om ombudets etterfølgende kontroll har gjort at vi i denne omgang ikke har undersøkt institusjonenes vedtak. Det er dessuten rimelig å anta at vedtakene som påklages blir grundigere opplyst og gir ombudet et bedre grunnlag for rettslig kontroll av mekanisk tvangsmiddelbruk.

Helsedirektoratets årsrapport om kontrollkommisjonenes virksomhet for 2021 var ikke publisert da ombudet sluttførte arbeidet med denne rapporten. På forespørsel har vi fått tall fra Helsedirektoratet, basert på kontrollkommisjonens rapportering til direktoratet. I september 2022 hadde alle kontrollkommisjoner unntatt én kontrollkommisjon rapportert til direktoratet. Ifølge den foreløpige rapporten ble det rapportert 118 klager på institusjonenes vedtak om mekaniske tvangsmidler i 2021.

Tallene som er rapportert fra kontrollkommisjonene til Helsedirektoratet om antall klagesaker, synes å avvike fra det antallet saker og vedtak som har blitt rapportert til ombudet i forbindelse med denne undersøkelsen. Det er uklart for ombudet hvorfor kontrollkommisjonene har rapportert til sammen 59 klagesaker til oss og 118 klagesaker til Helsedirektoratet. At det er ulike måter å rapportere at én klagesak kan inneholde flere vedtak, kan forklare noe av forskjellen i rapporteringen til ombudet og direktoratet. Det kan også være en forklaring at noen kontrollkommisjoner i rapporteringen til ombudet ikke har regnet med klagesaker som er trukket eller avvist.[77]

Helsedirektoratet har i sin tilbakemelding i høringsrunden blant annet opplyst at det foreligger «noe usikkerhet om tallmaterialet som hentes inn fra kontrollkommisjonene». Kommisjonene må foreta manuelle søk og opptellinger ved sin rapportering. Videre fremgikk det at det arbeides med å etablere et saks- og arkivsystem, som «antas å gjøre tallmaterialet mer pålitelig».  Sivilombudet mener den aktuelle usikkerheten rundt tallene er uheldig, men ser positivt på at det nå arbeides med å løse dette.

Helsedirektoratets årsrapport om kontrollkommisjonene for 2020[78] viser at kontrollkommisjonene i 2018 behandlet 91 klagesaker, i 2019 90 klagesaker og i 2020 115 saker.

5.2 Annen informasjonsinnhenting

Statsforvalterne har tilsynsansvaret på helseområdet,[79] herunder med bruk av mekaniske tvangsmidler. Alle de ti statsforvalterne ble i forbindelse med denne undersøkelsen bedt om å sende informasjon om tilsynssaker avsluttet i 2021, som gjaldt det aktuelle temaet. Alle statsforvalterne svarte.

Statsforvalterne opplyste at de i 2021 avsluttet tre slike saker. Vi fikk informasjon om at det var fire pågående saker om mekaniske tvangsmidler i 2022. Én av tilsynssakene som ble avsluttet i 2021, ble opprettet etter en bekymringsmelding fra en kontrollkommisjon. To saker ble opprettet som et resultat av klager fra pasientene. Siden det er så få tilsynssaker, har ikke vår gjennomgang av disse gitt ombudet grunnlag for å si noe om hvordan Statsforvalteren fungerer som tilsynsmyndighet i saker om mekanisk tvang etter § 4-8. Vi vil derfor verken omtale sakene eller statsforvalterens tilsynsrolle i rapporten her.

5.3 Nærmere om velferdskontrollene

Ombudet stilte videre kontrollkommisjonene spørsmål om, og eventuelt i hvilket omfang, de i 2021 foretok velferdskontroller hvor bruk av mekaniske tvangsmidler var et tema. Av de 54 kontrollkommisjonene svarte 36 at de i 2021 hadde foretatt slike velferdskontroller. Ni kontrollkommisjoner svarte ikke på våre spørsmål om velferdskontroller,[80] mens ni kontrollkommisjoner svarte at de ikke hadde gjennomført slike kontroller i 2021.[81] Svarene ga imidlertid ikke tilstrekkelig informasjon til å vurdere hvordan kontrollkommisjonene bruker, eller ikke bruker, velferdskontrollene som ledd i sin kontrollvirksomhet. Ombudet finner likevel grunn til å si noe nærmere om velferdskontrollene som virkemiddel for kontroll med bruk av mekaniske tvangsmidler.

Velferdskontrollene skal omfatte både dokumentkontroll og besøk i institusjonen. Begge kontrollformer er viktige for å sikre en effektiv overvåkning av om institusjonenes bruk av tvang er i tråd med pasientenes rettigheter.

Kontrollkommisjonenes dokumentkontroll omfatter jevnlig gjennomgang av tvangsprotokoller og vedtak (se kapittel 4.3.3 Velferdskontroll). Helsedirektoratet slår i rundskriv om kontrollkommisjonenes saksbehandling fast at kommisjonen på selvstendig grunnlag må kontrollere at alle vilkårene i den aktuelle bestemmelsen er omtalt og gitt en individuell og konkret vurdering i vedtaket. Direktoratet understreker videre at kontrollkommisjonen må fatte vedtak om ugyldighet dersom den vurderer at det restriktive vedtaket er ugyldig.[82] Sivilombudets undersøkelse gir ikke grunnlag for å vurdere i hvilken grad kontrollkommisjonene på eget initiativ utøver en slik prøving av vedtak om bruk av mekaniske tvangsmidler, men påpeker at kontrollkommisjonene her har et viktig virkemiddel for å ivareta pasientenes rettssikkerhet.

Sivilombudet har i flere besøksrapporter under ombudets mandat som nasjonalt forebyggingsorgan påpekt at det er særlig viktig at dokumentgjennomgangen også suppleres med samtaler med pasienten i tilfeller der en pasient har flere vedtak om bruk av mekaniske tvangsmidler over en lengre periode, eller i tilfeller der det er lange beltelegginger.[83] Tvangsprotokollene utgjør en sentral kilde for å avdekke stadig gjentakende eller langvarige beltelegginger. Dersom gjennomgangen avdekker opplysninger om tvangsbruken som er alvorlige, skal dette meldes til statsforvalteren.

Kontrollkommisjonene skal som nevnt også gjennomføre fysiske besøk til de aktuelle avdelingene minst én gang i måneden og noen av besøkene bør skje uanmeldt.[84] Disse besøkene vil kunne gi kontrollkommisjonene flere kilder til informasjon for å sikre en effektiv kontroll.

Helsedirektoratet har i sitt rundskriv for kontrollkommisjonenes virksomhet lagt til grunn at kontrollkommisjonen skal kunne kontaktes direkte eller via helsepersonellet. Sivilombudet har i en rekke besøksrapporter anbefalt at kontrollkommisjonen selv besøker avdelinger og oppsøker pasientene der de oppholder seg for å påse at deres velferd og rettigheter ivaretas.[85] Ved å være tilgjengelig i pasientmiljøet gis pasienter anledning til å møte medlemmene av kontrollkommisjonen uten å måtte oppsøke dem selv, eller sende inn en formell klage. Terskelen for å uttrykke seg kan være lavere ved direkte kontakt enn ved å måtte uttrykke seg skriftlig.

I vår gjennomgang av kontrollkommisjonens vedtak har det ofte vært vanskelig å se om pasienten har klaget muntlig eller skriftlig, eller om klagen er utdypet. Det ble i et oversendelsesbrev hit påpekt av en kontrollkommisjon at “[d]et er likevel slik at klager som oftest kommer i private samtaler med kontrollkommisjonen når vi går runde på avdeling.” Dette understreker behovet for at kommisjonen har en fysisk tilstedeværelse der pasientene oppholder seg.

Samtaler med pasientene ute på avdelingene kan også bidra til å gi kontrollkommisjonene et mer helhetlig bilde av tvangsmiddelbruken på institusjonen og av hvordan institusjonen arbeider for å forebygge bruk av tvang.[86] I forbindelse med Sivilombudets besøk til sykehus har vi flere steder registrert fysiske forhold som kan øke risikoen for konfliktsituasjoner og for bruk av tvang. Dette omfatter synlig plassering av beltesenger og skjermingsenheter som er utformet på en uverdig og skremmende måte. Slike forhold vil det være viktig at kontrollkommisjonene påpeker som ledd i sin velferdskontroll.[87] Under våre tidligere besøk har vi imidlertid flere steder erfart at kontrollkommisjonen ikke selv har vært inne på skjermingsenheter, i isolasjonsrom eller på rom der beltesengen er plassert, og derfor ikke er kjent med hvordan disse er utformet. Befaring av slike rom og tvangsmidler bør, etter Sivilombudets vurdering, være gjenstand for kontrollkommisjonens velferdskontroll. Besøk i sengepostene vil også kunne avdekke om institusjonen har husordensregler som griper inn i pasientenes rettigheter eller er uformet på måter som kan bidra til å skape konflikter.

At få av pasientene som blir beltelagt klager vedtaket inn for kontrollkommisjonene, gjør velferdskontrollene særlig viktige som sikkerhetsmekanisme ved bruk av mekaniske tvangsmidler og styrker kontrollkommisjonenes mulighet til å avdekke hyppig, langvarig eller overdreven bruk av mekanisk tvang. Av den grunn ønsker ombudet å påpeke viktigheten av at samtlige 54 kontrollkommisjoner oppfyller sin plikt til å utføre velferdskontroller slik regelverket beskriver.

6. Funn og anbefalinger

6.1 Innledning

Vi vil her presentere våre funn og anbefalinger fra gjennomgangen av kontrollkommisjonenes vedtak. Vårt overordnede fokus har vært å undersøke om kontrollkommisjonene har foretatt en forsvarlig klagesaksbehandling. Vi har i den forbindelse sett på kontrollkommisjonenes vurdering av vilkåret «lempeligere midler», vilkåret om at inngrepet skal være «uomgjengelig nødvendig» (både ved iverksettelsen og helt til inngrepet er avsluttet) og vilkåret om hvem som har kompetanse til å fatte vedtak hos førsteinstansen. I tillegg har vi sett på saksbehandlingstiden hos kontrollkommisjonene og om nedtegningsplikten av muntlige klager er overholdt.

6.2 Vilkåret om lempeligere midler og pasientens rett til medvirkning

6.2 Funn og anbefalinger

Funn

  • I om lag 10 av 59 saker fremgår det ikke av vedtaket at kontrollkommisjonen har vurdert selvstendig og konkret om nødsituasjonen kunne vært løst med lempeligere midler. Dette er i strid med forvaltningslovens krav til begrunnelse og kan dessuten indikere en mangelfull rettslig overprøving.
  • Pasientens syn på bruken av mekaniske tvangsmidler er ikke alltid inntatt eller vurdert i vedtaket.

Anbefalinger

  • Kontrollkommisjonen må i vedtaket begrunne hvorfor situasjonen ikke kunne vært løst med lempeligere midler.
  • Pasientens syn på tvangsbruken skal fremgå av vedtaket og vurderes av kontrollkommisjonen.

Det er et grunnvilkår for å bruke mekaniske tvangsmidler at mindre inngripende tiltak (lempeligere midler) har vist seg å være åpenbart forgjeves eller utilstrekkelige, jf. psykisk helsevernloven § 4-8 første ledd andre punktum. Kontrollkommisjonene må ved sin vurdering av vilkåret, gi en begrunnelse som er i samsvar med forvaltningsloven § 24, jf. § 25 andre ledd, jf. psykisk helsevernforskriften § 55 (3) c. Det er bare ved å beskrive eller vise tydelig til forsøkene på å avverge situasjonen at pasienten, institusjonen og eventuelle andre aktører i saken, kan forstå hva som ligger til grunn for kontrollkommisjonens konklusjon i saken om at lempeligere midler ikke var tilstrekkelige for å avverge alvorlig skade. Plikten til å forsøke mindre inngripende alternative tiltak er også understreket i EMDs rettspraksis.[88]

Ifølge psykisk helsevernloven § 4-2 første og andre ledd skal pasienten gis anledning til å uttale seg og det skal så langt som mulig tas hensyn til pasientens syn på tvang. Opplysningene skal nedtegnes «og ligge til grunn for vedtaket». Pasientens uttalelser om tidligere erfaring med tvangsbruk skal særlig tillegges vekt. Det fremgår også av forvaltningsloven § 34 andre ledd andre punktum at klageinstansen «skal vurdere de synspunkter som klageren kommer med».

