• Forside
  • Uttalelser
  • Forhåndsvarsling ved automatiserte vedtak om reduksjon i uføretrygd

Forhåndsvarsling ved automatiserte vedtak om reduksjon i uføretrygd

Spørsmålet i saken er om Nav kan unnlate å sende et forhåndsvarsel før det fattes vedtak om reduksjon i utbetalingen av uføretrygd ved overskridelse av inntektsgrensen.
Vedtak om reduksjon av ytelsen fattes gjennom en helautomatisert løsning uten innslag av manuell behandling. Nav forhåndsvarsler ikke den uføretrygdede før vedtaket treffes. En eventuell klage i etterkant behandles manuelt.
EUs personvernforordning, som er del av EØS-avtalen, stiller krav om nasjonalrettslig grunnlag for helautomatisert behandling av personopplysninger. Det er en forutsetning at de internrettslige reglene må sikre en forsvarlig saksbehandling. Kravet om forhåndsvarsling og retten til kontradiksjon i forvaltningsloven § 16 er en sentral saksbehandlingsregel for å sikre en forsvarlig saksbehandling. Etter ombudets syn gir verken bestemmelsen i seg selv eller EUs personvernforordning grunnlag for å unnlate å forhåndsvarsle om reduksjon i uføretrygd.
Arbeids- og velferdsdirektoratet erkjenner at Nav mangler rettslig grunnlag for å unnlate forhåndsvarsling. Av hensyn til en effektiv ressursutnyttelse ønsker direktoratet å fortsette å bruke den helautomatiserte løsningen. De har derfor opplyst at de vil igangsette et regelverksarbeid for å skaffe seg rettslig grunnlag for å unnlate varsling.
Kravet i Nav-loven § 4 a om forsvarlig saksbehandling ved helautomatiserte avgjørelser følger av EUs personvernforordning artikkel 22 nr. 2 bokstav b og fortalepunkt 71.Et eventuelt unntak fra kravet om forhåndsvarsling ved helautomatiserte vedtak må utformes innenfor rammene av de EØS-rettslige forpliktelsene.
Ettersom kravene i personvernforordningen ikke bare gjelder arbeids- og velferdsforvaltningen, men forvaltningen generelt, mener ombudet at det er gode grunner for at den rettslige vurderingen av unnlatelse av forhåndsvarsling ved helautomatiserte avgjørelser bør inngå i arbeidet med ny forvaltningslov.

Sakens bakgrunn

Ombudet mottok i oktober 2022 en henvendelse fra en advokat om at Nav fattet automatiserte vedtak om reduksjon av uføretrygd etter innhenting av opplysninger om inntekt. Vedtakene ble fattet uten at de uføretrygdede ble forhåndsvarslet. Advokaten henvendte seg til ombudet og viste til at manglende forhåndsvarsling kunne utfordre de uføretrygdedes rettssikkerhet.

Den automatiserte prosessen innebar at Nav jevnlig innhentet opplysninger om inntekt fra A-ordningen. Ordningen er en løsning der arbeidsgivere rapporterer opplysninger om inntekt og ansatte til Nav, Statistisk sentralbyrå og Skatteetaten. Dersom inntektsopplysningene viste at den uføretrygdede hadde overskredet grensen for hva man kunne tjene ved siden av uføretrygden, ble det automatisk fattet et vedtak om reduksjon av ytelsen for de resterende månedene av kalenderåret.

Det ble ikke sendt ut forhåndsvarsel om at ytelsen ville bli redusert. Den uføretrygdede fikk derfor ikke anledning til å imøtegå grunnlaget for reduksjonen før etter at vedtaket var truffet, gjennom en klage. I det konkrete tilfellet som advokaten viste til var uføretrygden redusert til tross for at den aktuelle inntekten ikke skulle ha ført til en reduksjon. Den uføretrygdedes klage over vedtaket ble behandlet etter tre dager, og reduksjonen ble reversert.

Vi fant grunn til å ta saken opp med Arbeids- og velferdsdirektoratet på generelt grunnlag.

Våre undersøkelser

I et brev 20. oktober 2022 ba vi Arbeids- og velferdsdirektoratet beskrive den automatiserte saksbehandlingen ved vedtak om endring i utbetaling av uføretrygd på grunn av endringer i inntekt. Vi ba også opplyst om det var innslag av manuell saksbehandling, eller om avgjørelsen utelukkende var basert på automatisert behandling.

Dokumentasjonen fra advokaten tydet på at vedtakene ble fattet ved helautomatisert behandling. Vi ba derfor Arbeids- og velferdsdirektoratet kommentere hvordan partens krav til forsvarlig saksbehandling ble i varetatt, jf. Nav-loven § 4 a. Bestemmelsen fastslår at Arbeids- og velferdsetaten kan treffe avgjørelser som utelukkende er basert på automatisert behandling av personopplysninger. Behandlingen må sikre partens krav til forsvarlig saksbehandling.

De uføretrygdede har opplysningsplikt om endringer i inntekt som kan være avgjørende for å kontrollere ytelsens størrelse, jf. folketrygdloven 21-3. Forvaltningen på sin side har en utredningsplikt ved at de skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes, jf. forvaltningsloven § 17.

Arbeids- og velferdsdirektoratet ble bedt om å gi sitt syn på om utredningsplikten var overholdt ved de automatiserte vedtakene. De ble også bedt om å vurdere utredningspliktens rekkevidde i lys av opplysningsplikten.

Avslutningsvis ba vi om en rettslig begrunnelse for hvorfor det ikke ble gitt forhåndsvarsel før vedtak om endring av uføretrygd på grunn av endring av inntekt, jf. forvaltningsloven § 16.

Arbeids- og velferdsdirektoratet besvarte vår undersøkelse 16. desember 2022. De skrev at vedtak om endring av uføretrygd som følge av endret inntekt i utbetalingsåret i hovedsak fattes gjennom helautomatisert behandling. Den automatiske prosessen ble kjørt månedlig, første gang i april hvert år. Prosessen vurderte inntektsopplysninger fra A-ordningen mot den uføretrygdedes inntektsgrense og registrerte forventede inntekt. Vurderingen var helt skjematisk og uten innslag av skjønn.

Dersom den fremskrevne inntekten for kalenderåret totalt, basert på inntektsopplysningene fra A-ordningen, var høyere enn den uføretrygdedes inntektsgrense eller gjeldende forventet inntekt, ble det sendt varsel om at vedkommende lå an til å passere inntektsgrensen. Dersom inntektsgrensen faktisk var passert, ble det fattet vedtak uten ytterligere varsel.

Arbeids- og velferdsdirektoratet påpekte at en eventuell klage over vedtaket ville bli behandlet manuelt.

A-ordningen ga ingen nærmere informasjon om den pensjonsgivende inntekten. Det var derfor ikke mulig å hente ut opplysninger som avgjorde om inntekten etter sin art ikke skulle føre til reduksjon av uføretrygden, for eksempel fordi den knyttet seg til et helt avsluttet arbeidsforhold. Den automatiserte løsningen ville derfor legge til grunn at all pensjonsgivende inntekt skulle medregnes ved vurderingen av reduksjon av ytelsen.

I de aller fleste tilfellene skal pensjonsgivende inntekt medregnes ved vurderingen av om inntektsgrensen er passert. I de tilfellene der inntekt ikke skulle medregnes, var det lagt opp til at de uføretrygdede selv måtte gi beskjed til Nav etter at vedtaket var fattet.

Arbeids- og velferdsdirektoratet påpekte at reduksjon av uføretrygden fra påfølgende måned ikke var en plikt Nav hadde, men en service de hadde valgt å yte. På denne måten ble reduksjonen fordelt jevnt utover i året. Alternativet var å kreve tilbake for mye utbetalt uføretrygd ved etteroppgjøret året etter. De uføretrygdede ville da kunne få et stort tilbakebetalingskrav som medførte en stor belastning.

Når det gjaldt kravet om forsvarlig saksbehandling i Nav-loven § 4 a, viste Arbeids- og velferdsdirektoratet til forarbeidene til bestemmelsen, Prop. 135 L (2019-2020) punkt 5.3.1. og 5.3.2. Det fremgikk der at det måtte vurderes om de ulike bestemmelsene var egnet for helautomatisering. Forvaltningslovens regler om veiledningsplikt, kontradiksjon, innsyn, begrunnelse og klage måtte i utgangspunktet anses å være et vesentlig bidrag for å sikre en forsvarlig saksbehandling.

Arbeids- og velferdsdirektoratet skrev at kravet til kontradiksjon innebar at de uføretrygdede skulle gis en reell mulighet til å fremlegge sine synspunkter og fremskaffe relevante opplysninger før den automatiserte avgjørelsen ble tatt, jf. forvaltningsloven §§ 17 og 18. Denne muligheten ble etter direktoratets syn ivaretatt selv om Nav ikke sendte ut et forhåndsvarsel. I vedtaket om å innvilge uføretrygd ble det orientert om opplysningsplikten, herunder plikten til å informere om inntekter som skulle holdes utenfor beregningsgrunnlaget for reduksjon av ytelsen. Videre ble det gitt informasjon om hvordan vedkommende kunne melde fra om feil. Det ble også oppfordret til å kontrollere om inntektsopplysningene var riktige.

Arbeids- og velferdsdirektoratet viste videre til Nav-loven § 1 som slo fast at loven skulle legge til rette for en effektiv arbeids- og velferdsforvaltning. I rundskriv R30-00 til Nav-loven fremgikk det at effektiv ressursutnyttelse innebar å legge til rette for at saksbehandlingen kunne skje raskt og riktig og at etatens arbeidsprosesser var minst mulig ressurskrevende. Automatisert saksbehandling ville bidra til en effektiv ressursutnyttelse. Arbeids- og velferdsetaten måtte i noen grad kunne gjøre avveininger av hva som var godt nok til å oppfylle kravet til forsvarlighet i saksbehandlingen.

Inntektsopplysningene fra A-ordningen ville i de fleste tilfellene være riktig. Hensynet til effektiv ressursutnyttelse tilsa da at forhåndsvarsling i forkant av alle slike automatiske behandlinger ville være et uhensiktsmessig tiltak. Det ville også medføre feilutbetalinger til flertallet av de berørte og uforholdsmessig merarbeid for etaten, i strid med hensynet til mer effektiv saksbehandling.