Det ser gjennomgående ut til at kontrollkommisjonene er oppmerksomme på vilkåret om at lempeligere midler må være forsøkt, før man kan benytte mekaniske tvangsmidler. Kvaliteten på kontrollkommisjonenes vurdering av institusjonens bruk av lempeligere midler ved overprøvingen, varierer imidlertid. I om lag ti saker er begrunnelsen mangelfull, for eksempel ved at det bare refereres til ett eller to tiltak som sykehuset har forsøkt for å roe ned situasjonen, uten at kontrollkommisjonen drøfter om tiltakene var egnet, eller om andre tiltak kunne ha vært hensiktsmessige.

I en sak beskrev kontrollkommisjonen at sykehuset hadde forsøkt å gi beroligende medisin, men at pasienten ikke ønsket dette. Det fremgikk imidlertid ikke av vedtaket om andre lempeligere midler var eller burde vært forsøkt:

«Det er forsøkt lempeligere midler uten hell. De var åpenbart forgjeves da han ikke ønsket disse.»

En slik begrunnelse, som ikke beskriver hvilke andre lempeligere midler som var vurdert og eventuelt forsøkt eller hvorfor andre midler ikke var aktuelle, er klart i strid med forvaltningslovens krav til begrunnelse.

Et annet eksempel på en mangelfull begrunnelse ser slik ut:

«Vedtaket 28. juni skjer etter at han trenger seg inn på rommet til en medpasient og nekter å forlate dette. Han blir tatt med på eget rom, slår til en personal så vedkommende blør neseblod. Han blir lagt i belter.»

I denne saken mente kontrollkommisjonen at mindre inngripende midler ikke var tilstrekkelig. Kontrollkommisjonen viste til fastholding og injeksjoner som alternativer, uten at det ble nærmere begrunnet hvorfor dette var utilstrekkelig. Begrunnelsen er ikke i tråd med forvaltningslovens § 24, jf. § 25.

Vi har imidlertid også sett eksempler på at kontrollkommisjonene har vurdert og begrunnet at mindre inngripende tiltak kunne vært brukt og hadde vært mer egnet for å roe ned pasienten. I én sak – som gjaldt beltelegging i 3 timer og 15 minutter – uttalte kontrollkommisjonen:

«Kontrollkommisjonen vurderer at det var grunnlag for bruk av tvangsmidler iht. § 4-8, men vil bemerke at det fremstår som at et mer egnet tvangsmiddel i denne situasjonen ville vært kortvarig fastholding, som også er et alternativ etter § 4-8. Slik kommisjonen ser det ville det å holde rundt pasienten ha hjulpet denne i situasjonen og vært en bedre måte å vise omsorg på enn å legge pasienten i belter.»

På tross av at kontrollkommisjonen uttalte dette, fikk ikke pasienten medhold i klagen sin. Etter ombudets syn er det ikke tilstrekkelig å «bemerke» en slik feil begått av institusjonen. Siden kontrollkommisjonen mente at situasjonen kunne være løst med mindre inngripende måte, var vilkårene for mekanisk tvangsbruk ikke oppfylt. Vedtaket var dermed ugyldig, og pasienten skulle fått medhold i sin klage.[89]

I gjennomgangen av vedtakene har vi merket oss enkelte eksempler på at pasientens syn på tvangsmidler ikke vurderes av kontrollkommisjonen. I en sak anførte pasienten i sin klage til kontrollkommisjonen at det hadde holdt med dialog for at han skulle roe seg ned. Det fremgikk ikke av vedtaket at anførselen ble vurdert. Det må fremgå av kontrollkommisjonens vedtak at pasientens syn på saken er vurdert av kontrollkommisjonen. For å sikre pasientens rett til medvirkning og til å bli hørt i forbindelse med selve tvangsinngrepet, må kontrollkommisjonene også etterprøve om dette har blitt gjort fra institusjonens side. Utformingen av vedtaket nevnt over gjør at det et ikke er mulig å kontrollere om pasientens syn på tvangsmidler er vurdert av kontrollkommisjonen, jf.  psykisk helsevernloven § 4-2 og forvaltningsloven § 34 andre ledd andre punktum, er overholdt. Begrunnelsen er ikke i tråd med forvaltningsloven § 24, jf. § 25.

6.3 Vilkåret om at tvangen er uomgjengelig nødvendig – iverksettelsen av inngrepet

6.3 Funn og anbefalinger

Funn

  • I om lag 1/3 av vedtakene er kravet om at bruk av tvang må være uomgjengelig nødvendig mangelfullt begrunnet og fremstår derfor som utilstrekkelig vurdert.

Anbefalinger

  • Kontrollkommisjonene må i hver sak konkret vurdere og ta stilling til om inngrepet var uomgjengelig nødvendig da det ble iverksatt.
  • Kontrollkommisjonene må gi en begrunnelse for sin konklusjon.

Et hovedvilkår for å bruke mekaniske tvangsmidler er at det er «uomgjengelig nødvendig» for å hindre skade på pasienten selv eller andre, eller for å hindre at pasienten skal forårsake betydelig materiell skade, jf. psykisk helsevernloven § 4-8 første ledd. Det vil typisk kunne gjelde der pasienten opptrer utagerende og voldelig. Det må vurderes konkret om trusler og verbal utagering gir grunnlag for bruk av mekaniske tvangsmidler. I utgangspunktet vil slik utagering alene ikke være nok med mindre situasjonen er tilspisset og objektivt sett farlig.[90] Som det fremgår av EMDs avgjørelse Aggerholm mot Danmark, er ikke potensiell fare tilstrekkelig for til å bruke mekaniske tvangsmidler.[91] I klagesaker hvor det ikke har skjedd noen fysisk skade før beltelegging iverksettes, må kontrollkommisjonen derfor vurdere nøye om nødvendighetsvilkåret er godt nok dokumentert av institusjonen.

I om lag 1/3 av vedtakene vi har gjennomgått er vilkåret «uomgjengelig nødvendig» mangelfullt vurdert. Dette er et alvorlig funn. To problemer skiller seg ut: Enten at kontrollkommisjonen aksepterer lite konkrete begrunnelser for beltebruk, eller at kontrollkommisjonen selv ikke gir en tilfredsstillende begrunnelse for at nødvendighetsvilkåret er oppfylt. Dette er som nevnt et alvorlig funn, som innebærer risiko for at kontrollkommisjonen ikke oppdager ulovlig bruk av mekanisk tvang. Det medfører en risiko for krenkelse av EMK artikkel 3 at de nasjonale rettssikkerhetsmekanismene mot eventuelt misbruk ikke fungerer tilfredsstillende.[92] Mangelfull kontroll av vilkåret om uomgjengelig nødvendighet kan også føre til at institusjonene ikke korrigerer en ulovlig praksis, med den konsekvens at ulovlig bruk av mekaniske tvangsmidler vil bli gjentatt i fremtiden.

Et eksempel på en lite konkret begrunnelse finner vi i en sak som gjaldt beltelegging av en ung mannlig pasient. Kontrollkommisjonen skriver at “situasjonen eskalerte” og at pasienten “var truende mot personal”, men vedtaket mangler en beskrivelse av hva ved pasientens atferd og truslene som ble fremsatt, som innebar at situasjonen objektivt sett var farlig. Dette fremgikk heller ikke av sykehusets vedtak. I den nevnte saken synes kontrollkommisjonen å ha godtatt beltebruk uten at det fremgikk klart at det forelå en nødsituasjon. Ut ifra vedtaket er det ikke mulig å vurdere om inngrepet var uomgjengelig nødvendig, og begrunnelsen er ikke i tråd med forvaltningsloven § 24, jf. § 25.

Vedtakene der kontrollkommisjonen selv ikke gir en tilfredsstillende begrunnelse for nødvendighetsvilkåret er kjennetegnet av generell gjengivelse av regelverket uten å knytte vilkårene opp mot den konkrete saken som er til behandling. For eksempel skriver enkelte kontrollkommisjoner at iverksettelsen var uomgjengelig nødvendig, uten å gi noen konkret begrunnelse for hvorfor. En konstatering av at vilkårene var oppfylt, uten å si hvorfor, tilfredsstiller ikke forvaltningslovens krav til begrunnelse.

I 2/3 av sakene vi har gjennomgått har kommisjonen etter ombudets vurdering foretatt en forsvarlig overprøving av nødvendighetskriteriet på selve iverksettelsestidspunktet. Vi vil i det følgende gi to eksempler der kontrollkommisjonen på tilfredsstillende måte har prøvd om nødvendighetskriteriet var oppfylt ved iverksetting av belteleggingen.

I én sak hadde en pasient vært truende og avvisende ved ankomst til sykehuset. I kontrollkommisjonens vedtak er følgende gjengitt om situasjonen:

«Pasienten ankom mottaksposten sammen med politi, i håndjern. […] Pasienten ble spurt om hva som ville skje dersom håndjernet ble tatt av og svarte at det ble mye skriking og hyling. Pasienten nektet å utdype, han ble opplevd som avvisende i kontakten, var stirrende og mistenkelig mot personal. Pasienten var også før ankomst akuttavdelingen svært truende i adferden, men ikke utøvd fysisk vold. Sykehuset vurderte ham som potensielt til fare for personalet og ble beltelagt.»

Kontrollkommisjonen mente at sykehuset ikke hadde beskrevet at det forelå en nødsituasjon hvor det var uomgjengelig nødvendig å bruke mekanisk tvang for å hindre pasienten i å skade seg selv, eller en annen nødrettslignende situasjon. Det var ikke dokumentert at mindre inngripende tiltak var forsøkt uten å føre frem eller vurdert uhensiktsmessig å forsøke. Konklusjonen var derfor at bruk av mekanisk tvangsmiddel på pasienten ikke var tillatt, og pasienten fikk medhold i klagen.

I en annen sak mente kontrollkommisjonen at det var uklart ut fra sykehusets vedtak og øvrig dokumentasjon om tvangsinngrepet var lovlig. Kontrollkommisjonen skrev i sitt vedtak at den ikke utelukket at vilkårene for beltelegging var oppfylt i det aktuelle tilfellet, men konkluderte med at saken var for dårlig opplyst og at det var momenter ved sakens faktum som kunne skape tvil. På dette grunnlag ga kontrollkommisjonen pasienten medhold i klagen. Dette må være det riktige utfallet i saker der dokumentasjonen fra sykehuset er mangelfull slik at det fremstår uklart om vilkårene for tvangsbruk var oppfylt.

6.3.1 Bruk av mekaniske tvangsmidler etter anmodning fra pasienten

Bruk av mekaniske tvangsmidler etter anmodning fra pasienten er en særskilt problemstilling. Vi har funnet to vedtak der bruk av mekaniske tvangsmidler ble iverksatt etter ønske fra den samme pasienten fordi han var redd for at han skulle utagere under medisinering. I tillegg skrev institusjonen i vedtaket at han fremsatte «skjulte trusler om vold». Pasienten klaget på vedtakene.

Helsedirektoratet har uttalt at det ikke er tillatt å bruke mekaniske tvangsmiddel bare med grunnlag i samtykke fra pasienten, for eksempel fordi vedkommende frykter egen utagering.[93] Det kan være rettssikkerhetsmessige betenkeligheter ved å bygge på et samtykke alene som hjemmel for så inngripende vedtak, blant annet fordi pasienten er i en sårbar situasjon. Aslak Syse gir imidlertid i Norsk lovkommentar (note 164) uttrykk for at pasienter kan samtykke til bruk av mekaniske tvangsmidler, og at et slikt tilfelle ikke er regulert av psykisk helsevernforskriften.[94]

I de to vedtakene ble ikke betydningen av pasientens anmodning om å bli beltelagt drøftet av kontrollkommisjonen. Dette skulle etter ombudets syn vært gjort. Psykisk helsevernloven § 4-8 tillater kun bruk av mekaniske tvangsmiddel som siste utvei i en nødsituasjon, og skal ikke brukes forebyggende. Også problemstillingen knyttet til bruk av mekaniske tvangsmidler som et forebyggende tiltak skulle vært vurdert, da det i den konkrete saken ikke var beskrevet å foreligge noen nødsituasjon. Kontrollkommisjonen kom imidlertid til at begrunnelsene var tilstrekkelige til å fastslå at det var uomgjengelig nødvendig å bruke tvangsmiddelet. Etter ombudets syn er begrunnelsen i disse to vedtakene mangelfull.

6.4 Vilkåret om at tvangen er uomgjengelig nødvendig – hele perioden med tvang

6.4 Funn og anbefalinger

Funn

  • I 28 av 59 saker fremgår det ikke av kontrollkommisjonenes vedtak at vilkåret om uomgjengelig nødvendighet er vurdert for hele perioden tvangen ble brukt.
  • Også i saker hvor kontrollkommisjonene har vurdert vilkåret om uomgjengelig nødvendighet for hele perioden, finner vi eksempler på at vurderingen fremstår som mangelfull og ikke tilstrekkelig begrunnet.
  • Et fåtall vedtak mangler opplysninger om hvor lenge belteleggingen varte.
  • Ofte fremgår det ikke av kontrollkommisjonenes vedtak om friere forpleining er gitt eller forsøkt gitt.
  • I noen saker kritiserer kontrollkommisjonen institusjonens vedtak uten å gi pasienten medhold eller vurdere om feilen fører til at vedtaket er helt eller delvis ugyldig.

Anbefalinger

  • Helse- og omsorgsdepartementet bør vurdere regelverksendringer som tydeliggjør plikten til å vurdere at tvangen er uomgjengelig nødvendig for hele perioden mekaniske tvangsmidler er i bruk.
  • Helse- og omsorgsdepartementet bør vurdere om bestemmelsen om «friere forpleining» er hensiktsmessig utformet, og om den bør harmoneres bedre med psykisk helsevernloven § 4-2, samt de øvrige bestemmelsene i psykisk helsevernforskriften § 26.
  • Helsedirektoratets mal bør revideres slik at det fremgår at det kreves at tvang er uomgjengelig nødvendig både ved iverksetting av mekaniske tvangsmidler og for hele perioden inngrepet varer.
  • Alle kontrollkommisjonene bør bruke den reviderte malen.
  • Kontrollkommisjonene må vurdere om friere forpleining er forsøkt gitt.
  • Kontrollkommisjonene må alltid vurdere om feil og/eller mangler ved institusjonens vedtak medfører at pasienten skal gis medhold eller om vedtaket skal kjennes helt eller delvis ugyldig.
  • Ved kritikk av institusjonen bør kontrollkommisjonens forventning til institusjonens håndtering av fremtidige saker fremgå.

6.4.1 Oversikt

I det følgende vil ombudet redegjøre for våre funn knyttet til kravet om at bruken av tvang er uomgjengelig nødvendig også etter iverksettelsen av tvangen og fram til tvangen opphører. Vi vil herunder gjennomgå betydningen av søvn/rolige perioder, forhåndsgodkjenning av mekaniske tvangsmidler, ulike utfall i klagebehandlingen ved påpeking av feil ved institusjonens vedtak og regelen om friere forpleining.

6.4.2 Mangelfulle eller fraværende vurderinger av om inngrepet var uomgjengelig nødvendig for hele perioden med tvang

Kontrollkommisjonene må i alle saker gi en selvstendig og konkret begrunnelse for at vilkåret om uomgjengelig nødvendighet i psykisk helsevernloven § 4-8 var oppfylt for hele den tidsperioden mekaniske tvangsmidler var i bruk. Jo lenger et tvangstiltak varer, desto mer inngripende vil det være for pasienten. Etter regelverket er det ingen eksplisitte maksimumsgrenser for hvor lenge bruk av tvang kan vare, men forutsetningen for lovligheten er at tiltaket kontinuerlig er uomgjengelig nødvendig for å hindre skade og at mindre inngripende midler ikke er tilstrekkelige. De løpende vurderingene må nedtegnes, jf. pasientjournalforskriften § 8 bokstav a, og det skal tas hensyn til pasientens syn på saken, jf. psykisk helsevernforskriften § 27 fjerde ledd.

EMD fastslår blant annet i dommen Aggerholm mot Danmark avsnitt 102 at belter ikke skal brukes utover det som er «strengt nødvendig»:

«The Court will now proceed to examine the continuation and duration of the physical restraint measure. The Court recalls in this context that it is not sufficient that the decision to resort to the restraint measure was “strictly necessary” to prevent an immediate and imminent risk of harm to other persons. In addition, it is also a requirement that the restraint measure is not prolonged beyond the period which was “strictly necessary” (see paragraph 84 above), and that it is for the State to demonstrate convincingly that this condition was met.»

Det mest alvorlige funnet i vår undersøkelse er at kontrollkommisjonene i 28 av 59 klagesaker ikke har vurdert om inngrepet var uomgjengelig nødvendig for perioden etter iverksettelsen til avslutningen av beltebruken. I ytterligere noen enkeltsaker har kontrollkommisjonene vurdert vilkåret om uomgjengelig nødvendighet etter iverksettelsen, men på en slik måte at vurderingen fremstår som mangelfull, for eksempel fordi det bare er konstatert at tvangen ikke varte lenger enn det som var nødvendig. Dette innebærer at vurderingen av kravet til uomgjengelig nødvendighet i over halvparten av sakene er mangelfull eller helt fraværende. Dette er et tydelig funn, som indikerer systematiske svakheter i den rettslige kontrollen med vedtak om mekaniske tvangsmidler.

I vedtakene ser vi stor variasjon på varigheten av tvangsmiddelbruken: fra 6 minutter til 76 dager. 25 vedtak gjaldt bruk av mekaniske tvangsmidler i over 8 timer. Av disse hadde 16 vedtak en varighet på over 24 timer. I et fåtall av vedtakene vi gjennomgikk er det uklart hvor lenge tvangen varte. I vurderingen av om nødvendighetsvilkåret er oppfylt under hele inngrepet, er varigheten i seg selv et sentralt element. Opplysninger om varigheten må derfor klart fremgå av vedtaket i klagesaken. Sentrale faktiske opplysninger skal alltid stå i vedtaket, jf. blant annet psykisk helsevernforskriften § 55 tredje ledd bokstav c.

I det følgende vil ombudet gi eksempler på vedtak hvor kontrollkommisjonen har begrunnet nødvendighetsvilkåret ved iverksettelsen av tvangen, men hvor det ikke fremgår at vilkåret er vurdert for tiden etter iverksettelsen.

Én sak gjaldt bruk av mekaniske tvangsmidler i en periode på fire dager. En mannlig pasient hadde opptrådt truende og ødelagt gjenstander. Kontrollkommisjonens vedtak inneholder en beskrivelse av pasientens opptreden på tidspunktet for belteleggingen, og en vurdering av sykehusets forsøk på å bruke lempeligere midler. På denne bakgrunn konkluderte kontrollkommisjonen med at inngrepet var lovlig og forsvarlig. Vedtaket inneholder imidlertid ingen informasjon om utviklingen i pasientens tilstand utover i forløpet, og ingen begrunnelse med hensyn til at inngrepet var uomgjengelig nødvendig i hele perioden. I denne saken, der tvangsbruken varte i flere dager, er det særlig alvorlig at det ikke fremgår av kontrollkommisjonens vedtak om nødvendighetsvilkåret er vurdert i perioden fra iverksettelsen til avslutningen av beltebruken. Et slikt vedtak er etter ombudets syn et eksempel på et delvis ugyldig vedtak.

Et annet eksempel på de samme manglene, gjelder en sak om beltelegging av en kvinnelig pasient i overkant av ni timer. Også her vurderte kontrollkommisjonen om vilkårene for beltelegging var oppfylt på iverksettingstidspunktet. Til tross for inngrepets varighet, fremgår det ikke av kontrollkommisjonens vedtak at opprettholdelsen av tvangsbruken i ni timer ble kontrollert.

Et eksempel på en mangelfull vurdering fremgår av en sak som gjaldt flere beltelegginger, hvorav den lengste varte i over tre dager (uten at varigheten er nevnt i vedtaket). Kontrollkommisjonen konkluderte med at tvangsmiddelbruken var «strengt nødvendig», også etter iverksettelsen, med følgende begrunnelse:

«Tiltakene er jevnlig vurdert og tilsyn er gjennomført. Lempeligere alternativer vurderes fortløpende. Klagene tas således ikke til følge.»

Ved å unnlate å vurdere, eller kun mangelfullt vurdere, om tiltaket var uomgjengelig nødvendig for hele perioden tvangstiltaket besto, oppfyller ikke kontrollkommisjonene sin funksjon som kontrollorgan fullt ut. Svake begrunnelser – eller fravær av begrunnelser – gir økt risiko for menneskerettighetsbrudd jo lenger inngrepet varer. Det er derfor svært sentralt for pasientenes rettssikkerhet at kontrollkommisjonene foretar en konkret vurdering av om nødvendighetsvilkåret var oppfylt i hele perioden. Kontrollkommisjonene må gjøre denne vurderingen og gi en tilfredsstillende begrunnelse i tråd med forvaltningsloven.

6.4.3 Betydningen av søvn/rolige perioder

Vilkårene for tvangsmiddelbruk vil i utgangspunktet ikke være oppfylt dersom pasienten sover, fordi det da ikke lenger foreligger en faresituasjon. Tvangsmiddelbruk under søvn eller dersom pasienten er rolig stiller derfor særskilte krav til begrunnelsen for å opprettholde beltebruken. I avsnitt 102 i EMDs avgjørelse Aggerholm mot Danmark fremholder domstolen at hele belteleggingen må oppfylle vilkåret om streng nødvendighet, jf. kapittel 4.1.1. EMD uttalte at beltelegging av den aktuelle pasienten i 23 timer ikke i seg selv innebar en krenkelse av EMK artikkel 3. Hvorvidt det er en krenkelse beror på om «the continuation and duration of the measure of physical restraint in respect of the applicant was the only means available to prevent immediate or imminent harm to himself or others».[95]

I vårt materiale finner vi eksempler på at pasienten har vært beltelagt under søvn eller i rolige perioder. Vi ser at kontrollkommisjonene behandler denne problemstillingen ulikt. Noen kontrollkommisjoner vurderer ikke betydningen av søvn, mens andre vurderer bruk av belter under søvn, uten at det får betydning for vedtakets gyldighet. Vi har funnet to eksempler på det siste:

I ett vedtak skriver kontrollkommisjonen at den «vil kritisere» sykehuset for at pasienten ble liggende å sove i belter. Kontrollkommisjonen viste til Helsedirektoratets rundskriv, der det fremgår at det alltid bør vurderes, og om mulig forsøkes, å løse pasienten fra belter under søvn.
Kontrollkommisjonen konkluderte med at det var «feil praksis og i strid med Helsedirektoratets rundskriv» når sykehuset ikke løsnet beltene i den situasjonen som forelå. Videre pekte kontrollkommisjonen på at dersom sykehuset mente at lovens vilkår var oppfylt også når pasienten sov «burde det vært journalnotert hvorfor denne tvangen var nødvendig». Kontrollkommisjonen konkluderte altså med at sykehuset hadde brutt regelverket. Til tross for dette tok kontrollkommisjonen likevel ikke pasientens klage til følge. Ut fra kontrollkommisjonens kritikk skulle pasienten etter ombudets syn fått medhold i sin klage.

En annen kontrollkommisjon skriver i sitt vedtak at sykehuset ikke hadde dokumentert hvordan nødvendigheten av videre beltelegging var vurdert gjennom hele natten. Kommisjonen kritiserte også mangler ved begrunnelsen for beltelegging utover morgenen, da pasienten var roligere. Pasienten fikk likevel ikke medhold i klagen sin, fordi kontrollkommisjonen viste til at vilkårene for beltelegging var oppfylt på det tidspunktet vedtaket ble iverksatt. Dersom vilkårene for bruk av mekanisk tvang bare var oppfylt ved iverksettelsen, men ikke senere, skulle kontrollkommisjonen fattet vedtak om at institusjonens vedtak var delvis ugyldig.

6.4.4 Forhåndsgodkjenning

Tvangsbruk skal vurderes fortløpende og avvikles straks den ikke lenger er strengt nødvendig. Dersom den som fatter vedtaket på institusjonen allerede ved iverksettelsen av tvangen bestemmer hvor langvarig den skal være, er det risiko for at tvangen opprettholdes lenger enn det er rettslig grunnlag for.