Arbeids- og velferdsdirektoratet mente på denne bakgrunn at kravet til forsvarlig saksbehandling i Nav-loven § 4 a var ivaretatt i den automatiserte løsningen.

Om utredningsplikten skrev de at informasjonen fra A-ordningen i de fleste tilfeller ville føre til en korrekt reduksjon i uføretrygden. Den automatiserte løsningen var basert på at de uføretrygdede var blitt informert om sin egen opplysningsplikt i vedtaket om innvilgelse av ytelsen. Formuleringen i vedtaket om at man «må melde fra om eventuell inntekt» kunne forbedres. Brevmalene for uføretrygd skulle gjennomgås i 2023.

Arbeids- og velferdsdirektoratet viste til den uføretrygdedes opplysningsplikt i medhold av folketrygdloven § 21-3 andre ledd og § 12-14 fjerde ledd. I vedtaket om innvilgelse av uføretrygd blir det informert om opplysningsplikten og hvilke inntekter som skal holdes utenfor ved beregningen av om inntektsgrensen er overskredet. Det dreier seg om visse typer erstatning og inntekt fra helt avsluttede arbeidsforhold, typisk feriepenger. Det fremgår av forskrift om uføretrygd § 3-2 at personen selv må opplyse om slike inntekter.

Dersom Nav skulle utrede saken ytterligere før vedtak ble truffet, ville det kreve manuell behandling. Dette ville innebære en uforholdsmessig bruk av Navs ressurser. I de fleste tilfellene ville en slik behandling medføre at ytelsen ikke ville kunne reduseres fra måneden etter innhentingen av opplysningene, men først på et senere tidspunkt.

Om manglende forhåndsvarsling skrev Arbeids- og velferdsdirektoratet at det ikke ble foretatt en juridisk vurdering av konsekvensene ved å unnlate varsling da den automatiske løsningen ble innført i forbindelse med uførereformprosjektet i 2014. Det ble tilsynelatende antatt at den automatiserte avgjørelsen ikke var et vedtak ettersom det endelige utfallet ble klargjort ved etteroppgjøret.

Avgjørelsen om å unnlate forhåndsvarsling syntes å være tatt på grunnlag av en praktisk vurdering av hva som ville gagne majoriteten av de uføretrygdede. Forhåndsvarsling ville sannsynligvis skapt problemer for flertallet fordi den løpende reduksjonen ville blitt gjort for sent. Den uføretrygdede ville da få en større reduksjon de resterende månedene av kalenderåret eller et tilbakebetalingskrav.

Etaten var helt avhengig av opplysninger fra de uføretrygdede om hvilke inntekter som eventuelt skulle holdes utenfor. Dette var i og for seg en sterk grunn til at de burde forhåndsvarsle.

De understreket at ingen uføretrygdede ville miste rettighetene sine. Utbetalingen ble ikke mindre totalt sett, og de ville motta forhåndsvarsel i forkant av etteroppgjøret.

På bakgrunn av henvendelsen fra Sivilombudet hadde Arbeids- og velferdsdirektoratet nå foretatt en juridisk vurdering av om forhåndsvarsling kan unnlates. Med utgangspunkt i forvaltningsloven § 16 erkjente direktoratet at de ikke hadde et tilstrekkelig rettslig grunnlag for å unnlate å forhåndsvarsle ved automatiske vedtak om endring av uføretrygd.

Det eneste reelle alternativet nå var å avslutte den automatiske løsningen med den konsekvens at hele reduksjonen ble foretatt i etteroppgjøret. Dette kunne medføre et stort antall tilbakebetalingskrav med potensielt høye beløp. Arbeids- og velferdsdirektoratet skrev avslutningsvis at de måtte få en tydelig hjemmel for å unnlate forhåndsvarsling. De ville snarlig påbegynne et regelverksarbeid for å få dette på plass.

Sivilombudets syn på saken

Spørsmålet i saken er om Nav kan unnlate å sende et forhåndsvarsel før det fattes et automatisk vedtak om reduksjon i utbetalingen av uføretrygd ved overskridelse av inntektsgrensen. Grunnlaget for reduksjonen er opplysninger om pensjonsgivende inntekt fra A-ordningen. Ordningen er en løsning der arbeidsgivere rapporterer om opplysninger om inntekt og ansatte til Nav, Statistisk sentralbyrå og Skatteetaten.

Det følger av folketrygdloven § 12-14 annet ledd at uføretrygden skal reduseres dersom den uføretrygdede har inntekt som overstiger en fastsatt inntektsgrense. Det følger av bestemmelsens fjerde ledd at den uføretrygdede plikter å opplyse om forventet pensjonsgivende inntekt og om endringer i inntekten. Dersom det er utbetalt for lite eller for mye, skal det foretas et etteroppgjør.

I forskrift om uføretrygd § 3-2 fremgår det at visse typer pensjonsgivende inntekt ikke skal føre til reduksjon av uføretrygden, blant annet noen former for erstatning og inntekter fra helt avsluttet arbeid eller virksomhet. I vedtaket om innvilgelse av uføretrygd blir det orientert om at opplysningsplikten også gjelder denne typen inntekter.

I forskrift om uføretrygd § 3-3 fremgår det at Nav kan redusere uføretrygden når de mottar opplysninger fra A-ordningen, og det viser seg at den uføretrygdede har tjent over inntektsgrensen eller forventet inntekt. Det fremgår av bestemmelsen at endringen foretas fra måneden etter at Nav mottar opplysninger om inntektsoverskridelsen fra A-ordningen.

Bestemmelsen i § 3-3 er en kan-regel. Arbeids- og velferdsdirektoratet har fremhevet at Nav ikke har en plikt til å redusere uføretrygden løpende. Alternativet er å vente til etteroppgjøret som foretas etter at skatteoppgjøret for kalenderåret foreligger, jf. forskrift om uføretrygd § 4-1 tredje ledd. For å unngå at de uføretrygdede får et tilbakebetalingskrav ved etteroppgjøret, har de valgt å bruke muligheten til å foreta løpende reduksjoner gjennom året. Dette sikrer korrekt utbetaling så tidlig som mulig, slik at et eventuelt tilbakebetalingskrav reduseres eller unngås.

Avgjørelsen om reduksjon er et enkeltvedtak. Forvaltningslovens regler i §§ 16 og 17 om henholdsvis forhåndsvarsling og utredningsplikt kommer derfor til anvendelse.

Vedtakene om reduksjon av uføretrygden fattes gjennom en helautomatisert løsning uten innslag av manuell behandling. Inntektsopplysningene hentes månedlig fra A-ordningen, første gang i april hvert kalenderår. Dersom den pensjonsgivende inntekten har passert grensen for hva vedkommende kan tjene ved siden av uføretrygden, fattes det automatisk et vedtak om reduksjon i ytelsen de resterende månedene av året. Den uføretrygdede forhåndsvarsles ikke om reduksjonen. Dersom reduksjon av de månedlige ytelsene ikke er tilstrekkelig for å tilbakebetale for mye utbetalt uføretrygd, vil det i tillegg komme et krav om tilbakebetaling ved etteroppgjøret året etter.

For at reduksjonen skal kunne fordeles på flest mulig gjenværende måneder, er det ifølge Arbeids- og velferdsdirektoratet hensiktsmessig å gjennomføre reduksjonen så tidlig som mulig. Dette er én av begrunnelsene for ikke å sende ut et forhåndsvarsel. En ytterligere begrunnelse for manglende forhåndsvarsling er at en nærmere utredning av opplysningene fra A-ordningen ville krevet manuell saksbehandling. Ifølge Arbeids- og velferdsdirektoratet taler hensynet til en effektiv arbeids- og velferdsforvaltning til fordel for den automatiserte behandlingen. De mener at Nav i noen grad må kunne gjøre avveininger av hva som er godt nok til å oppfylle kravet til forsvarlighet i saksbehandlingen. I de fleste tilfellene vil den automatiserte løsningen gagne den uføretrygdede.

Gjennom personopplysningsloven fra 2018 ble EUs personvernforordning inkorporert i norsk rett. Forordningens artikkel 22 nr. 2 bokstav b og fortalepunkt 71 oppstiller flere vilkår for at helautomatiserte avgjørelser skal være tillatt, blant annet krever bruk av helautomatiserte vedtak rettsgrunnlag i nasjonal rett.

På bakgrunn av forordningens krav om et rettslig grunnlag for bruk av helautomatiserte avgjørelser ble Nav-loven § 4 a vedtatt i 2020. I forarbeidene til bestemmelsen, Prop. 135 L (2019-2020) punkt 5.3.1 fremheves det at det internrettslige grunnlaget «må «sikre partens krav til forsvarlig saksbehandling» og [a]vgjørelsen kan ikke bygge på skjønnsmessige vilkår i lov eller forskrift, med mindre avgjørelsen er utvilsom».

Det fremgår videre i punkt 5.3.2 at personvernforordningen artikkel 22 nr. 2 bokstav b stiller krav om at det fastsettes egnede tiltak for å verne den registrertes rettigheter, friheter og berettigede interesser. Utformingen av tiltakene må være basert på en konkret vurdering av den aktuelle behandlingen. Videre uttales det:

«Forvaltningslovens regler om veiledningsplikt, kontradiksjon, innsyn, begrunnelse og klage må i utgangspunktet anses å være et vesentlig bidrag til å oppfylle forordningens krav om egnede tiltak. […]

Det forutsettes at det må foreligge tilstrekkelige kvalitetsmekanismer for å sikre at opplysninger som ligger til grunn for avgjørelsen er riktige og dekkende. Hva som kreves av egnede tiltak, må vurderes i lys av betydningen som behandlingen har for den enkelte, holdt opp imot samfunnets og forvaltningens behov.»

Kravet til kontradiksjon fremheves på denne måten som en sentral forutsetning for forsvarlighet i saksbehandlingen. Muligheten for kontradiksjon forutsetter at parten er kjent med saken.

Kravet til kontradiksjon, herunder forhåndsvarsling er lovfestet for avgjørelser som er enkeltvedtak i forvaltningsloven § 16:

«Part som ikke allerede ved søknad eller på annen måte har uttalt seg i saken, skal varsles før vedtak treffes og gis høve til å uttale seg innen en nærmere angitt frist»

I følge Arbeids- og velferdsdirektoratet synes det ikke som at det ble gjort noen vurdering av kravet til forhåndsvarsling ved innføringen av den helautomatiserte løsningen i 2014. Etter å ha foretatt en slik vurdering nå er det deres syn at Nav mangler rettslig grunnlag for å unnlate forhåndsvarsling ved reduksjon av uføretrygd, jf. forvaltningsloven § 16. De har opplyst at de snarlig vil igangsette et regelverksarbeid for å fremskaffe et rettslig grunnlag for å unnlate varsling. Eventuelle innsigelser må da behandles manuelt ved en klage i etterkant.

Arbeids- og velferdsdirektoratet har fremhevet hensynet til en effektiv arbeids- og velferdsforvaltning. De skriver at det ved forhåndsvarsling vil bli behov for manuell korrigering ved innsigelser fra de uføretrygdede. Videre har de fremhevet fordelen for de uføretrygdede ved å gjennomføre reduksjonen så raskt som mulig og unngå tilbakebetalingskrav. Det er også presisert at de uføretrygdede selv har en plikt til å melde fra om endringer i inntekt.

Ombudet har forståelse for disse betraktningene. Dette kan likevel ikke medføre at forvaltningsloven § 16, eller andre lovbestemmelser som skal sikre en forsvarlig saksbehandling, settes til side. Selv om de uføretrygdede har en opplysningsplikt om endringer i inntekt, har forvaltningen på sin side en plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før det fattes et vedtak, jf. forvaltningsloven § 17. Kravet til forhåndsvarsling er et viktig bidrag til opplysningen av saken. Det er videre grunn til å tro at forhåndsvarsling og mulighet for innsigelser i forkant vil medføre færre klager som må behandles manuelt i etterkant.

Riktignok gis de uføretrygdede informasjon om inntektsgrensen, reglene om reduksjon av uføretrygden og opplysningsplikten ved innvilgelsen av uføretrygd. Kravet om forhåndsvarsling og muligheten for kontradiksjon utgjør likevel viktige rettssikkerhetsfunksjoner ved så inngripende vedtak som reduksjon av uføretrygden. Dette gjør seg særlig gjeldende når den helautomatiske løsningen ikke evner å skille mellom inntekt som skal føre til reduksjon av ytelsen og inntekt som skal holdes utenfor. Et vedtak om reduksjon vil kunne komme uventet for den uføretrygdede. Særlig gjelder dette de som har hatt inntekt som etter sin art ikke skal føre til redusert utbetaling. I henhold til A-opplysningsforskriften § 2-1 første ledd skal arbeidsgiver innrapportere opplysningene om lønn innen den 5. påfølgende måned. Ombudet er ikke kjent med hvilken dato Nav henter ut de månedlige opplysningene om inntekt. Avhengig av datoen for lønnsutbetaling antar vi likevel at noen av de uføretrygdede vil kunne ha relativt kort tid til å melde fra om inntektsendringer.

Selv om den automatiske løsningen i de aller fleste tilfeller vil fatte en riktig avgjørelse, har man i prinsippet godtatt en helautomatisk løsning som man er klar over vil fatte uriktige vedtak i noen av tilfellene.

Etter ombudets syn kan det stilles spørsmål ved om bestemmelsen om reduksjon i uføretrygden i folketrygdloven § 12-14 på denne måten er egnet for helautomatisering, jf. Prop. 135 L (2019-2020) punkt 5.3.1. Det er i alle fall på det rene at forhåndsvarsling og mulighet for kontradiksjon i stor grad vil sikre de berørtes rettssikkerhet og en forsvarlig saksbehandling, slik det fremheves i forarbeidene til Nav-loven § 4 a.

Kravet i Nav-loven § 4 a om forsvarlig saksbehandling ved helautomatiserte avgjørelser følger av EUs personvernforordning artikkel 22 nr. 2 bokstav b og fortalepunkt 71.Et eventuelt unntak fra kravet om forhåndsvarsling ved helautomatiserte vedtak må utformes innenfor rammene av de EØS-rettslige forpliktelsene.

Ettersom kravene i personvernforordningen ikke bare gjelder arbeids- og velferdsforvaltningen, men forvaltningen generelt, mener ombudet at det er gode grunner for at den rettslige vurderingen av adgangen til å unnlate forhåndsvarsling ved helautomatiserte avgjørelser bør inngå i arbeidet med ny forvaltningslov.

Konklusjon

Sivilombudet er kommet til at Nav ikke har rettslig grunnlag for å unnlate å forhåndsvarsle de uføretrygde før det fattes vedtak om reduksjon i uføretrygden på grunn av overskridelse av inntektsgrensen, jf. forvaltningsloven § 16 og Nav-loven § 4 a.

Sivilombudet mener det kan stilles spørsmål ved om folketrygdloven § 12-14 annet ledd og forskrift om uføretrygd § 3-3 om reduksjon av uføretrygden er egnet for helautomatisering når løsningen ikke evner å skille mellom pensjonsgivende inntekt som skal føre til reduksjon av ytelsen og pensjonsgivende inntekt som skal holdes utenfor.

Kravet i Nav-loven § 4 a om forsvarlig saksbehandling ved helautomatiserte avgjørelser følger av EUs personvernforordning artikkel 22 nr. 2 bokstav b og fortalepunkt 71. Et eventuelt unntak fra kravet om forhåndsvarsling ved helautomatiserte vedtak må utformes innenfor rammene av de EØS-rettslige forpliktelsene.

Ettersom kravene i personvernforordningen ikke bare gjelder arbeids- og velferdsforvaltningen, men forvaltningen generelt, mener ombudet at det er gode grunner for at den rettslige vurderingen av unnlatelse av forhåndsvarsling ved helautomatiserte avgjørelser bør inngå i arbeidet med ny forvaltningslov. En kopi av uttalelsen vil bli sendt til Justisdepartementet.

Besøk til Humana barnevern Kristiansand

Sivilombudets forebyggingsenhet besøkte i januar 2023 flere avdelinger under Humana barnevern Kristiansand.

Formålet med besøket var å undersøke forholdene for barn som bor alene på institusjon.

Under besøket så vi blant annet på risiko for isolasjon, lokalisering, mulighet for kontakt med jevnaldrende utenfor institusjonen, tilgang til helsehjelp, forebygging av tvang, og bruk av tvang og begrensninger.

Det vil bli utarbeidet en rapport fra besøkt som publiseres på våre nettsider når den er klar.

Fastsettelse av bosted i fiskermanntallet

Saken gjaldt fastsettelse av bosted i fiskermanntallet. Hvor fiskerne er og har vært registrert i manntallet er avgjørende blant annet for adgangen til å fiske kongekrabbe i Finnmark.

Fiskeridirektoratet vedtok våren 2021 å endre en fiskers bosted i fiskermanntallet fra Nordkapp kommune i Finnmark til Vestvågøy kommune i Nordland. I bostedsvurderingen tok direktoratet utgangspunkt i folkeregisterloven § 5-1 andre ledd, som sier at personer skal regnes som bosatt der de tar overveiende døgnhvile. Direktoratet kom til at fiskerens reelle bosted var en bolig i Vestvågøy kommune som fiskeren kjøpte høsten 2020, til tross for at denne boligen ble utleid i det aktuelle tidsrommet.

Sivilombudet var enig med Fiskeridirektoratet i at reglene om bosted i folkeregisterloven og folkeregisterforskriften er avgjørende for hvor fiskere skal registreres som bosatt i fiskermanntallet. Klageren syntes å ha oppholdt seg overveiende i Vestvågøy kommune. Det var imidlertid feil av direktoratet å registrere klageren som bosatt i den utleide boligen dersom direktoratet mente at klageren under oppholdene i Vestvågøy kommune hadde tatt døgnhvilen hos familiemedlemmer. Dersom klageren tok overveiende døgnhvile hos familiemedlemmene, skulle klageren vært registrert som bosatt der.

Sakens bakgrunn

Saken gjelder fastsettelse av bosted i fiskermanntallet. Hvor fiskerne er og har vært registrert i manntallet er avgjørende blant annet for adgangen til å fiske kongekrabbe i Finnmark.

Fiskeridirektoratet Region Nord vedtok 23. april 2021 i medhold av manntallsforskriften §§ 8 og 11, av eget tiltak å endre As (heretter klageren) bosted i manntallet fra Nordkapp kommune i Finnmark til Vestvågøy kommune i Nordland. Klageren påklaget vedtaket ved advokat B, men Fiskeridirektoratet stadfestet 3. desember 2021 regionskontorets vedtak. Ifølge innsendte kontoutskrifter hadde klageren fra mars til desember 2020 brukt kortet sitt 14 ganger i Finnmark og 107 ganger i Lofoten. Ut fra leveringshistorikken hadde alt annet fiske enn av kongekrabbe blitt levert til mottak i Lofoten. Klageren hadde ikke hatt noe ordinært leieforhold i Nordkapp kommune før i januar 2021, men hadde derimot i oktober 2020 kjøpt en bolig i Vestvågøy kommune. Det var fremlagt leiekontrakt som viste at boligen var utleid.

Klageren hadde 29. oktober 2021, før Fiskeridirektoratet 3. desember 2021 stadfestet regionskontorets vedtak, meldt flytting fra Vestvågøy kommune i Nordland til Gamvik kommune i Finnmark. Fiskeridirektoratet Region Nord innvilget 2. februar 2022 flyttingen med virkning fra og med 30. oktober 2021.

Advokat Ståle Hellesø brakte saken inn for Sivilombudet. Hellesø skrev at klageren er enslig og uten barn, og at klageren er født og oppvokst i Finnmark, men flyttet en periode utenfor området før klageren flyttet tilbake 1. november 2017. Flyttingen ble i 2019 registrert i fiskermanntallet. Advokaten opplyste at klageren vinteren 2020 fisket sin kvote på torsk i Lofoten, og at båten måtte på slipp. Klageren valgte et verksted i Lofoten på grunn av pris og verkstedets kjennskap til fartøyet.

I klagen anførte advokaten for det første at det ikke er saklig grunnlag for å gjøre «fratrekk» i botiden i Finnmark når fraværet har sin årsak i utøvelsen av fiskeryrket. For det andre anførte advokaten at klageren ikke kan anses bosatt i boligen hans i Vestvågøy mens den var utleid. For det tredje viste advokaten til at klageren fikk innvilget flytting tilbake, og at det fremstår sterkt urimelig at klageren skal miste muligheten til å fiske kongekrabbe frem til klageren om to år oppfyller botidskravet i deltakerforskriften § 40 bokstav d.