I én sak viste institusjonen i sin begrunnelse for tvangsbruken til forestående langhelg, og at det sannsynligvis ville være behov for bruk av belter gjennom denne. Vedtaket er ikke begrunnet i dette alene, og det er uklart hvilken betydning institusjonen tilla langhelgen for sin begrunnelse. I kontrollkommisjonens vedtak er ikke betydningen av uttalelsen om langhelgen vurdert. Det fremgår heller ikke av vedtaket om institusjonen hadde foretatt løpende vurderinger gjennom langhelgen av om tvangen var uomgjengelig nødvendig. Det er derfor uklart om vedtaket om tvangsbruk bygget på en forhåndsgodkjenning fra faglig ansvarlig. Det er en mangel ved vedtaket at kontrollkommisjonen ikke vurderte nødvendighetsvilkåret gjennom langhelgen. Pasienten fikk ikke medhold i klagen sin.

Til sammenligning ga en annen kontrollkommisjon pasienten delvis medhold, fordi institusjonens grunnlag for tvangsbruk i syv dager ikke var godt nok dokumentert. Institusjonen hadde blant annet opprettholdt beltebruk gjennom en helg etter en forhåndsgodkjenning på grunn av personellmessige utfordringer med vikarer/helgevakter. Kontrollkommisjonen skrev i vedtaket:

«Beslutningen om å opprettholde belteleggingen til etter helgen ble således tatt i forkant, og uten at det ble foretatt en løpende vurdering av det faktiske behovet for opprettholdelse av tiltaket, herunder om lempeligere midler i form av styrket personell kunne være tilstrekkelig. Kontrollkommisjonens syn er at tiltaket etter hvert framsto som uforholdsmessig.»

Ombudet er enig i at institusjonens vedtak ikke var i samsvar med vilkårene i psykisk helsevernloven § 4-8. I denne sammenheng viser ombudet også til psykisk helsevernforskriften § 4 siste ledd, som lyder slik:

«Institusjoner som har ansvar for tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern med døgnopphold skal ha nok personell og faglig kompetanse til i størst mulig grad å kunne forhindre bruk av tvang. Dersom tvang likevel benyttes, skal institusjonen ha tilstrekkelig personell til at tvangen blir forsvarlig.»

6.4.5 Ulike utfall i klagebehandlingen ved funn av feil og mangler ved institusjonens vedtak

I over 80 prosent av klagesakene fikk pasienten ikke medhold i klagen. I de resterende sakene fikk pasienten helt eller delvis medhold i sin klage. At kontrollkommisjonen opprettholder institusjonens vedtak innebærer imidlertid ikke alltid at kontrollkommisjonen har funnet tvangsgjennomføringen feilfri.

I vår gjennomgang har vi sett at det er stor variasjon i om påpekte feil fører til at pasienten får medhold i klagen til kontrollkommisjonen.[96] Noen kontrollkommisjoner opererer med delkonklusjoner, der de skriver at pasienten ikke får medhold i klagen på iverksettingen av tvang, men får medhold i klagen på hvor lenge tvangsmiddelet ble brukt. Andre kontrollkommisjoner gir ikke pasienten medhold selv om den påpeker store mangler og kritiserer institusjonen for disse. En slik varierende rettslig praksis kan tale for at det foreligger en usikkerhet hos noen kontrollkommisjoner om hvilke konsekvenser feil skal få for utfallet av klagebehandlingen, herunder vedtakets gyldighet. Dette er uheldig og har betydning for pasientenes rettssikkerhet og hensynet til likebehandling.

Det følger av rollen som klageorgan, jf. også forvaltningsloven § 34 andre ledd, at kontrollkommisjonen må ta stilling til klagen. Dersom det er feil ved vedtaket eller saksbehandlingen, må kontrollkommisjonen ta stilling til om det skal føre til at klagen skal gis medhold helt eller delvis. Klageren må gis medhold hvis vilkårene for tvang ikke var oppfylt eller vedtaket av andre grunner må anses helt eller delvis ugyldig. Dette gjelder uavhengig av om bruken av tvang er opphørt på kontrollkommisjonens vedtakstidspunkt eller ikke. Dersom tvangsbruken er pågående, er det åpenbart helt avgjørende for pasienten å få stanset det ulovlige inngrepet umiddelbart. I tilfeller der tvangen har opphørt, kan det ha en selvstendig verdi for pasienten å få medhold i sin klage over den urett som ble begått. At vedtak kjennes ugyldig er også et nødvendig korrektiv for institusjonene og kan bidra til at ulovlig bruk av mekaniske tvangsmidler unngås i fremtiden.

Både feil ved vedtakets innhold (innholdsmangler[97]) og saksbehandlingsfeil kan føre til ugyldighet. Innholdsmangler fører som regel til ugyldighet.[98] Saksbehandlingsfeil må vurderes nærmere, fordi feil som ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, ikke medfører ugyldighet, jf. forvaltningsloven § 41. Det er ikke krav om sannsynlighetsovervekt for at saksbehandlingsfeilen har hatt bestemmende virkning på avgjørelsen, men at det er en «ikke helt fjerntliggende mulighet» for det, jf. Rt. 2009 s. 661 avsnitt 71. I juridisk litteratur er det som eksempel vist til at et vedtak kan være ugyldig dersom begrunnelsen er så mangelfull at det er umulig å vurdere om avgjørelsen lider av innholdsmessige feil.[99]

Ombudet finner det nødvendig å påpeke at det må fremgå av begrunnelsen hvilke vurderinger kommisjonen har gjort, og det må være tydelig om påpekte feil har ført til om klageren gis medhold eller ikke, eller om vedtaket er funnet helt eller delvis ugyldig.

Hvis kontrollkommisjonen påpeker kritikkverdige forhold, enten klageren gis medhold eller ikke, bør det fremgå hvilke forventninger kontrollkommisjonen har til institusjonens håndtering av fremtidige saker.

6.4.6 Eksempler på vedtak der kontrollkommisjonen har vurdert om inngrepet var uomgjengelig nødvendig helt til tvangen opphørte

Selv om det i over halvparten av vedtakene ikke er vurdert eller det er mangelfullt begrunnet om inngrepet var uomgjengelig nødvendig fram til tvangen opphørte, har vi også i vår gjennomgang sett vedtak der kontrollkommisjonene har gitt en tilstrekkelig begrunnet konklusjon. Dette gjelder litt under halvparten av vedtakene. Vi vi i det følgende gi to eksempler på vedtak der kontrollkommisjonen på en konkret og selvstendig måte har vurdert og begrunnet at vilkårene for tvangsinngrepet var oppfylt helt fram til tvangen ble avsluttet.

I én sak, som gjaldt en pasient som ble lagt i transportbelter på grunn av truende og utagerende atferd, foretok kontrollkommisjonen følgende vurdering av om vilkåret om uomgjengelig nødvendighet var oppfylt fram til tvangen opphørte:

«Kontrollkommisjonen har gjennomgått hendelsesbeskrivelsen, samt registrering av klagers atferd så lenge vedtaket varte. Kontrollkommisjonen finner at klagers atferd, med slag, spark og spytting, samt fremsettelsen av trusler og devaluerende beskrivelser mot personalet og deres familiemedlemmer gjorde et slikt inngripende tiltak nødvendig. Til tross for gjentatte forsøk på å roe situasjonen lot hun seg ikke roe, og var vedvarende urolig også etter å ha blitt fiksert. Kontrollkommisjonen finner at vedtaket ikke ble opprettholdt lenger enn det som var nødvendig for at klager skulle gjenvinne kontrollen og hindre ytterligere utfall mot personalet.»

I en annen sak kom kontrollkommisjonen til at vilkåret om uomgjengelig nødvendighet verken var oppfylt på iverksettelsestidspunktet eller senere. Etter å ha konkludert med at nødvendighetsvilkåret ikke var oppfylt på iverksettelsestidspunktet skriver kontrollkommisjonen:

«Kontrollkommisjonen finner heller ikke dokumentert at det har vært uomgjengelig nødvendig med opprettholdelse av vedtaket, da det gjennomgående i beltetilsyn både fra lege og i sykepleiejournal mangler redegjørelse for hva som er det nødrettslige i situasjonen.»

6.4.7 Friere forpleining

Det følger av psykisk helsevernforskriften § 26 første ledd at ved sammenhengende bruk av mekaniske tvangsmidler ut over åtte timer skal pasienten, så langt som mulig, få «friere forpleining». Hvis friere forpleining ikke kan gis, skal årsaken til dette nedtegnes.

Plikten til å gi friere forpleining gjelder i tillegg til at bruken av mekaniske tvangsmidler må være uomgjengelig nødvendig så lenge inngrepet varer, og er ment å lette byrden av inngrepet og redusere risikoen for fysiske komplikasjoner for pasienten. Helsedirektoratet skriver i sitt rundskriv at pasienten for eksempel skal løses fra belter eller gis transportbelter i stedet for belteseng.[100] Bestemmelsen om friere forpleining er en av få bestemmelser i lov- og forskriftsverket som sier noe om hva som skal skje utover i belteleggingsforløpet. Ved beltelegginger som varer sammenhengende i mer enn åtte timer, må kontrollkommisjonen alltid kontrollere at pasienten har fått friere forpleining, eller vurdere begrunnelsen dersom dette ikke er gitt.

Vår gjennomgang viser at det ofte ikke fremgår av kontrollkommisjonenes vedtak om friere forpleining er gitt eller forsøkt gitt. Det tilligger kontrollkommisjonen som kontrollorgan å påse at institusjonen har gitt eller forsøkt friere forpleining.

Det er uklart om fraværet av informasjon om friere forpleining i disse vedtakene indikerer at kontrollkommisjonen ikke kontrollerer om friere forpleining er gitt, eller om det ikke er vanlig praksis å nedtegne slike opplysninger i vedtaket. Konsekvensen blir imidlertid at det er uklart om kontrollkommisjonen har vurdert om en viktig rettighet for pasienten har blitt oppfylt fra sykehusets side. Sett i sammenheng med funnene våre om at mange kontrollkommisjoner fokuserer mest på vilkårene knyttet til iverksettingen av tvangsbruken, fremstår den manglende vurderingen av friere forpleining som bekymringsfull.

6.4.8 Anbefaling om regelverksendringer

Som følge av at kontrollkommisjonene i 28 av 59 saker ikke vurderer hvorvidt nødvendighetsvilkåret er oppfylt for hele tidsperioden mekaniske tvangsmidler er i bruk, anbefaler ombudet at det presiseres i psykisk helsevernloven § 4-8 at vilkåret om at inngrepet må være «uomgjengelig nødvendig», gjelder til tvangsinngrepet opphører.

I denne sammenheng bør også utformingen av psykisk helsevernforskriften § 26 første ledd tredje punktum vurderes nærmere. Her fremgår det at:

«Ved sammenhengende bruk av mekaniske tvangsmidler ut over åtte timer, skal det så langt det er mulig ut fra pasientens tilstand og forholdene for øvrig, sørges for at pasienten gis friere forpleining i kortere eller lengre tid. Kan dette ikke gjøres, skal årsaken til dette nedtegnes.»

Bestemmelsen kan skape et inntrykk av at institusjonen ikke trenger å vurdere tvangsbruken før det har gått åtte timer. Det er ikke tilfellet. Tvangsbruken skal vurderes fortløpende[101] og ikke opprettholdes lenger enn strengt nødvendig. Vi viser i den forbindelse til EMDs avgjørelse Aggerholm mot Danmark avsnitt 84 siste punktum:

«It must also be shown that the coercive measure at issue was not prolonged beyond the period which was strictly necessary for that purpose».