Våre undersøkelser

Vi fant 22. september 2022 grunn til å undersøke saken nærmere med Fiskeridirektoratet.

Fiskeridirektoratet ble bedt om å redegjøre for koblingen mellom bostedskravet i manntallsforskriften §§ 8 og 11 og folkeregisterreglene. Vi spurte om vilkårene i folkeregisterloven § 5-1 og folkeregisterforskriften kapittel 5 er avgjørende for hva som anses å være fiskerens reelle bosted etter manntallsforskriften, eller om reelt bosted etter manntallsforskriften i noen tilfeller kan ha et annet innhold enn hva vurderingstemaene som fremgår av folkeregisterlovgivningen, tilsier.

Fiskeridirektoratet viste til Nærings- og fiskeridepartements instruks 7. april 2016, der det fremgår at Folkeregisterets regler skal legges til grunn ved vurderingen av hvor fiskere skal registreres som bosatt i fiskermanntallet, men at fiskerimyndighetene ikke er bundet av de registreringene som faktisk gjøres i Folkeregisteret. Direktoratet skrev videre at vilkårene i folkeregisterloven § 5-1 og folkeregisterforskriften kapittel 5 er avgjørende for fastsettelse av fiskeres reelle bosted etter manntallsforskriften.

Videre ba vi Fiskeridirektoratet redegjøre for forholdet mellom folkeregisterloven § 5-1 og folkeregisterforskriften § 5-1-3 ved vurdering av reelt bosted etter manntallsforskriften. Vi spurte om yrkesfiskere kan være omfattet av «sjøfolk og andre som på grunn av sitt yrke ikke kan ta sin døgnhvile noe bestemt sted», hva som eventuelt skal til, og om dette var tilfelle for klageren i de periodene der klageren i 2020 og 2021 oppholdt seg i Nordland.

Fiskeridirektoratet svarte at både folkeregisterloven § 5-1 og folkeregisterforskriften § 5-1-3 kan være aktuelle for fastsettelse av reelt bosted etter manntallsforskriften. Kystfiskere deltar ofte i sesongfiskerier der det kun tar et par uker å fiske opp kvoten. Direktoratet skrev at det er svært vanlig at fiskere driver annen aktivitet eller arbeid innimellom, og at de ofte har fast bosted i rimelig nærhet til der fisket foregår. Det er et klart skille i jobb- og reisemønster mellom kystfiskere, som klageren, og mannskap på større havgående fartøy. Etter direktoratets vurdering kan yrkesfiskere omfattes av folkeregisterforskriften § 5-1-3 dersom de på grunn av sitt yrke reiser i lengre perioder, gjerne flere ganger i året. Dette var ikke tilfelle for klageren. Direktoratet viste særlig til at klagerens opphold i Vestvågøy var fast samme sted størstedelen av året 2020, og omfattet klart mer tid enn hva som hadde medgått til fiske i farvann nært til Vestvågøy kommune. Det er ifølge direktoratet ikke dokumentert at klageren i disse periodene tok døgnhvile annet sted enn hos sin familie.

Deretter spurte vi om klagerens reelle bosted etter manntallsforskriften var i Finnmark dersom vurderingstemaet i folkeregisterforskriften § 5-1-3 om «sjøfolk og andre som på grunn av sitt yrke ikke kan ta sin døgnhvile noe bestemt sted» kom til anvendelse. Vi spurte også om perioder hvor yrkesfiskere som i forbindelse med fiske utenfor Finnmarkskysten ikke kan ta døgnhvile noe bestemt sted, skal inngå i vurderingen etter manntallsforskriften, dersom vurderingstemaet i folkeregisterforskriften § 5-1-3 kommer til anvendelse.

Fiskeridirektoratet svarte at klagerens reelle bosted ikke var i Finnmark dersom folkeregisterforskriften § 5-1-3 kom til anvendelse. Direktoratet viste til at klageren i 2020 ikke drev fiske utenfor Finnmark andre steder enn i Lofoten, der klageren oppholdt seg størstedelen av året. Videre skrev direktoratet at klageren har kjøpt hus i Vestvågøy og bodd hos sin familie.

Til slutt ba vi direktoratet ta stilling til hvilken betydning det hadde for vurdering av bosted etter manntallsforskriften, i lys av henholdsvis folkeregisterloven § 5-1 og folkeregisterforskriften § 5-1-3, at klagerens bolig i Vestvågøy kommune ifølge fremlagt leiekontrakt har vært utleid fra og med 15. mai 2020. Direktoratet svarte at det ikke var avgjørende at klagerens bolig i Vestvågøy var utleid, så lenge klageren bodde fast hos sin familie i samme kommune den tiden klageren var der i 2020.

I brev 10. oktober 2022 hit bemerket advokaten at Fiskeridirektoratet ikke lenger fastholdt at klagerens reelle bosted i 2020 hadde vært boligen som i den aktuelle perioden hadde vært utleid. Advokaten skrev videre at direktoratet ikke var tydelig på hvor de mente at klageren var bosatt i 2020, ut over å hevde at klageren i hele perioden mars til desember 2020 hovedsakelig bodde fast hos sin familie i Vestvågøy. Det er ifølge advokaten ikke korrekt. Advokaten viste til opplysninger om at klageren fisket og leverte fangst i Nordkapp kommune i Finnmark i perioden 22. juni til 14. august 2020. Klagerens advokat anførte også at manntallsforskriften § 11 jf. § 8 andre ledd ikke gir hjemmel for «tvangsflytting». Fiskeridirektoratet må ha bevisbyrden ved tvangsflytting av fiskere. Den «midlertidige tvangsflyttingen» medfører at klageren ikke kan delta i kongekrabbefiske før etter to nye års botid i Finnmark. Tvangsflyttingen burde derfor underkjennes som sterkt urimelig eller utilstrekkelig begrunnet, jf. Rt-1981-745 (Isene) og læren som senere er utviklet om krav til begrunnelse av urimelige vedtak.

Sivilombudets syn på saken

1.      Problemstilling

Saken gjelder fastsettelse av bosted i fiskermanntallet etter forskrift 18. desember 2008 nr. 1436 om manntal for fiskarar og fangstmenn (manntallsforskriften).

Spørsmålene i saken er hvilke krav manntallsforskriften, lov 9. desember 2016 nr. 88 om folkeregistrering (folkeregisterloven) og forskrift 14. juli 2017 nr. 1201 til folkeregisterloven (folkeregisterforskriften) stiller til fastsettelse av klagerens reelle bosted, og videre om Fiskeridirektoratet gjorde rett i å endre klagerens bosted fra en leilighet i Nordkapp kommune i Finnmark til en bolig klageren eide i Vestvågøy kommune i Nordland.

2.      Forholdet mellom fastsettelse av bosted etter manntallsforskriften og folkeregisterreglene

Manntallsforskriften regulerer fiskermanntallet med formål om å gi myndighetene et pålitelig register over personer som er bosatt i Norge og som har fiske eller fangst i havet som levevei alene eller sammen med annet arbeid, jf. forskriften § 1. Hvor fiskerne er og har vært registrert i manntallet er avgjørende blant annet for retten til å delta i kongekrabbefiske i Finnmark, se deltakerforskriften § 40 bokstav d. Etter manntallsforskriften § 8 første ledd plikter fiskere å melde fra til Fiskeridirektoratet ved flytting til en annen kommune. Etter forskriften § 11 tredje ledd skal personer som flytter registreres i tilflyttingskommunen, men ikke før det er godtgjort at flyttingen er reell.

Spørsmålet er om det var riktig av Fiskeridirektoratet av eget tiltak å endre klagerens adresse i fiskermanntallet fra en leilighet i Nordkapp kommune i Finnmark til en bolig i Vestvågøy kommune i Nordland.

Ved fastsettelse av reelt bosted etter manntallsforskriften er det ikke holdepunkter for å anlegge en annen vurdering enn hva som følger av reglene i folkeregisterloven og folkeregisterforskriften. I relasjon til fiskermanntallet og deltakerforskriften har Nærings- og fiskeridepartementet i instruks 7. april 2016 til Fiskeridirektoratet i tillegg slått fast at reglene om folkeregistrering «skal legges til grunn» ved fastsettelse av fiskeres bosted, og videre:

«Vi viser i den forbindelse særlig til forskrift 9. november 2007 nr. 1268 om folkeregistrering kapittel 4 og 5 om henholdsvis hvem som skal regnes som bosatt i Norge og hvor i Norge en person skal regnes som bosatt.

Fiskerimyndighetene er imidlertid ikke bundet av bostedsregistreringene som faktisk gjøres i folkeregisteret. Både ved føring av fiskermanntallet og ved vurdering av andre søknader etter fiskeriregelverket, kan fiskerimyndighetene legge et annet bosted enn det folkeregistrerte til grunn dersom omstendighetene tilsier det. Det kan være ulike forhold som tilsier at fiskerimyndighetene i den enkelte sak bør legge et annet bosted til grunn.»

Ombudet er på denne bakgrunn enig med Fiskeridirektoratet i at vilkårene i folkeregisterloven og -forskriften er avgjørende for hvor fiskere skal være registrert som bosatt i fiskermanntallet. Det betyr ikke at Fiskeridirektoratet er bundet av hvor Skatteetaten (Folkeregisteret) har folkeregistrert fiskerne som bosatt, men at direktoratets fastsettelse av fiskernes reelle bosted må være basert på en riktig rettslig anvendelse av vilkårene i folkeregisterloven og -forskriften. Fiskeridirektoratet skal gjøre sin egen konkrete rettsanvendelse og bevisvurdering av bostedsreglene i folkeregisterloven og -forskriften. Dersom Fiskeridirektoratets rettslige eller faktiske undersøkelser viser at fiskeren er folkeregistrert med en annen bostedsadresse enn den reelle, kan direktoratet ved registrering i fiskermanntallet legge til grunn et annet bosted enn det som er registrert i Folkeregisteret.

3.      Fastsettelse av bosted etter folkeregisterreglene

3.1.Generelt om folkeregisterloven § 5-1 og folkeregisterforskriften §§ 5-1-3 og 5-1-11

Hovedreglene om bostedsregistrering følger av folkeregisterloven § 5-1, som sier:

«En person registreres med bosted der vedkommende regelmessig tar sin døgnhvile.

En person som tar sin døgnhvile skiftevis på to eller flere steder, registreres med bosted der vedkommende tar sin overveiende døgnhvile i løpet av enhver tolvmånedersperiode.

Departementet kan gi forskrift til utfylling og gjennomføring av denne paragraf og kan fastsette unntak fra hovedregelen.»

Hovedregelen for en person som tar døgnhvile skiftevis på to eller flere steder, er at personen regnes som bosatt der vedkommende tar sin «overveiende døgnhvile» i løpet av enhver tolvmånedersperiode. Materielt sett legger ordlyden «overveiende døgnhvile» utelukkende opp til en vurdering av hvor personen i løpet av tolvmånedersperioden har overnattet et overveiende antall ganger. Dersom personen har overnattet 183 ganger på ett og samme sted, er det derfor uten betydning om andre forhold – slik som familiemedlemmers bosted – gir personen tilknytning til et annet sted. Slike forhold har kun betydning for fastsettelsen av de faktiske omstendighetene i saken – bevisvurderingen.

Skattedirektoratet skriver i Folkeregisterhåndboken 2021 side 100 at ferier og andre opphold som ikke tilbringes i noen av boligene, skal holdes utenfor vurderingen av folkeregisterloven § 5-1 andre ledd. Ombudet er enig i at det ved slike kortere opphold av midlertidig/ikke regelmessig karakter er naturlig å forstå § 5-1 andre ledd slik at det avgjørende er om personen har tatt overveiende døgnhvile ett sted i den resterende delen av den tolvmånedersperioden. I slike tilfeller kreves derfor ikke 183 overnattinger samme sted.

Folkeregisterforskriften § 5-1-3 oppstiller en særbestemmelse for fastsettelse av bosted for blant annet sjøfolk. Bestemmelsen sier:

«Sjøfolk og andre som på grunn av sitt yrke ikke kan ta sin døgnhvile noe bestemt sted, regnes som bosatt der de har sin familie eller der det vil være naturlig å regne dem som bosatt.»

Forutsetningen for at bestemmelsen skal komme til anvendelse er at personen «på grunn av sitt yrke ikke kan ta sin døgnhvile noe bestemt sted». Bestemmelsen verken omfatter eller utelukker hele yrkesgrupper. Det sentrale er om den konkrete personen som følge av yrkesutøvelsen «ikke kan ta døgnhvilen sin noe bestemt sted». Ordlyden «noe bestemt sted» tilsier at personen som følge av yrkesutøvelsen reiser fra sted til sted, se også Folkeregisterhåndboken 2021 side 102, der Skattedirektoratet skriver:

«Som oftest vil dette være sjøfolk, anleggsarbeidere, musikere osv. som reiser fra sted til sted på grunn av arbeid og derfor ikke kan ta døgnhvilen noe bestemt sted.»

Der personen i forbindelse med yrkesutøvelsen sin har mulighet til å ta døgnhvilen sin på ett og samme sted, skal bosted på vanlig måte avgjøres etter hovedregelen i folkeregisterloven § 5-1 andre ledd om overveiende døgnhvile eller særreglene om pendleres bosted. I Hålogaland lagmannsretts sak LH-2020-613 mente en fisker å være bosatt i Honningsvåg i Finnmark, til tross for at fiskeren hadde oppholdt seg nesten åtte måneder i Moskenes i Nordland og bare i underkant av tre måneder i Honningsvåg. Fiskeren hadde begge steder tatt døgnhvile i boliger han eide. Lagmannsretten kom derfor til at fiskerens yrke ikke hadde vært til hinder for at fiskeren kunne ta døgnhvile noe bestemt sted etter folkeregisterforskriften § 5-1-3. Fiskerens bosted skulle derfor fastsettes etter hovedregelen i folkeregisterloven § 5-1 andre ledd om «overveiende døgnhvile». Fiskeren ble dermed regnet som bosatt på adressen i Moskenes.

I tilfeller hvor personen har oppholdt seg klart mest i en kommune på grunn av arbeid, slik som i den ovennevnte lagmannsrettsavgjørelsen, men ikke har tatt døgnhvilen sin på en folkeregistrerbar adresse i arbeidskommunen, forstår ombudet regelverket slik at personens bosted må fastsettes etter folkeregisterforskriften § 5-1-11 første ledd, som sier:

«Personer som er uten kjent bosted i kommunen, regnes likevel som bosatt der når de på grunn av oppholdets varighet og omstendighetene ellers må antas å ha større bostedsmessig tilknytning til denne kommune enn til andre kommuner.»

Det avgjørende etter denne bestemmelsen er om personen har «større bostedsmessig tilknytning» til arbeidskommunen enn til der personen ellers oppholder seg. I denne vurderingen skal det ikke bare legges vekt på hvor lenge personen har oppholdt seg i arbeidskommunen, men også om andre omstendigheter gir personen bostedsmessig tilknytning til det ene eller andre stedet. Etter ombudets syn legger forskriften § 5-1-11 første ledd derfor opp til et bredere vurderingstema enn folkeregisterloven § 5-1 andre ledd. Selv om en person med knapp margin har tatt overveiende døgnhvile i arbeidskommunen, er det ikke gitt at personen har «større bostedsmessig tilknytning» til arbeidskommunen dersom andre forhold knytter personen til den andre kommunen.

3.2.Ombudets vurdering av Fiskeridirektoratets endring av klagerens bosted i fiskermanntallet

Fiskeridirektoratet har lagt til grunn at folkeregisterforskriften § 5-1-3 ikke kommer til anvendelse i denne saken, fordi fiskeryrket ikke hindret klageren i å ta døgnhvile noe bestemt sted. Ettersom klageren i periodene utenfor Finnmark stort sett oppholdt seg i Vestvågøy kommune, er ombudet enig i at bestemmelsen ikke kommer til anvendelse.

Fiskeridirektoratet mener klagerens bosted skulle fastsettes med utgangspunkt i folkeregisterloven § 5-1 andre ledd. Det avgjørende etter denne bestemmelsen er hvor klageren tok «overveiende døgnhvile», og det er derfor uten materiell betydning om andre forhold gir klageren en tilknytning til det ene eller andre stedet.

Ombudet er enig med Fiskeridirektoratet i at det synes som klageren tok overveiende døgnhvile i Vestvågøy kommune, og at mye tyder på at klagerens reelle bosted skal fastsettes etter folkeregisterloven § 5-1 andre ledd. Vurderingen av folkeregisterloven § 5-1 andre ledd knytter seg imidlertid ikke til kommuner, men til de enkelte folkeregistrerbare adressene hvor personen har tatt døgnhvilen sin. Direktoratet har vedtatt å registrere klageren som bosatt på en boligeiendom i Vestvågøy som klageren kjøpte høsten 2020, til tross for at eiendommen ifølge fremlagt leiekontrakt var utleid i den aktuelle perioden og klageren dermed ikke tok døgnhvilen sin på denne adressen. I vår undersøkelse av saken har direktoratet skrevet at det ikke er avgjørende at klagerens bolig var utleid, så lenge klageren bodde fast hos familien sin i Vestvågøy den tiden klageren oppholdt seg der i 2020. Ombudet er ikke enig i at det er uten betydning hvor klageren tok døgnhvilen sin. Dersom klageren tok overveiende døgnhvile hos familie i Vestvågøy, skulle klageren vært registrert der istedenfor på den utleide boligeiendommen sin. Hvis klageren tok døgnhvilen sin flere steder i kommunen, men ikke overveiende noen av stedene, gir ikke folkeregisterloven § 5-1 andre ledd svar på hva som var klagerens bosted. I så fall skal klagerens bosted fastsettes etter folkeregisterforskriften § 5-1-11 første ledd.

Det synes nå som at både Fiskeridirektoratet og klageren legger til grunn at klageren under oppholdene i Vestvågøy tok døgnhvilen sin hos familiemedlemmer. Ombudet forstår dette som at det gjelder én adresse i kommunen. Det er da mye som taler for at klageren tok overveiende døgnhvile i familiens bolig og derfor skulle vært registrert som bosatt der istedenfor i klagerens utleide bolig, jf. folkeregisterloven § 5-1 andre ledd.

Siden klageren senere har flyttet til og blitt registret i Gamvik kommune i Finnmark, ser ikke ombudet behov for at Fiskeridirektoratet foretar en ny vurdering av det påklagede vedtaket om å registrere klageren på adressen til den utleide boligen i Vestvågøy kommune.

4.      Betydningen av at Fiskeridirektoratet av eget tiltak flyttet klageren til Vestvågøy i Nordland og senere innvilget klagerens søknad om flytting til Gamvik i Finnmark

I klagen og merknadene hit har klagerens advokat vist til at klageren senere fikk innvilget flytting tilbake til Finnmark fra og med 30. oktober 2021. Advokaten anfører at flyttingsvedtakene får sterkt urimelige konsekvenser ved at klageren etter någjeldende regler ikke kan delta i kongekrabbefiske før etter to nye års botid i Finnmark, jf. deltakerforskriften for 2023 § 40 bokstav d.

Utfallet av de to bostedsvurderingene synes ikke å være motstridende, men et utslag av at vurderingene er knyttet til ulike tidsperioder. Ombudet forstår at det er alvorlig for klageren at botiden utenfor Finnmark medfører at klageren ikke kan delta i kongekrabbefiske før etter to nye års botid i Finnmark. Det er likevel vanskelig å se at disse konsekvensene kan lede til at vedtaket er ugyldig. Regelverket gir anvisning på et bestemt vurderingstema for hvor fiskere skal manntallsføres, dvs. der fiskerne tar «overveiende døgnhvile» etter folkeregisterloven § 5-1 andre ledd. Konklusjonen om hvor klageren er bosatt i de ulike periodene er dermed en direkte konsekvens av reglene. Ombudet kan heller ikke se at det her er tale om særskilt utilsiktede konsekvenser av regelverket.

Konklusjon

Sivilombudet mener at folkeregisterlovens og folkeregisterforskriftens regler om bosted er avgjørende for hvor fiskere skal registreres som bosatt i fiskermanntallet.

Sivilombudet er videre enig med Fiskeridirektoratet i at klageren i den aktuelle perioden synes å ha oppholdt seg overveiende i Vestvågøy kommune i Nordland. Det var feil av direktoratet å registrere klageren som bosatt i den utleide boligen dersom direktoratet mente at klageren under oppholdene i Vestvågøy kommune tok døgnhvilen hos familiemedlemmer. Dersom klageren tok overveiende døgnhvile hos familiemedlemmene, skulle klageren vært registrert som bosatt der.