Videre kan det hevdes at regelen om friere forpleining står i et visst motsetningsforhold til bestemmelsen i psykisk helsevernforskriften § 26 første ledd første punktum om at bruk av tvangsmidler skal «gjøres så kortvarig som mulig og gjennomføres på en mest mulig skånsom og omsorgsfull måte». Denne bestemmelsen gir allerede grunnlag for å gjøre de lettelsene som er gjennomførbare, på et så tidlig tidspunkt som mulig og uavhengig av antallet timer som er gått siden

tvangsmiddelet ble iverksatt. Regelen om friere forpleining etter åtte timer kan i praksis innebære at pasienten ikke opplever lettelser før åtte timer er passert. Også psykisk helsevernloven § 4-2 første ledd siste punktum, om at mindre inngripende tiltak skal benyttes dersom disse er tilstrekkelige, taler for en endring av regelen om friere forpleining. «Friere forpleining» er dessuten et uklart begrep, som ikke er definert i forskriften.[102]

Ombudet anbefaler derfor at Helse- og omsorgsdepartementet også vurderer om bestemmelsen i psykisk helsevernforskriften § 26 første ledd tredje punktum om friere forpleining er et hensiktsmessig begrep. I den forbindelse bør det også vurderes om regelen er gitt en tilfredsstillende utforming, sett i lys av både vilkåret om uomgjengelig nødvendighet i psykisk helsevernloven § 4-8 og plikten til en så skånsom gjennomføring av tvangsmiddelbruk som mulig, jf. psykisk helsevernforskriften § 26 første ledd første punktum.

6.4.9 Anbefaling om endring av Helsedirektoratets mal

Helsedirektoratet har utarbeidet en mal for kontrollkommisjonenes klagebehandling av vedtak om tvangsmidler.[103] Malen inneholder innledende rubrikker hvor diverse formalia, en sammenfatning av vedtakets begrunnelse og klagerens innvendinger mot inngrepet skal fylles ut. Videre gjengis psykisk helsevernloven § 4-8 første ledd og en kort veiledning om at «vilkårene innebærer at hjemmelen for bruk av tvangsmidler er begrenset til nødrettslignende situasjoner hvor dette fremstår som siste utvei.»

Vår gjennomgang viser at noen kontrollkommisjoner bruker malen helt eller delvis, mens andre ikke tar utgangspunkt i malen ved sin klagebehandling. Uavhengig av om malen er helt, delvis eller ikke brukt, har vi i mange saker sett mangler ved vurderingene og begrunnelsene.

Det fremgår ikke av malen at kontrollkommisjonene skal prøve om vilkåret om uomgjengelig nødvendighet er oppfylt for hele tidsperioden mekaniske tvangsmidler har vært i bruk. Dette bør presiseres i malen.

Malen inneholder heller ingen henvisning til aktuelle forskriftsbestemmelser, noe som bør innarbeides. Malen bør dessuten legge opp til at kontrollkommisjonen i alle vedtak klart angir når bruken av mekaniske tvangsmidler ble iverksatt og når den opphørte (med mindre bruken av belter fortsatt er pågående under klagebehandlingen). Rettighetene pasientene har under gjennomføringen, for eksempel retten til å bli hørt, retten til friere forpleining og retten til ettersamtale, samt kravet om at gjennomføringen skal være så skånsom som mulig, bør også synliggjøres i malen.

Direktoratet bør også vurdere om det i malen bør minnes om forvaltningsloven § 34 andre ledd første punktum, hvor det står at klageinstansen kan prøve «alle sider av saken».

Ombudet anbefaler at Helsedirektoratet reviderer malen til kontrollkommisjonenes klagebehandling av vedtak om mekaniske tvangsmidler i tråd med merknadene over. De foreslåtte endringene vil bidra til å sikre at kontrollkommisjonene prøver alle sider av saken. Endringene vil også sikre en mer ensartet vedtaksutforming hos de ulike kontrollkommisjonene, og bidra til å sikre likebehandling. En effektiv rettslig prøving er også nødvendig for å oppfylle de rettsikkerhetsgarantier som EMD har oppstilt i sin praksis.[104] Alle kontrollkommisjonene bør bruke den reviderte malen.

6.5 Øvrige funn og anbefalinger

6.5.1 Vurdering av vedtakskompetanse

6.5.1 Funn og anbefalinger

Funn

I et flertall av vedtakene fremgår det ikke om kontrollkommisjonen har vurdert om tvangsbruken er besluttet av en person med vedtakskompetanse.

I flere saker hvor unntaksregelen om vedtakskompetanse er brukt, fremgår det ikke at kontrollkommisjonen har vurdert om unntaksvilkårene var oppfylt.

Anbefalinger

Kontrollkommisjonene må i alle vedtak opplyse hvem som har fattet vedtak i første instans.

Dersom unntaksbestemmelsen er brukt, må kontrollkommisjonen vurdere vilkårene for unntaksbestemmelsen.

Vedtak om mekaniske tvangsmidler skal treffes av den faglig ansvarlige.[105] Dersom en akutt nødsituasjon gjør at umiddelbar kontakt med den faglig ansvarlige ikke er mulig, kan ansvarshavende ved avdelingen likevel fatte vedtaket.[106]

I et flertall av sakene fremgår det ikke av kontrollkommisjonenes vedtak om faglig ansvarlig hadde fattet vedtaket. For å bringe klarhet i dette, måtte ombudet i de fleste sakene gå til institusjonens vedtak. Ombudets gjennomgang av de underliggende vedtakene viste at vedtakene om beltelegging var fattet av den faglig ansvarlige i et flertall av tilfellene. I om lag en femtedel av sakene var det imidlertid ansvarshavende som hadde fattet vedtaket. I fire saker klarte ikke ombudet å bringe klarhet i hvem som hadde fattet vedtaket.

Av saksgjennomgangen var det altså vanskelig å se om kontrollkommisjonene hadde vurdert om vedtaket om mekanisk tvangsmiddel var blitt fattet av den som etter loven er tillagt vedtakskompetansen. Forarbeidene understreker at vedtaksansvarlige har særskilt god kompetanse for å vurdere behovet for bruk av tvang og hvilken innvirkning tvangsmiddelbruken kan få for pasientens psykiske og eventuelt somatiske tilstand.[107] Kontrollkommisjonen må derfor kontrollere at det er den faglig ansvarlige som har fattet vedtaket.

I flere av sakene hvor ansvarshavende fattet vedtaket, har ikke kontrollkommisjonen vurdert om vilkårene for unntaksbestemmelsen var oppfylt. Dersom unntaksbestemmelsen er benyttet, må kontrollkommisjonen kontrollere at vilkårene for denne er oppfylt. Det er uheldig at kontrollkommisjonene i mange saker ikke gjør dette.

6.5.2 Saksbehandlingstid i kontrollkommisjonen

6.5.2 Funn og anbefalinger

Funn

  • I 46 av 59 saker fremgår det av vedtaket at saksbehandlingstiden er to uker eller kortere. Dette er i samsvar med regelverket.
  • I åtte saker var saksbehandlingstiden mer enn to uker. I fem av sakene ble det ikke gitt en begrunnelse for hvorfor fristen ikke ble overholdt.
  • I fem saker fremgår ikke saksbehandlingstiden av kontrollkommisjonens vedtak.

Anbefalinger

  • Kontrollkommisjonene må opprettholde en saksbehandlingstid på inntil to uker, og alltid begrunne årsaken dersom behandlingstiden overstiger fristen.
  • Kontrollkommisjonene må i sine vedtak alltid opplyse om behandlingstiden.

Kontrollkommisjonen skal om mulig treffe sitt vedtak innen to uker etter at saken ble brakt inn for den, jf. psykisk helsevernforskriften § 55 fjerde ledd. Dersom fristen ikke overholdes, skal grunnen til dette fremgå av vedtaket. Hvis klagen ikke fremsettes direkte for kontrollkommisjonen, skal den som mottar den «straks» oversende klagen til kontrollkommisjonen, jf. psykisk helsevernforskriften § 28 første ledd, siste punktum.

I materialet vi har gjennomgått har saksbehandlingstiden hos kontrollkommisjonene variert fra 0 til 23 dager. I fem saker er det uklart hvor lang saksbehandlingstiden har vært fordi det ikke fremgår av kontrollkommisjonens vedtak. I én av disse er det klart at behandlingstiden er kortere enn 14 dager.

I 46 av 59 av vedtakene vi har gjennomgått var saksbehandlingstiden innenfor fristen. I åtte saker var fristen oversittet, men begrunnelse for saksbehandlingstiden ble bare gitt i tre av sakene. At det ikke gis begrunnelse for oversittelsen av tidsfristen, er ikke i samsvar med psykisk helsevernforskriften. Sett hen til vedtakets inngripende karakter, er det sentralt at behandlingstiden for klager er kort.[108]

Hurtig klagesaksbehandling er særlig viktig ved langvarig eller hyppig beltebruk, for å kontrollere og eventuelt avslutte ulovlig bruk av tvangsmidler.

Kontrollkommisjonen må derfor alltid angi behandlingstiden for klagen i sitt vedtak. I tilfeller hvor behandlingsfristen ikke overholdes, må kontrollkommisjonen gi en konkret begrunnelse for fristoversittelsen.

6.5.3 Muntlige klager – nedtegningsplikt

6.5.3 Funn og anbefalinger

Funn

  • Det er ofte vært vanskelig ut fra kontrollkommisjonens vedtak å se når klagen ble fremsatt, om den er muntlig eller skriftlig, eller hva som var pasientens eventuelle anførsler.

Anbefaling

  • Muntlige klager må skrives ned av den som mottar den.
  • Dato for klagen og klagerens eventuelle anførsler må fremgå av kontrollkommisjonens vedtak.

Det følger av psykisk helsevernforskriften § 28 først ledd at vedtak om tvang kan påklages skriftlig eller muntlig. Dersom klagen er muntlig, skal den skrives ned av den som mottar den, jf. første ledd andre punktum og forvaltningsloven § 32 første ledd bokstav a. Ombudet legger til grunn at datoen for klagen må nedtegnes, sammen med klagerens eventuelle begrunnelse for klagen.

I vår gjennomgang har det ofte vært vanskelig ut fra kontrollkommisjonens vedtak å se datoen klagen er fremsatt, om den er muntlig eller skriftlig, eller hva som var pasientens eventuelle anførsler. Dersom denne informasjonen ikke er inntatt i kontrollkommisjonens vedtak, er det en mangel ved vedtaket. Det vil da blant annet ikke være mulig å se om nedtegningsplikten av muntlige klager er fulgt, om kontrollkommisjonen har vurdert og hensyntatt eventuelle anførsler fra klageren, eller om den særskilte saksbehandlingsfristen i psykisk helsevernforskriften § 55 er overholdt.

7. Avsluttende merknader

Ombudets gjennomgang har avdekket stor variasjon i kvaliteten på kontrollkommisjonenes vedtak om mekaniske tvangsmidler. Det er for eksempel stor forskjell på hvilke opplysninger som er inntatt i selve vedtaket, slik som opplysninger om når pasienten klaget, om klagen er begrunnet, varigheten på belteleggingen, og om tvangen har opphørt. Det er også variasjon i hvor godt vedtaket er begrunnet.

I om lag 1/3 av vedtakene vi har gjennomgått er kravet om at bruk av tvang må være uomgjengelig nødvendig på iverksettelsestidspunktet mangelfullt begrunnet, og fremstår derfor som utilstrekkelig vurdert. Videre fremgår det i 28 av 59 (om lag 50 %) vedtak ikke at kontrollkommisjonen har vurdert om tvangen var uomgjengelig nødvendig frem til den ble avsluttet. Dette er alvorlige funn, som innebærer risiko for at kontrollkommisjonen ikke oppdager ulovlig bruk av mekanisk tvang og feilaktig opprettholder ulovlige vedtak. Mangelfull kontroll kan også føre til at institusjonene ikke får nødvendig korrektiv for en eventuelt ulovlig praksis, med den konsekvens at ulovlig bruk av mekaniske tvangsmidler blir gjentatt i fremtiden. Det medfører både i den enkelte sak og i fremtidige saker en risiko for krenkelse av det absolutte forbudet mot umenneskelig eller nedverdigende behandling i EMK artikkel 3.

Mange kontrollkommisjoner skriver likevel gode og godt begrunnede vedtak. Det som kjennetegner de gode vedtakene er at de inneholder tydelige rettslige utgangspunkter, at de sentrale faktiske opplysningene er inntatt (altså at vedtaket kan leses og forstås uten at man må ha tilgang til journaler og/eller tvangsprotokoller) og at alle vilkår for tvangsbruk gjennomgås og vurderes konkret fram til inngrepets opphør.

Etter ombudets syn fremstår det imidlertid klart at kvaliteten på vedtakene må løftes. En anbefaling fra ombudet er at Helsedirektoratet utarbeider en bedre og mer utfyllende mal, som bør være obligatorisk for alle kontrollkommisjoner å bruke. Anbefalingen må også ses i lys av at den enkelte kontrollkommisjon behandler svært få saker om mekaniske tvangsmidler. Kun 22 av 54 kontrollkommisjoner opplyser at de har behandlet slike saker i 2021. Ombudet mener derfor at en ny og forbedret mal for klagesaker om mekaniske tvangsmidler vil styrke rettssikkerheten for pasientene og bidra til å sikre lik praksis uavhengig av hvilken kontrollkommisjon som behandler klagen.

Vi har også gitt anbefalinger til Helse- og omsorgsdepartementet om å vurdere endringer i regelverket. Formålet er å klargjøre vilkårene for bruk av mekaniske tvangsmidler og sikre at bruken av mekaniske tvangsmidler skjer i tråd med psykisk helsevernloven § 4-8, tolket i lys av EMDs praksis.

Velferdskontrollene er særlig viktige som sikkerhetsmekanisme ved bruk av mekaniske tvangsmidler, og styrker kontrollkommisjonenes mulighet til å avdekke hyppig, langvarig eller overdreven bruk av mekanisk tvang. Av den grunn har ombudet minnet om at kontrollkommisjonene må oppfylle sin plikt til å utføre velferdskontroller slik regelverket beskriver.

Fotnoter

[1] Sivilombudsloven § 1.

[2] Sivilombudsloven kapittel 2.

[3] Sivilombudsloven § 15.

[4] Se f.eks. SOM-2017-543, SOM-2017-3156, SOM-2022-1056 og SOM-22-1235.

[5] Sivilombudsloven kapittel 4.

[6] Totalt 59 klagesaker.

[7] Se kapittel 6.

[8] «Psykisk helsevern» er definert i psykisk helsevernloven § 1-2: «Med psykisk helsevern menes spesialisthelsetjenestens undersøkelser og behandling av mennesker på grunn av psykisk lidelse, samt den pleie og omsorg dette krever».

[9] www.helsedirektoratet.no (statistikk).

[10] www.tvangsforskning.no (nøkkeltall tvang).

[11] Historisk tidsskrift Vol.99, utg. 2 Tvangsmidler i norsk psykiatri ca. 1900-1950, Magne Brekke Rabben.

[12] Historisk tidsskrift Vol.99, utg. 2 Tvangsmidler i norsk psykiatri ca. 1900-1950, Magne Brekke Rabben.

[13] NOU 2019: 14 Tvangsbegrensningsloven side 31.

[14] https://www.sivilombudet.no/wp-content/uploads/2019/12/Sivilombudsmannens-h%C3%B8ringssvar-NOU-2019_14-Tvangsbegrensningsloven.pdf side 21.

[15] https://www.regjeringen.no/contentassets/0ea7eeab31a4475cb0ac7e63b72e7784/horingsnotat-oppfolging-av-forslagene-fra-tvangslovutvalget.pdf side 93.

[16] NOU 2019: 14 Tvangsbegrensningsloven side 267.

[17] NOU 2019: 14 Tvangsbegrensningsloven side 268, og SINTEF ved Norvoll et al., 2008/2016, og NOU 2011:9. «Økt selvbestemmelse og rettssikkerhet» side 124.

[18] NOU 2019: 14 Tvangsbegrensningsloven side 267.

[19] Dokument 16 (2011–2012) Rapport til Stortingets presidentskap fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven punkt 9.4 side 47.

[20] Se Sivilombudets uttalelse 2. juli 2020 (SOM-2020-292) om retten til kontradiksjon og håndtering av menneskerettslige anførsler i en sak om helse- og omsorgstjenester.

[21] HR-2021-1155-A avsnitt 40.

[22] Saken gjaldt soningsforholdene for en forvaringsdømt.

[23] Høyesterett har gjentatt disse utgangspunktene i HR-2021-937-A avsnitt 46, i en sak som gjaldt tvungent psykisk helsevern.

[24] Aggerholm mot Danmark dom 15. september 2020 (EMD-2018-45439), Herczegfalvy mot Østerrike dom 24. september 1992 (EMD-1983-10533), Bures mot Tsjekkia dom 18. oktober 2012 (EMD-2008-37679), M.S. mot Kroatia nr. 2 dom 19. februar 2015 (EMD-2012-75450), Henaf mot Frankrike dom 27. november 2003 (EMD-2001-65436), Julin mot Estland dom 29. mai 2012 (EMD-2008-16563) og Wiktorko mot Polen dom 31. mars 2009 (EMD-2002-14612).

[25] Aggerholm mot Danmark dom 15. september 2020 (EMD-2018-45439), avsnitt 79.

[26] Avsnitt 81.

[27] Avsnitt 83.

[28] Avsnitt 111.

[29] Avsnitt 111.

[30] Avsnitt 112.

[31] Avsnitt 113.

[32] Avsnitt 114.

[33] Reglene om bruk av tvang i helse- og omsorgssektoren er i hovedsak samlet i psykisk helsevernloven, pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A (somatisk helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen mv.), helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 (bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning) og helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 (tvangstiltak overfor rusmiddelavhengige). I vår undersøkelse har vi kun sett på vedtak som er fattet med hjemmel i psykisk helsevernloven § 4-8.

[34] Ot.prp.nr.11 (1998-1999) merknadene til § 4-8.

[35] IS-2017-1 punkt 1.4.10, kommentarer til § 4-8

[36] Ot.prp.nr.11 (1998-1999) punkt 8.8.4.4.

[37] Ot.prp.nr.11 (1998-1999) punkt 8.8.4.3.

[38] Ot.prp.nr.11 (1998-1999) punkt 8.8.4.3.

[39] Helsedirektoratets rundskriv IS 2017-1 Psykisk helsevernloven og psykisk helsevernforskriften med kommentarer, punkt 1.4.10.

[40] Psykisk helsevernloven § 4-8 fjerde ledd og psykisk helsevernforskriften § 26 andre ledd.

[41] Se CAT 5. juni 2018 Concluding observations on the eighth periodic report of Norway, avsnitt 22 f.

[42] Psykisk helsevernloven § 4-8 tredje ledd.

[43] Psykisk helsevernloven § 4-8 femte ledd. For hvem som kan kvalifisere for å være faglig ansvarlig, se psykisk helsevernloven § 1-4 og psykisk helsevernforskriften § 5.

[44] Ot.prp.nr.65 (2005-2006) punkt 10.5.4.

[45] Psykisk helsevernforskriften § 25 andre ledd.

[46] Psykisk helsevernforskriften § 25 andre ledd.

[47] Psykisk helsevernloven § 4-8 femte ledd andre setning.

[48] Psykisk helsevernloven § 4-2 tredje ledd, jf. tredje ledd nummer 5.

[49] Psykisk helsevernloven § 1-6. Det følger av bestemmelsens andre punktum at forvaltningsloven § 12 om bistand fra advokat eller fullmektig bare gjelder der dette er «uttrykkelig nevnt».

[50] Jan Fridtjof Bernt, Norsk Lovkommentar (Gyldendal rettsdata), note 708 til forvaltningsloven (sist hovedrevidert 6. desember 2017).

[51] Psykisk helsevernloven § 6-1 første ledd, jf. psykisk helsevernforskriften § 51.

[52] Psykisk helsevernforskriften §§ 57 flg. og §§ 62 og 63.

[53] Se nærmere om dette i punkt 4.3.3.

[54] Psykisk helsevernforskriften §§ 57, 62 og 63.

[55] Psykisk helsevernloven § 6-2.

[56] Psykisk helsevernloven § 6-3.

[57] Psykisk helsevernforskriften § 63 fjerde ledd.

[58] Helsedirektoratet, kontrollkommisjonens saksbehandling, rundskriv, kapittel 12.2. Velferdskontrollens innhold. Først publisert 22. november 2016, sist faglig oppdatert 20. mai 2022.

[59] Psykisk helsevernloven § 4-8 femte ledd.

[60] Se forskriften kapittel 7 del II. De særskilte saksbehandlingsreglene i psykisk helsevernloven § 6-4 gjelder kun for saker om videre undersøkelse, etablering, opprettholdelse eller opphør av tvungent psykisk helsevern.

[61] Forvaltningsloven § 29, jf. psykisk helsevernloven § 1-6.

[62] Psykisk helsevernforskriften § 28.

[63] Psykisk helsevernforskriften § 55 andre ledd.

[64] Psykisk helsevernforskriften § 55 andre ledd.

[65] Forvaltningsloven §§ 23 og 25 og psykisk helsevernforskriften § 55.

[66] Psykisk helsevernforskriften § 55 tredje ledd.

[67] Helsedirektoratet, Kontrollkommisjonens saksbehandling, rundskriv, kapittel 10 Regler som gjelder for alle klagesaker. Først publisert 22. november 2016, sist faglig oppdatert 20. mai 2022.

[68] Psykisk helsevernloven § 1-7 første ledd, jf. § 4-8 femte ledd siste punktum.

[69] Psykisk helsevernforskriften § 62 første ledd.

[70] Psykisk helsevernforskriften § 63 tredje ledd.

[71] Helsedirektoratet, Kontrollkommisjonens saksbehandling, rundskriv, kapittel 12.2. Velferdskontrollens innhold. Først publisert 22. november 2016, sist faglig oppdatert 20. mai 2022.

[72] Psykisk helsevernforskriften § 63 andre ledd jf. § 30.

[73] Se kapittel 6.4.7.

[74] Helsedirektoratet, Kontrollkommisjonens saksbehandling, rundskriv, kapittel 12.2 kontroll med restriktive tiltak. Først publisert 22. november 2016, sist faglig oppdatert 20. mai 2022.

[75] Helsedirektoratet, Kontrollkommisjonens saksbehandling, rundskriv, kapittel 12.2. Velferdskontrollens innhold. Først publisert 22. november 2016, sist faglig oppdatert 20. mai 2022.

[76] Kontrollkommisjon i Namsos har ikke svart på ombudets henvendelser.

[77] Eksempelvis kan vi nevne at kontrollkommisjon I i Vestfold til ombudet opplyste at de «i 2021 hadde fire klagesaker på vedtak om bruk av mekaniske tvangsmidler» mens den til Helsedirektoratet har rapportert 13 klagesaker. I høringsrunden har denne kontrollkommisjonen forklart dette med at den mottok 13 klager, mens åtte av disse ble trukket og én avvist. Kontrollkommisjon II for AHUS har til ombudet opplyst at de behandlet én klagesak om bruk av mekaniske tvangsmidler, mens den til Helsedirektoratet har rapportert ni. Sistnevnte kontrollkommisjon opplyste i høringsrunden at rapporteringen til Helsedirektoratet var feil, men at dette nå er rettet opp.

[78] Helsedirektoratet, Rapport IS-3018: Kontroll av tvangsbruk 2020.

[79] Helsetilsynsloven § 3.

[80] Det er uheldig at ni kontrollkommisjoner ikke svarte på våre spørsmål om velferdskontroller. Sivilombudsloven § 20 første ledd gir forvaltningen – herunder kontrollkommisjonene – en plikt til å svare på de spørsmål ombudet har, innen de frister som settes. Stortinget forutsetter at henvendelser fra ombudet skal prioriteres i forvaltningen.

[81] Av disse svarte tre at årsaken til dette var at det ikke var blitt brukt mekaniske tvangsmidler i perioden.

[82] Helsedirektoratet, Kontrollkommisjonens saksbehandling, rundskriv, kapittel 12.2. Velferdskontrollens innhold. Først publisert 22. november 2016, sist faglig oppdatert 20. mai 2022.

[83] Besøksrapport Universitetssykehuset Nord-Norge HF (2016), Besøksrapport Sykehuset Telemark (2015).

[84] Psykisk helsevernforskriften § 62 første ledd.

[85] Besøksrapport Diakonhjemmet sykehus (2015), Besøksrapport Universitetssykehuset Nord-Norge HF (2016), Besøksrapport Sykehuset i Telemark (2015), Besøksrapport Ålesund sykehus (2017), Besøksrapport Helse Stavanger HF, Avdeling psykisk helsevern barn og unge (2019), Besøksrapport St. Olavs hospital Barne- og ungdomspsykiatrisk avdeling (2020).

[86] Besøksrapport Universitetssykehuset Nord-Norge HF (2016) og Besøksrapport Sykehuset i Vestfold, Psykiatrisk fylkesavdeling, akuttpsykiatriske seksjoner (2018), Besøksrapport Psykiatrisk klinikk, Helse Bergen HF (Sandviken) (2018).