Reelt bosted ved søknad om deltakelse i kongekrabbefiske

Saken gjaldt bosteds- og botidskrav for deltakelse i fiske av kongekrabbe. En fisker søkte høsten 2021 om deltakelse i fangst av kongekrabbe, men Fiskeridirektoratet avslo søknaden. Direktoratet mente fiskeren ikke oppfylte kravet om botid i Finnmark. I vurderingen av hvor fiskeren hadde vært reelt bosatt tok direktoratet utgangspunkt i folkeregisterloven § 5-1 andre ledd om krav til overveiende døgnhvile, og kom til at fiskeren ikke var reelt bosatt i Finnmark før i januar 2021. Fiskeren oppfylte derfor ikke kravet om botid i Finnmark.

Sivilombudet var enig med Fiskeridirektoratet i at reglene om bosted i folkeregisterloven og folkeregisterforskriften er avgjørende for fastsettelse av reelt bosted ved vurdering av botidskravet i deltakerforskriften for 2022 § 40 bokstav d. Ombudet kom videre til at direktoratets fastsettelse av klagerens reelle bosted ikke var basert på en riktig anvendelse av reglene i folkeregisterloven og folkeregisterforskriften. Mye talte likevel for at klageren ikke var reelt bosatt i Finnmark før i januar 2021, slik at kravet om botid i Finnmark ikke var oppfylt på vedtakstidspunktet.

Sakens bakgrunn

Saken gjelder bosteds- og botidskrav for deltakelse i fiske av kongekrabbe.

A (klageren) søkte høsten 2021 om deltakelse i fangst av kongekrabbe med båten X, jf. deltakerforskriften for 2022 § 40. Fiskeridirektoratet Region Nord vedtok 3. desember 2021 å avslå søknaden, fordi klageren etter deres vurdering ikke oppfylte botidskravet i § 40 bokstav d. Etter klage ved advokat Ståle Hellesø ble avslaget stadfestet 14. februar 2022 av Fiskeridirektoratet. I vurderingen av hvor klageren hadde vært reelt bosatt de siste to årene tok direktoratet utgangspunkt i hovedregelen om registrering av bosted i folkeregisterloven § 5-1. Etter en konkret vurdering kom direktoratet til at klageren ikke var reelt bosatt i Finnmark før i januar 2021. Klageren hadde ifølge kontoutskrifter kun oppholdt seg rundt én måned i Måsøy kommune fra oktober 2019 til desember 2020. Han eide ikke bare bolig i Måsøy, men også i Tromsø. Familieforhold og eierskap til boligen i Tromsø knyttet klageren til Tromsø, selv om klagerens da fraseparerte kone bodde i boligen sammen med deres felles barn. Under oppholdene i Tromsø tok han døgnhvilen i fiskebåten sin.

Klagerens advokat brakte saken inn for Sivilombudet ved klage 13. mai 2022. I klagen hit anførte advokaten for det første at det ikke er saklig grunnlag for å gjøre «fratrekk» i botiden i Finnmark når fraværet har sin årsak i utøvelsen av fiskeryrket. For det andre anførte advokaten at direktoratets vedtak innebar en overprøving av realitetene knyttet til separasjonsbevillingen som ble utstedt 10. september 2019, fordi det etter ekteskapsloven § 20 andre ledd er krav om faktisk atskillelse i separasjonstiden.

Våre undersøkelser

Vi fant 22. september 2022 grunn til å undersøke saken nærmere med Fiskeridirektoratet.

For det første ba vi Fiskeridirektoratet redegjøre for koblingen mellom botidskravet i deltakerforskriften § 40 bokstav d og folkeregisterreglene. Vi spurte om vilkårene i folkeregisterloven § 5-1 og folkeregisterforskriften kapittel 5 er avgjørende for om botidskravet i deltakerforskriften § 40 bokstav d er oppfylt, eller om botidskravet i deltakerforskriften § 40 bokstav d i noen tilfeller kan være mildere eller strengere overfor søkeren enn hva som følger av folkeregisterreglene.

Fiskeridirektoratet viste til Nærings- og fiskeridepartements instruks 7. april 2016, der det fremgår at reglene om folkeregistrering skal legges til grunn ved vurdering av hvor fiskere skal registreres som bosatt i fiskermanntallet, men at fiskerimyndighetene ikke er bundet av de registreringene som faktisk gjøres i Folkeregisteret. Videre skrev direktoratet at vilkårene i folkeregisterloven § 5-1 og folkeregisterforskriften kapittel 5 er avgjørende for om botidskravet i deltakerforskriften § 40 bokstav d er oppfylt.

For det andre ba vi Fiskeridirektoratet redegjøre for forholdet mellom folkeregisterloven § 5-1 og folkeregisterforskriften § 5-1-3 ved vurdering av deltakerforskriften § 40 bokstav d. Vi spurte om yrkesfiskere kan være omfattet av «sjøfolk og andre som på grunn av sitt yrke ikke kan ta sin døgnhvile noe bestemt sted», hva som eventuelt skal til, og om dette var tilfelle for klageren i de periodene der han fisket i Troms i 2020.

Direktoratet svarte at folkeregisterforskriften § 5-1-3 er et unntak fra folkeregisterloven § 5-1, og at unntaket ikke gjelder dersom det er andre grunner enn utøvelsen av fiskeryrket som er årsak til at fiskeren ikke kan ta døgnhvile noe bestemt sted. Direktoratet viste til at kystfiskere ofte fisker i farvann nær hjemmet. Selv om kystfiskere også ofte deltar i sesongfiskerier som er langvarige, mente direktoratet at det ikke er så aktuelt at kystfiskere er borte på fiske i et slikt omfang at unntaket kommer til anvendelse. Etter direktoratets vurdering må fiskerne på grunn av sitt fiskeryrke reise rundt lang tid av gangen og gjerne flere perioder i løpet av et år for å omfattes av § 5-1-3. Typiske eksempler vil være mannskap på større havgående fartøy som fisker i fjerne farvann i lange perioder. For klagerens tilfelle mente direktoratet det ikke var fiskeri, men forskningsoppdrag og familieforhold som var hovedårsaken til at klageren oppholdt seg i Tromsø i hoveddelen av 2020. Direktoratet mente derfor at folkeregisterforskriften § 5-1-3 ikke kom til anvendelse i denne saken.

For det tredje spurte vi om klageren oppfylte botidskravet i deltakerforskriften § 40 bokstav d dersom vurderingstemaet i folkeregisterforskriften § 5-1-3 kom til anvendelse. Personer som er omfattet av § 5-1-3 skal regnes som bosatt «der de har sin familie eller der det vil være naturlig å regne dem som bosatt». Vi ba direktoratet svare på hvilken betydning det ville ha i denne vurderingen at klagerens barn og fraseparerte/-skilte kone bodde i Tromsø. Vi spurte også om perioder hvor yrkesfiskere som i forbindelse med fiske utenfor Finnmark ikke kan ta døgnhvile noe bestemt sted, skal inngå i vurderingen av deltakerforskriften § 40 bokstav d, dersom vurderingstemaet i folkeregisterforskriften § 5-1-3 kommer til anvendelse?

Fiskeridirektoratet svarte at dersom bostedsvurderingen skulle vært vurdert etter folkeregisterforskriften § 5-1-3, ville klageren uansett bli ansett bosatt i Tromsø. Kontoutskrifter og leveringer av fangst viser at klageren frem til januar/februar 2021 bare i liten grad faktisk oppholdt seg på den folkeregistrerte adressen i Finnmark, og at han har en klar overvekt av tiden oppholdt seg i Tromsø. Direktoratet viste videre til at tid medgått til fiske i Troms kun utgjorde en liten del av den totale tiden hvor klageren oppholdt seg i Tromsø, og at mye av tiden gikk med til forskningsoppdrag. Direktoratet mente derfor at klageren hadde liten tilknytning til den folkeregistrerte adressen i Måsøy kommune i Finnmark frem til januar/februar 2021.

Sivilombudets syn på saken

1. Problemstilling

Saken gjelder rett til deltakelse i kongekrabbefiske i medhold av forskrift 14. desember 2021 nr. 3594 om adgang til å delta i kystfartøygruppens fiske og enkelte andre fiskerier for 2022 (deltakerforskriften).

Spørsmålene i saken er hvilke krav deltakerforskriften, lov 9. desember 2016 nr. 88 om folkeregistrering (folkeregisterloven) og forskrift 14. juli 2017 0nr. 1201 til folkeregisterloven (folkeregisterforskriften) stiller til fastsettelse av klagerens reelle bosted i perioden som deltakerforskriften § 40 bokstav d krever av botid i Finnmark, og om kravene medfører at klageren var bosatt i Finnmark i den aktuelle perioden.

2. Forholdet mellom botidskravet i deltakerforskriften § 40 bokstav d og folkeregisterreglene

For å delta i åpen gruppe for fangst av kongekrabbe innenfor kvoteregulert område, stiller deltakerforskriften § 40 bokstav d krav til fiskerens botid i Finnmark:

«eier av fartøyet må være bosatt i Finnmark og ha vært bosatt der de siste 24 månedene, og dessuten være ført i fiskermanntallet i Finnmark og ha vært ført der de siste 12 månedene. I vurderingen av hvor vedkommende er bosatt er de reelle forhold avgjørende, ikke den formelle registreringen i Folkeregisteret.»

Spørsmålet er om klageren på vedtakstidspunktet hadde vært reelt bosatt i Finnmark de siste 24 månedene etter deltakerforskriften § 40 bokstav d. Ved fastsettelse av reelt bosted er det ikke holdepunkter for å anlegge en annerledes vurdering enn hva som følger av reglene i folkeregisterloven og folkeregisterforskriften. I relasjon til fiskermanntallet og deltakerforskriften har Nærings- og fiskeridepartementet i instruks 7. april 2016 til Fiskeridirektoratet i tillegg slått fast at reglene om folkeregistrering «skal legges til grunn» ved fastsettelse av fiskeres bosted, og videre:

«Vi viser i den forbindelse særlig til forskrift 9. november 2007 nr. 1268 om folkeregistrering kapittel 4 og 5 om henholdsvis hvem som skal regnes som bosatt i Norge og hvor i Norge en person skal regnes som bosatt.

Fiskerimyndighetene er imidlertid ikke bundet av bostedsregistreringene som faktisk gjøres i folkeregisteret. Både ved føring av fiskermanntallet og ved vurdering av andre søknader etter fiskeriregelverket, kan fiskerimyndighetene legge et annet bosted enn det folkeregistrerte til grunn dersom omstendighetene tilsier det. Det kan være ulike forhold som tilsier at fiskerimyndighetene i den enkelte sak bør legge et annet bosted til grunn.»

Ombudet er på denne bakgrunn enig med Fiskeridirektoratet i at vilkårene i folkeregisterloven og -forskriften er avgjørende for hva som er fiskeres reelle bosted etter deltakerforskriften § 40 bokstav d. Det betyr ikke at Fiskeridirektoratet er bundet av hvor Skatteetaten (Folkeregisteret) har folkeregistrert fiskerne som bosatt, men at direktoratets fastsettelse av fiskernes reelle bosted må være basert på en riktig rettslig anvendelse av vilkårene i folkeregisterloven og -forskriften. Fiskeridirektoratet skal gjøre sin egen konkrete rettsanvendelse og bevisvurdering av bostedsreglene i folkeregisterloven og -forskriften. Dersom Fiskeridirektoratets rettslige eller faktiske undersøkelser viser at fiskeren er eller har vært folkeregistrert med en annen bostedsadresse enn den reelle, kan direktoratet ved vurderingen av botidskravet i deltakerforskriften legge til grunn et annet bosted enn det som er registrert hos Folkeregisteret.

3. Fastsettelse av bosted etter folkeregisterreglene

3.1 Generelt om folkeregisterloven § 5-1 og folkeregisterforskriften § 5-1-3

Hovedreglene om bostedsregistrering følger av folkeregisterloven § 5-1, som sier:

«En person registreres med bosted der vedkommende regelmessig tar sin døgnhvile.

En person som tar sin døgnhvile skiftevis på to eller flere steder, registreres med bosted der vedkommende tar sin overveiende døgnhvile i løpet av enhver tolvmånedersperiode.

Departementet kan gi forskrift til utfylling og gjennomføring av denne paragraf og kan fastsette unntak fra hovedregelen.»

Hovedregelen for en person som tar døgnhvile skiftevis på to eller flere steder, er at personen regnes som bosatt der vedkommende tar sin «overveiende døgnhvile» i løpet av enhver tolvmånedersperiode. Materielt sett legger ordlyden «overveiende døgnhvile» utelukkende opp til en vurdering av hvor personen i løpet av tolvmånedersperioden har overnattet et overveiende antall ganger. Dersom personen har overnattet 183 ganger på ett og samme sted, er det derfor uten betydning om andre forhold – slik som familiemedlemmers bosted – gir personen tilknytning til et annet sted. Slike forhold har kun betydning for fastsettelsen av de faktiske omstendighetene i saken – bevisvurderingen.

Skattedirektoratet skriver i Folkeregisterhåndboken 2021 side 100 at ferier og andre opphold som ikke tilbringes i noen av boligene, skal holdes utenfor vurderingen av folkeregisterloven § 5-1 andre ledd. Ombudet er enig i at det ved slike kortere opphold av midlertidig/ikke regelmessig karakter er naturlig å forstå § 5-1 andre ledd slik at det avgjørende er om personen har tatt overveiende døgnhvile ett sted i den resterende delen av den tolvmånedersperioden. I slike tilfeller kreves derfor ikke 183 overnattinger samme sted.

Folkeregisterforskriften § 5-1-3 oppstiller en særbestemmelse for fastsettelse av bosted for blant annet sjøfolk. Bestemmelsen sier:

«Sjøfolk og andre som på grunn av sitt yrke ikke kan ta sin døgnhvile noe bestemt sted, regnes som bosatt der de har sin familie eller der det vil være naturlig å regne dem som bosatt.»

Forutsetningen for at bestemmelsen skal komme til anvendelse er at personen «på grunn av sitt yrke ikke kan ta sin døgnhvile noe bestemt sted». Bestemmelsen verken omfatter eller utelukker hele yrkesgrupper. Det sentrale er om den konkrete personen som følge av yrkesutøvelsen «ikke kan ta døgnhvilen sin noe bestemt sted». Ordlyden «noe bestemt sted» tilsier at personen som følge av yrkesutøvelsen reiser fra sted til sted, se også Folkeregisterhåndboken 2021 side 102, der Skattedirektoratet skriver:

«Som oftest vil dette være sjøfolk, anleggsarbeidere, musikere osv. som reiser fra sted til sted på grunn av arbeid og derfor ikke kan ta døgnhvilen noe bestemt sted.»

Der personen i forbindelse med yrkesutøvelsen sin har mulighet til å ta døgnhvilen sin på ett og samme sted, skal bosted på vanlig måte avgjøres etter hovedregelen i folkeregisterloven § 5-1 andre ledd om overveiende døgnhvile eller særreglene om pendleres bosted. I Hålogaland lagmannsretts sak LH-2020-613 mente en fisker å være bosatt i Honningsvåg i Finnmark, til tross for at fiskeren hadde oppholdt seg nesten åtte måneder i Moskenes i Nordland og bare i underkant av tre måneder i Honningsvåg. Fiskeren hadde begge steder tatt døgnhvile i boliger han eide. Lagmannsretten kom derfor til at fiskerens yrke ikke hadde vært til hinder for at fiskeren kunne ta døgnhvile noe bestemt sted etter folkeregisterforskriften § 5-1-3. Fiskerens bosted skulle derfor fastsettes etter hovedregelen i folkeregisterloven § 5-1 andre ledd om «overveiende døgnhvile». Fiskeren ble dermed regnet som bosatt på adressen i Moskenes.

I tilfeller hvor personen har oppholdt seg klart mest i en kommune på grunn av arbeid, slik som i den ovennevnte lagmannsrettsavgjørelsen, men ikke har tatt døgnhvilen sin på en folkeregistrerbar adresse i arbeidskommunen, forstår ombudet regelverket slik at personens bosted må fastsettes etter folkeregisterforskriften § 5-1-11 første ledd, som sier:

«Personer som er uten kjent bosted i kommunen, regnes likevel som bosatt der når de på grunn av oppholdets varighet og omstendighetene ellers må antas å ha større bostedsmessig tilknytning til denne kommune enn til andre kommuner.»

Det avgjørende etter denne bestemmelsen er om personen har «større bostedsmessig tilknytning» til arbeidskommunen enn til der personen ellers oppholder seg. I denne vurderingen skal det ikke bare legges vekt på hvor lenge personen har oppholdt seg i arbeidskommunen, men også om andre omstendigheter gir personen bostedsmessig tilknytning til det ene eller andre stedet. Etter ombudets syn legger forskriften § 5-1-11 første ledd derfor opp til et bredere vurderingstema enn folkeregisterloven § 5-1 andre ledd. Selv om en person med knapp margin har tatt overveiende døgnhvile i arbeidskommunen, er det ikke gitt at personen har «større bostedsmessig tilknytning» til arbeidskommunen dersom andre forhold knytter personen til den andre kommunen.

3.2 Er Fiskeridirektoratets fastsettelse av klagerens reelle bosted basert på en riktig anvendelse av reglene i folkeregisterloven, folkeregisterforskriften og deltakerforskriften?

Fiskeridirektoratet vurderte klagerens bosted med utgangspunkt i folkeregisterloven § 5‑1 andre ledd. Etter ombudets syn fremstår det likevel ikke som at direktoratet egentlig foretok en vurdering av hvor klageren tok «overveiende døgnhvile», slik folkeregisterloven § 5-1 andre ledd legger opp til.

I vurderingen av § 5-1 andre ledd la direktoratet vekt på at klageren ifølge grunnboken eide en bolig i Tromsø. Ettersom klagerens da fraseparerte kone bodde i boligen sammen med deres felles barn, og direktoratet ikke syntes å mene at klageren selv tok døgnhvile i boligen, har ombudet vanskelig for å se at eierskapet har nevneverdig relevans for vurdering av hvor klageren tok «overveiende døgnhvile». Det samme gjelder betydningen av den fraseparerte konas bosted. Disse forholdene kan bare spille inn som bevis for hvor klageren faktisk tok døgnhvilen sin i den aktuelle perioden.

Fiskeridirektoratet slo i forbindelse med undersøkelsene herfra fast at folkeregisterforskriften § 5-1-3 ikke kom til anvendelse på klagerens sak. Direktoratet skrev for det første at forskriften § 5-1-3 er lite aktuell for kystfiskere, slik som klageren, fordi kystfiskere i hovedsak fisker i farvann nær hjemmet og sjeldent er borte i slikt omfang at forskriften § 5-1-3 gjelder. For det andre skrev direktoratet at det ikke er fiske, men forskningsoppdrag og familieforhold som var hovedårsakene til klagerens opphold utenfor Finnmark.

Ombudet kan ikke se holdepunkter i forskriften § 5-1-3 for å skille mellom alminnelig fiske og, slik ombudet forstår saksforholdet her, fiske der fangsten leveres til bruk i forskning. Dersom forskningsoppdragene var til hinder for at klageren kunne ta døgnhvile noe bestemt sted, skal dette inngå i vurderingen av § 5-1-3 på lik linje med annet fiske. Selv om særbestemmelsen nok oftere vil være aktuell for fiskere på havgående skip, er det neppe særlig tvilsomt at bestemmelsen også kan komme til anvendelse overfor kystfiskere som over tid forflytter seg etter ulike fiskesesonger. Slik saken er opplyst her, synes det imidlertid som at klageren i størsteparten av tiden i Troms oppholdt seg i Tromsø. Klageren kunne da ta døgnhvile et bestemt sted, slik at forskriften § 5-1-3 ikke kom til anvendelse.

Fiskeridirektoratet har ikke tatt stilling til om klageren i Tromsø oppholdt seg på en folkeregistrerbar adresse. Det synes imidlertid ikke å være sannsynliggjort at klageren tok døgnhvilen sin i boligen hvor hans da fraseparerte kone bodde sammen med deres felles barn, eller på en annen folkeregistrerbar adresse i Tromsø. Det kan i stedet synes som klageren under disse oppholdene i Tromsø tok døgnhvile i fiskebåten sin. I så fall mener ombudet at klagerens bosted skulle fastsettes etter forskriften § 5-1-11 første ledd. Direktoratet har ikke vurdert klagerens bosted etter denne bestemmelsen, men direktoratets vurderinger ligger likevel nokså nært opptil vurderingstemaet der; om klageren hadde større bostedsmessig tilknytning til Tromsø enn til Måsøy kommune.