[87] Se blant annet Besøksrapport Sykehuset i Østfold, sikkerhetsseksjonene (2019), Besøksrapport Sykehuset i Vestfold, fellespsykiatrisk avdeling (2018), Besøksrapport Helse Bergen, Psykiatrisk klinikk Sandviken (2018).

[88] Blant annet EMDs dom 18. oktober 2012 Bures mot Tsjekkia avsnitt 97.

[89] Se nærmere om dette i kapittel 6.4.5.

[90] Ot.prp.nr.11 (1998-1999) punkt 8.8.4.3

[91] EMDs dom 15. september 2020 Aggerholm mot Danmark avsnitt 111.

[92] Se kapittel 4.1.1.

[93] Helsedirektoratet, Psykisk helsevernloven med kommentarer, Rundskriv IS-2017/1, se kommentarer til § 4-8, kapittel 1.4.10. Se også Sivilombudets Besøksrapport Sørlandet sykehus (2015) kapittel 6.3.2 og Besøksrapport Universitetssykehuset Nord-Norge (2016) kapittel 10.2.

[94] «Så lenge det er klargjort at vedkommende når som helst, etter egen begjæring, kan løses fra disse, vil det være mulig å se dette som frivillig bruk av tvangsmiddel, og derved ikke regulert av psykisk helsevernforskriften. Dersom imidlertid ansatte anmoder vedkommende om å avfinne seg med reimbruk på grunn av urolighet, er dette utvilsomt tvangsbruk selv om vedkommende samtykker i dette.»

[95] EMDs dom 15. september 2020 Aggerholm mot Danmark avsnitt 105.

[96] Se eksempler i kapittel 6.4.3 og 6.4.4.

[97] Det vil foreligge en slik innholdsmangel dersom vilkårene for vedtaket ikke er oppfylt og at det dermed mangler hjemmel, for eksempel et vedtak om bruk av mekaniske tvangsmidler uten at det er «uomgjengelig nødvendig».

[98] Eckhoff/Smith 2014, Forvaltningsrett 10. utgave, side 460.

[99] Forvaltningsloven med kommentarer 2011, Geir Woxholt, side 649-650 og Norsk lovkommentar til forvaltningsloven ved Jan Fridthjof Bernt, rettsdata.no, note 1057.

[100] IS-2017-1, kommentar til psykisk helsevernforskriften § 26

[101] Psykisk helsevernforskriften § 26 tredje ledd.

[102] I Helsedirektoratets kommentarer til psykisk helsevernforskriften er det å løse pasienten fra beltene eller at vedkommende blir satt i transportbelter i stedet for belteseng, gitt som eksempler på «friere forpleining» (https://www.helsedirektoratet.no/rundskriv/psykisk-helsevernforskriften-med-kommentarer/skjerming-undersokelse-og-behandling-uten-eget-samtykke-og-tvangsmidler#paragraf-26-gjennomforing-av-bruk-av-tvangsmidler).

[103] https://www.helsedirektoratet.no/tema/kontrollkommisjonen-i-psykisk-helsevern/oppgaver-saksbehandling-og-maler-for-kontrollkommisjonene.

[104] Se for eksempel EMDs dom Aggerholm mot Danmark 15. september 2020 (EMD-2018-45439) avsnitt 84.

[105] Psykisk helsevernloven § 4-8 femte ledd.

[106] Psykisk helsevernforskriften § 25 andre ledd.

[107] Ot.prp.nr.65 (2005-2006) punkt 10.5.4.

[108] Se også Helsedirektoratets rundskriv 22. november 2016, sist oppdatert 20. mai 2022, Kontrollkommisjonens saksbehandling, punkt 10.3.

  • Forside
  • Aktuelt
  • Seks etater får spørsmål fra Sivilombudet om innsynssaker er sikret en reell to-instansbehandling

Seks etater får spørsmål fra Sivilombudet om innsynssaker er sikret en reell to-instansbehandling

Sivilombudet har av eget tiltak besluttet å undersøke et prinsipielt spørsmål, nemlig om divisjoner og regioner kan regnes som selvstendige forvaltningsorganer i innsynssaker. Nå får seks forskjellige etater spørsmål fra ombudet om hvordan etatene er organisert og hvordan de håndterer innsynskrav.

Se brevene fra Sivilombudet her:

Bakgrunnen for undersøkelsen er at Sivilombudet gjennom medieoppslag og klagesaksbehandlingen er blitt oppmerksom på at organiseringen av enkelte etater har ført til uklarheter om innsynssaker får en reell to-instansbehandling.

I undersøkelsen får Tolletaten, Skatteetaten, Mattilsynet, Arbeidstilsynet, Statens vegvesen og Fiskeridirektoratet flere spørsmål fra Sivilombudet. De blir blant annet bedt om å svare på hvordan etatene er organisert, hvordan innsynskrav håndteres, og om de vurderer det slik at etaten består av ett eller flere selvstendige forvaltningsorganer. Fristen for å svare er 7. desember 2022.

Ett eller flere forvaltningsorganer?

Begrepet forvaltningsorgan/organ er brukt i flere bestemmelser i offentleglova. Hva som utgjør ett og samme forvaltningsorgan, har også betydning for unntaksadgangen. Et forvaltningsorgan kan med hjemmel i offentleglova gjøre unntak fra innsyn for et dokument som «organet» har utarbeidet for sin egen interne saksforberedelse. Derfor er det viktig med en avklaring av om en etat med flere enheter kan anses som ett eller flere selvstendige organer.

Undersøkelse av eget tiltak

Sivilombudet kan av eget tiltak ta opp, undersøke og uttale sin mening om konkrete eller generelle forhold i forvaltningen. Uttalelser fra Sivilombudet blir publisert på våre nettsider.

 

Omgjøring av tilsynsavgjørelse

Saken gjelder en omgjøring av en avgjørelse fattet av Statsforvalteren i Oslo og Viken i en tilsynssak mot en fastlege, jf. pasient - og brukerrettighetsloven § 7-4. Statsforvalteren fattet først avgjørelse om at fastlegen hadde brutt sin plikt til å yte forsvarlig helsehjelp, samt at han ved to anledninger hadde brutt reglene om journalføring. Avgjørelsen ble senere omgjort etter at saken ble vurdert på nytt av Statsforvalteren.
Ombudet har kommet til at klagerens prosessuelle rettigheter etter pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 a ikke ble overholdt i denne saken. Etter ombudets syn, gjelder disse rettighetene også når en tidligere avsluttet tilsynssak tas opp til ny vurdering.

Klageren skulle ha blitt forelagt sentrale saksdokumenter forut for de fornyede vurderingene av 8. desember 2021 og 30. desember 2022, og gitt mulighet til å uttale seg. Han burde også ha blitt tilsendt den fornyede avgjørelsen av 8. desember 2021. Statsforvalteren erkjente også at klagerens rett til innsyn og kontradiksjon ikke var blitt tilstrekkelig ivaretatt i saken.

Statsforvalteren overholdt heller ikke klagerens rett til underretning og begrunnelse om resultatet av tilsynssaken, da klageren ikke ble informert om at også bruddet på journalføringsplikten ble omgjort i den fornyede vurderingen av 30. januar 2022.

Ombudet mener det er alvorlig at Statsforvalteren etter egen vurdering ikke hadde tilstrekkelig faglig kapasitet og kompetanse i perioden da de to første avgjørelsene i saken ble truffet. Ombudet forutsetter at Statsforvalteren i framtiden organiserer seg slik at man til enhver tid har tilstrekkelig kapasitet og faglig kompetanse tilgjengelig til å kunne utføre sine oppgaver som tilsynsmyndighet i tråd med regelverket.

Sakens bakgrunn

Saken gjelder Statsforvalteren i Oslo og Vikens avgjørelse 30. januar 2022, der Statsforvalteren omgjorde en tidligere avgjørelse i en tilsynssak mot en fastlege. Tilsynssaken omhandlet fastlegens behandling av pasient A forut for hennes død av lungekreft vinteren 2019.

Den 13. februar 2021 fremmet pasientens enkemann B, med hjelp fra pasient- og brukerombudet i Buskerud, en anmodning til Statsforvalteren i Oslo og Viken om vurdering av mulig pliktbrudd begått av fastlegen og Drammen sykehus. Statsforvalteren valgte å gå videre med saken mot fastlegen. I sin avgjørelse av 14. juni 2021 la Statsforvalteren til grunn at fastlegen hadde brutt sin plikt til å yte forsvarlig helsehjelp etter helsepersonelloven § 4, idet han under en konsultasjon 14. november 2019 blant annet ikke vurderte å legge inn pasienten akutt, og at han ikke henviste pasienten til pakkeforløpet for lungekreft. Det ble også konkludert med at fastlegen hadde brutt reglene om journalføring i helsepersonelloven § 40 ved to anledninger.

I brev 17. juli 2021 fremmet fastlegen en omgjøringsbegjæring. Statsforvalteren vurderte saken på nytt i avgjørelse 8. desember 2021. Den opprinnelige vurderingen ble i all hovedsak opprettholdt, med unntak av ett tilfelle av brudd på journalføringsplikten.

Kort tid etter avgjørelsen 8. desember 2021 ba fastlegen om et personlig møte med Statsforvalteren. Det ble aldri noe av dette møtet, ettersom Statsforvalteren besluttet å vurdere saken på nytt. Den 30. januar 2022 fattet Statsforvalteren ny avgjørelse i saken. I sin fornyede vurdering la Statsforvalteren til grunn at fastlegen likevel ikke hadde brutt bestemmelser i helselovgivningen, ettersom helsehjelpen fastlegen hadde gitt pasienten nå ble ansett for å ha vært forsvarlig.

Saken ble klaget inn for ombudet av enkemannen 22. april 2022. I klagen var enkemannen kritisk til at saken hadde blitt tatt opp til ny behandling når avgjørelsen øyensynlig var blitt ansett som endelig, samt at fastlegen så ut til å ha blitt innvilget et personlig møte med Statsforvalteren kort tid før den nye avgjørelsen. Han klaget dessuten over at han ikke på forhånd var blitt informert om at Statsforvalteren vurderte omgjøring, og at han heller ikke ble informert om at avgjørelsen var blitt delvis omgjort også i desember 2021.

Våre undersøkelser

Vi fant grunn til å undersøke saken nærmere. I brev 15. juli 2022 herfra ble Statsforvalteren bedt om å besvare en rekke spørsmål om omgjøringsavgjørelsen og om prosessen forut for den fornyede vurderingen.

Vi stilte for det første spørsmål om det var nye opplysninger eller et endret syn på kravene til forsvarlig helsehjelp etter helsepersonelloven § 4 som hadde ført til den endrede konklusjonen.

Vi spurte videre om bruddet på journalføringsplikten som sist ble opprettholdt i avgjørelsen av 8. desember 2021 også var blitt opphevet ved den fornyede vurderingen av 30. januar 2022. Statsforvalteren ble bedt om å vurdere hvorvidt begrunnelsen for avgjørelsen i så fall var tilstrekkelig på dette punktet, sett opp mot kravene etter pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 a femte ledd.

Statsforvalteren ble også bedt om å oversende eventuelle referater fra møtet med fastlegen som tilsynelatende ble gjennomført kort tid før omgjøringen. Dersom det ikke forelå et slikt referat, ba vi Statsforvalteren vurdere hvorvidt dette var i strid med nedtegningsplikten etter forvaltningsloven § 11 d.

Videre spurte vi om klageren ble forelagt opplysningene som kom fram i møtet, samt fastlegens skriftlige kommentarer av 17. juli 2022 og Statsforvalterens avgjørelse av 8. desember 2022. Vi ba Statsforvalteren vurdere hvorvidt klageren hadde krav på disse dokumentene og opplysningene i kraft av innsyns- og uttaleretten etter pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 a fjerde ledd. Avslutningsvis ba vi Statsforvalteren redegjøre for hvilke rutiner Statsforvalteren har for å forhåndsvarsle klagere når man vurderer å omgjøre en avgjørelse om brudd på helselovgivningen.

Statsforvalteren besvarte vår undersøkelse i brev 25. juli 2022. I svarbrevet ble det opplyst at saken hadde blitt tatt opp med avdelingsledelsen etter at fastlegen hadde tatt kontakt og bedt om et møte. Statsforvalteren kom da fram til at fastlegen var blitt bedømt for strengt og at avgjørelsen måtte omgjøres. Fastlegen ble så oppringt og fortalt at saken nå ville omgjøres, og at man derfor ikke så noe behov for et møte. Telefonsamtalen ble ved en inkurie ikke journalført.

Statsforvalteren beklaget at klageren ikke hadde blitt varslet om at man vurderte omgjøring i januar 2022, samt at han ikke hadde blitt forelagt fastlegens omgjøringsbegjæring fra 17. juli 2021 og avgjørelsen av 8. desember 2021. Dette var både i strid med gjeldende regler for kontradiksjon i tilsynssaker og i strid med Statsforvalterens interne rutiner. Feilen skyldtes menneskelig svikt. Ifølge Statsforvalteren representerer fremgangsmåten i saken et unntak fra hvordan slike saker vanligvis blir håndtert hos dem. Saken har siden blitt brukt som et eksempel i opplæringsøyemed, og man har strammet opp praksis når det gjelder å sikre klageres rettigheter i tilsynssaker.

Etter at saken ble tatt opp med avdelingsledelsen i januar 2022, ble det tydelig for Statsforvalteren at den opprinnelige medisinskfaglige vurderingen ikke hadde vært korrekt, og at fastlegen var blitt bedømt for strengt. Årsaken til feilvurderingen var at man ikke hadde medisinskfaglige saksbehandlere med tilstrekkelig tilsynserfaring involvert i saken. Dette gjaldt også for den nye vurderingen av 8. desember 2021. Ansvaret for svikten lå til avdelingsledelsen.

Etter at saken var blitt gjennomgått av saksbehandlere med lang tilsynserfaring kom man fram til at fastlegens oppfølging av pasienten hadde vært i tråd med forsvarlig praksis, både med tanke på innhold og framdrift. Man kom videre fram til at også journalen, selv om den var knapp, var tilstrekkelig når den leses under ett. Årsaken til at dette ikke ble nevnt i den fornyede vurderingen, var at man mente det viktigste var å rette opp i vurderingen av pasientens behandling.

Både klageren og fastlegen har kommentert undersøkelsesbrevet, og klageren har inngitt merknader til Statsforvalterens svar.

Sivilombudets syn på saken

1.       Innledning

Saken reiser spørsmål om innholdet av saksbehandlingsreglene ved behandling av anmodninger om tilsyn, tidligere kalt anmodninger om vurdering av pliktbrudd, jf. pasient – og brukerrettighetsloven § 7-4 a. Nærmere bestemt gjelder saken hvordan de prosessuelle rettighetene til den som har fremsatt anmodningen skal forstås når forvaltningen omgjør en avgjørelse som opprinnelig konkluderte med at helsepersonellet hadde brutt sine plikter etter helselovgivningen.

Det er på det rene at pasienter og andre som anmoder tilsynsmyndigheten om en vurdering etter pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 ikke har partsrettigheter i tilsynssaken, jf. Prop. 100 L (2012-2013) på s. 6. Disse har imidlertid visse prosessuelle rettigheter etter pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 a.

Bestemmelsen har nylig blitt revidert. På avgjørelsestidspunktene i denne saken fulgte retten til innsyn i sentrale saksdokumenter og retten til å uttale seg til disse, av § 7-4 a tredje ledd. Bestemmelsen har nå blitt flyttet til fjerde ledd, men ordlyden er ellers uendret.

På avgjørelsestidspunktene fulgte det av pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 a fjerde ledd at klagere i tilsynssaker har rett på å bli underrettet om resultatet av Statsforvalterens behandling av saken, samt en «kort begrunnelse» for resultatet. Bestemmelsen har nå blitt flyttet til femte ledd og ordlyden har blitt endret til en rett på «informasjon om hvordan Statsforvalteren har fulgt opp anmodningen». Ifølge forarbeidene var ordlydsendringen kun ment som en forenkling, og bestemmelsens innhold skal være det samme som tidligere, jf. Prop. 57 L. (2021-2022) på s. 48. Sivilombudets tidligere uttalelser om underretnings- og begrunnelsesretten vil dermed fortsatt være relevante. Av SOM-2020-291 følger det at det må klart fremgå av avgjørelsen til Statsforvalteren at de sentrale problemstillingene i saken er selvstendig og forsvarlig vurdert.

Den videre framstillingen vil først ta for seg hvorvidt klagerens innsyns- og uttalerett ble overholdt i saksgangen, og deretter betydningen av at den fornyede vurderingen ikke tok for seg spørsmålet om brudd på journalføringsplikten. Avslutningsvis vil ombudet komme med enkelte kommentarer knyttet til Statsforvalterens plikt til å inneha tilstrekkelig fagkompetanse for å kunne utøve sine oppgaver som tilsynsmyndighet.

2.       Innsyns- og uttaleretten

På de aktuelle avgjørelsestidspunktene lød pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 a tredje ledd første setning slik:

«Statsforvalteren skal gi den som har fremsatt en anmodning, innsyn i relevante saksdokumenter og anledning til å uttale seg til disse, så langt taushetsplikt ikke er til hinder for dette.»

Innsyns- og uttalerettens innhold er nærmere presisert i forarbeidene, jf. Prop. 100 L (2012-2013) s. 29. Her fremgår det at Statsforvalteren uoppfordret må oversende relevante saksdokumenter til den som har klaget saken inn for tilsynsmyndigheten. Det samme gjelder opplysninger av vesentlig betydning som det må forutsettes at den som har fremsatt anmodningen har grunnlag og interesse for å uttale seg om, slik som uttalelse i saken fra involvert helsepersonell. Uttaleretten innebærer at den som har fremsatt anmodningen må få uttale seg innen en rimelig frist før saken avsluttes.

Etter ombudets syn, er det ingenting ved bestemmelsen som tilsier at uttaleretten ikke skal gjelde ved behandlingen av en omgjøringsbegjæring. Uttaleretten skal bidra til en dekkende og balansert opplysning av saken, jf. Prop. 100 L (2012-2013) på s. 29. Dette hensynet gjør seg like sterkt gjeldende i en omgjøringsomgang, og uttaleretten må derfor også gjelde når en tidligere avsluttet sak tas opp til ny vurdering.

Etter ombudets syn, skulle derfor klageren ha blitt forelagt fastlegens omgjøringsbegjæring av 17. juli 2021, og blitt gitt mulighet til å uttale seg i forkant av de fornyede vurderingene av 8. desember 2021 og 30. januar 2022. I kraft av retten til underretning om resultatet av Statsforvalterens behandling i daværende pasient- og brukerrettighetslov § 7-4 a fjerde ledd skulle han videre ha fått tilsendt den fornyede avgjørelsen av 8. desember 2021.

Sivilombudet merker seg at Statsforvalteren er enig med vår tolkning på dette punktet. Ombudet understreker at innsyns- og uttaleretten er en viktig rettsikkerhetsgaranti for den som anmoder om tilsyn, og legger til grunn at Statsforvalteren sikrer at lovverket og de interne rutinene overholdes i framtiden.

3.       Retten til underretning og begrunnelse

Statsforvalterens opprinnelige konklusjon i saken var at fastlegen hadde brutt sin plikt til å yte forsvarlig helsehjelp etter helsepersonelloven § 4, og at han ved to anledninger hadde brutt reglene om journalføring etter helsepersonelloven § 40. I avgjørelsen av 8. desember 2021 la Statsforvalteren til grunn at journalføringen i forbindelse med én av disse konsultasjonene likevel var tilstrekkelig. I den fornyede avgjørelsen av 30. januar 2022 er imidlertid ikke det siste bruddet på journalføringsplikten omtalt. Avgjørelsen tar kun for seg plikten til å yte forsvarlig helsehjelp.

I svarbrevet forklarer Statsforvalteren at hensikten var å omgjøre også det siste bruddet på journalføringsplikten. Journalen ble nå vurdert til å være tilstrekkelig når den leses under ett. Grunnen til at journalføringsplikten ikke ble nevnt i avgjørelsen av 30. januar 2022 var at man anså det som viktigere å få endret konklusjonen om fastlegens plikt til å yte forsvarlig helsehjelp.

Til dette bemerker ombudet at journalføringsplikten var en sentral problemstilling og et eget grunnlag for kritikk i Statsforvalterens tidligere avgjørelser. Dersom Statsforvalteren hadde til hensikt å omgjøre også denne delen av saken, burde dette ha fremgått av avgjørelsen av 30. januar 2022, sammen med en begrunnelse for det endrede resultatet.

Ombudet viser også til at klageren på dette punktet verken har blitt underrettet om utfallet av Statsforvalterens fornyede vurdering, eller gitt en kort begrunnelse for resultatet. Etter ombudets syn er dette et brudd på pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 a, og Statsforvalteren har dermed ikke overholdt klagerens rett til underretning og begrunnelse.

4.       Krav om kompetent fagpersonell

Det fremgår av Statsforvalterens svarbrev at årsaken til at saken opprinnelig ikke fikk en riktig medisinskfaglig vurdering, var at man i den aktuelle tidsperioden ikke hadde medisinske saksbehandlere med tilstrekkelig tilsynsfaglig erfaring involvert i saken. Dette gjaldt også ved den fornyede vurderingen av 8. desember 2021.

Helsetilsynsordningens formål er å styrke sikkerheten og kvaliteten i helse- og omsorgstjenesten og befolkningens tillit til helsepersonell, jf. helsetilsynsloven § 1. Det er derfor viktig at uforsvarlige forhold i helsetjenestene avdekkes og følges opp. Som regional tilsynsmyndighet, jf. helsetilsynsloven § 3 første ledd og § 4 andre ledd, har statsforvalterne blitt tildelt en sentral og viktig rolle i tilsynssystemet. Som påpekt i NOU 2015:11 på s. 229, skal tilsynsmyndighetene føre tilsyn med helsetjenestene på samfunnets vegne, og sørge for at de drives i samsvar med lov og forskrift. For å kunne ivareta sine oppgaver som regional tilsynsmyndighet er det derfor avgjørende at statsforvalterne innehar tilstrekkelig kapasitet og kompetanse til å kunne foreta adekvate vurderinger av om tjenestene oppfyller kravet til faglig forsvarlighet.

Ombudet mener det er alvorlig at Statsforvalteren etter egen vurdering ikke hadde tilstrekkelig faglig kapasitet og kompetanse i perioden da de to første avgjørelsene i saken ble truffet. Ombudet forstår imidlertid Statsforvalteren slik at dette nå er ordnet opp i, og at bemanningen per i dag anses som tilfredsstillende. Ombudet finner likevel grunn til å understreke hvor viktig det er at Statsforvalteren organiserer seg slik at man til enhver tid har tilstrekkelig kapasitet og faglig kompetanse tilgjengelig til å kunne utføre sine oppgaver som tilsynsmyndighet i tråd med regelverket.

Konklusjon

Ombudet har kommet til at klagerens prosessuelle rettigheter etter pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 a ikke ble overholdt i denne saken. Etter ombudets syn, gjelder disse rettighetene også når en tidligere avsluttet tilsynssak tas opp til ny vurdering.

Klageren skulle ha blitt forelagt sentrale saksdokumenter forut for de fornyede vurderingene av 8. desember 2021 og 30. desember 2022, og gitt mulighet til å uttale seg. Han burde også ha blitt tilsendt den fornyede avgjørelsen av 8. desember 2021. Statsforvalteren erkjente også at klagerens rett til innsyn og kontradiksjon ikke var blitt tilstrekkelig ivaretatt i saken

Statsforvalteren overholdt heller ikke klagerens rett til underretning og begrunnelse om resultatet av tilsynssaken, da klageren ikke ble informert om at også bruddet på journalføringsplikten ble omgjort i den fornyede vurderingen av 30. januar 2022.

Ombudet mener det er alvorlig at Statsforvalteren etter egen vurdering ikke hadde tilstrekkelig faglig kapasitet og kompetanse i perioden da de to første avgjørelsene i saken ble truffet. Ombudet forutsetter at Statsforvalteren i framtiden organiserer seg slik at man til enhver tid har tilstrekkelig kapasitet og faglig kompetanse tilgjengelig til å kunne utføre sine oppgaver som tilsynsmyndighet i tråd med regelverket.