Klageren har bolig i Måsøy, men har kun dokumentert kortvarige opphold på adressen der. Etter ombudets syn taler både lengden på klagerens opphold i Tromsø og bostedet til klagerens barn nokså klart for at klageren hadde sterkest bostedsmessig tilknytning til Tromsø, til tross for at klageren ikke disponerte bolig eller bopel på annen folkeregistrerbar adresse der og dermed måtte registreres uten bosted, jf. forskriften § 5-1-11 første ledd.

Etter ombudets syn er det på denne bakgrunn mye som taler for at klageren ikke oppfylte botidskravet i deltakerforskriften for 2022 § 40 bokstav d.

Konklusjon

Sivilombudet er kommet til at reglene om bosted i folkeregisterloven og folkeregisterforskriften er avgjørende for fastsettelse av reelt bosted ved vurdering av botidskravet i deltakerforskriften for 2022 § 40 bokstav d.

Sivilombudet er videre kommet til at Fiskeridirektoratets fastsettelse av klagerens reelle bosted ikke er basert på en riktig anvendelse av reglene i folkeregisterloven og folkeregisterforskriften. Ombudet mener likevel mye taler for at klageren ikke var reelt bosatt i Finnmark før i januar 2021, slik at botidskravet i deltakerforskriften for 2022 § 40 bokstav d ikke var oppfylt på vedtakstidspunktet.

Dikemark i Asker. Foto: Sivilombudet

Dikemark: Uegnet og nedslitt bygg øker risiko for tvang mot pasienter

En rapport fra Sivilombudet slår fast at det er økt risiko for tvang ved Regional sikkerhetsseksjon Dikemark, ved Oslo Universitetssykehus, som følge av helt uegnete og uverdige fysiske forhold.

Les rapporten her:

Sivilombudet gjennomførte et besøk til Regional sikkerhetsseksjon på Dikemark i Asker 30. august til 1. september 2022. Avdelingen utreder og behandler personer med alvorlig sinnslidelse og samtidig aggresjons- eller voldsproblematikk. Rapporten fra besøket er nå klar, og Sivilombudet mener det umiddelbart må gjøres forbedringer i de fysiske forholdene for pasientene.

Tiltak må iverksettes umiddelbart

Regional sikkerhetsseksjon Dikemark er en del av Oslo universitetssykehus.  Bygget er fra 1920-tallet og er i en kritisk dårlig tilstand. En ny regional sikkerhetsavdeling er planlagt ferdig i 2025, og skal bygges på Ila i Bærum.

– Det er kjent at bygningene er nedslitte og ikke egnet for nåværende drift. Under vårt besøk så vi at forholdene er så dårlige at vi mener helseforetaket straks må iverksette tiltak for å sikre pasienter og ansatte tryggere omgivelser, sier sivilombud Hanne Harlem.

Bygningsmassen utgjør en sikkerhetsrisiko

– Flere av pasientene vi møtte ble utsatt for omfattende begrensninger og langvarig tvangsbruk på grunn av bygget, utdyper sivilombudet.

Bygningen var gjennomgående svært dårlig vedlikeholdt. Ledninger, rør og murstein hadde i flere tilfeller løsnet og skapt farlige situasjoner for både pasienter og ansatte. Flere pasientrom manglet bad og toalett. Dette bidro til utrygge og uverdige situasjoner, for eksempel for pasienter som var i belter. Lange og trange trappeløp var en sikkerhetsrisiko når pasienter skulle følges ut av bygningen og gjorde det vanskelig å sikre at pasientene fikk bevege seg i frisk luft.

– Dette er pasienter som er innlagt over lange perioder, noen i mange år, og derfor er forholdene spesielt kritikkverdige. Situasjonen medfører en klar risiko for at pasienter blir utsatt for umenneskelig og nedverdigende behandling. Vi ser alvorlig på funnene i rapporten, sier sivilombud Hanne Harlem.

Oslo universitetssykehus har frist til 17. april med å melde tilbake om hvordan de har fulgt opp anbefalingene i rapporten.

Om besøket fra Sivilombudet

Sivilombudet besøkte alle de tre døgnenhetene som utgjør regional sikkerhetsavdeling Dikemark. Det var 13 personer som var innlagt ved avdelingen. Besøket ble innledet med en befaring av pasientrom, fellesområder, skjermingsenheter, rom for beltesenger, besøksrom og vaktrom. Vi gjennomførte samtaler med pasienter, miljøpersonell på dag/kveld og natt, behandlere og ledelse. Samtaler med pasientene ble særlig vektlagt. Det ble også hentet inn dokumenter fra sykehuset.

Sivilombudet

Sivilombudet arbeider for å forebygge tortur og umenneskelig behandling i institusjoner ved å besøke steder hvor mennesker er fratatt friheten. Det omfatter blant annet fengsler, politiarrester, psykisk helseverninstitusjoner og barnevernsinstitusjoner.

Kontakt

For mer informasjon, kontakt:

Trude Julie Dommerud, kommunikasjonssjef, Sivilombudet

Mobil: 98435516

E-post: tjd@sivilombudet.no

Dikemark i Asker. Foto: Sivilombudet

Besøk til Oslo universitetssykehus, Regional sikkerhetsseksjon, Dikemark

Sivilombudet gjennomførte et besøk til Oslo universitetssykehus, Regional sikkerhetsseksjon, Dikemark 30. august til 1. september 2022.

Sivilombudet har i etterkant av besøket utarbeidet en rapport som omfatter funnene og anbefalinger.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Tilsynssak – brudd på taushetsplikten etter helsepersonelloven § 21 og 21 a

Tilsynssak – brudd på taushetsplikten etter helsepersonelloven § 21 og 21 a

Saken gjelder klager over Statsforvalteren i Oslo og Vikens avgjørelse i en tilsynssak om brudd på taushetsplikt. I forbindelse med behandlingen av en søknad om BPA hadde saksbehandleren gjort oppslag i klagerens journaler fra samtaler med en behandler om psykisk helse. Klageren hadde gitt samtykke til at kommunen kunne innhente nødvendige opplysninger. Klagerens sentrale anførsel var at behandleren ikke skulle lagret journalen på et sted som var tilgengelige for oppslag fra saksbehandleren. Det ble også anført at saksbehandleren hadde brutt taushetsplikten ved å lese journalen. Statsforvalteren omtalte bare den sistnevnte anførselen, og konkluderte med at taushetsplikten ikke brutt.

Sivilombudet er kommet til at det var i strid med begrunnelsesplikten i pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 a at ikke klageren ble informert om hvorfor hans hovedanførsel om at journalen var lagret på feil sted ikke ble behandlet videre. Ombudet ber Statsforvalteren sikre at det i fremtidige saker gis en begrunnelse for hvorfor vesentlige anførsler er utelatt fra tilsynssaker.

Ombudet har videre kommet til at det er begrunnet tvil om saken var tilstrekkelig utredet til å konkludere med at det ikke var brudd på taushetsplikten etter helsepersonelloven § 21 a. Ombudet ber Statsforvalteren behandle saken på nytt.

Ombudet har også merknader til kommunens praksis med å gi saksbehandlere tilgang til journaler for psykisk helse. Etter ombudets syn gir denne praksisen risiko for brudd på helsepersonelloven § 21 a. Statsforvalteren har påpekt at det er nødvendig med fokus for å unngå spredning av sensitiv informasjon i større grad enn nødvendig og utover det samtykket er ment å omfatte, og at de vil ta med seg dette i sitt videre tilsynsarbeid. Ombudet ber Statsforvalteren være oppmerksom på risikoene denne saken har avdekket.

Sakens bakgrunn

A (heretter klageren) har cerebral parese, bruker rullestol og er avhengig av bistand fra en assistent, som han får gjennom ordningen med brukerstyrt personlig assistanse (BPA). Klageren har også mottatt psykisk helsehjelp fra en behandler i Oslo kommune.

I 2019 søkte klageren om flere timer BPA. I forbindelse med søknaden om BPA samtykket klageren til at kommunen kunne «innhente nødvendige opplysninger fra fastlege, andre enheter i kommunen eller sykehus». Dette ble gjort da han signerte søknadsskjemaet for BPA, som inneholdt en integrert samtykkeerklæring.

I en samtale med kommunens saksbehandler i BPA-saken kom det frem at saksbehandleren hadde lest i journalene fra behandlingen klager fikk for sin psykiske helse. Da klageren tok dette opp med sin behandler, oppfordret hun klageren over SMS til å sende inn en klage på grunn av det hun beskrev som «tydelig brudd på taushetsplikten». Behandleren skrev også at hun ville slutte å føre journal på denne måten og ta forholdet opp med sin leder.

Klageren sendte 18. desember 2020 inn en klage til Statsforvalteren i Oslo og Viken på brudd på taushetsplikten. Han gjorde gjeldende at behandleren hadde brutt taushetsplikten ved å tilgjengeliggjøre sensitive opplysninger om ham for andre. Det ble også anført at saksbehandleren i kommunen urettmessig hadde tilegnet seg taushetsbelagte opplysninger.

Statsforvalteren i Oslo og Viken åpnet tilsyn og ba kommunen og saksbehandleren komme med en uttalelse til klagen. I sitt svar til Statsforvalteren skrev kommunen blant annet at saksbehandleren hadde innhentet nødvendige opplysninger fra fagsystemet Gerica på bakgrunn av samtykket i søknaden. Videre skrev kommunene at «[o]pplysningene fra journalnotatene ble brukt til å opplyse saken om økning av BPA timer og påfølgende klagesak». I svaret sto også følgende uttalelse fra saksbehandler:

«Med bakgrunn i dette samtykket innhentet jeg nødvendige opplysninger i fra fagsystemet Gerica. Min tildelte rolle i fagsystemet gir meg tilgang til de fleste journalnotater, deriblant journaler fra psykisk helse. Opplysningene fra journalnotatene ble brukt til å opplyse saken om økning av BPA timer og påfølgende klagesak. I møter med bruker underveis i saksgangen fremkom det at jeg hadde lest informasjon i notater fra psykisk helse som jeg mente vedrørte saken.»

Statsforvalteren kom i avgjørelse 20. desember 2021 til at kommunen ikke hadde brutt «taushetsplikten» i helsepersonelloven § 21 a, jf. § 16. I begrunnelsen viste Statsforvalteren til at de «legger til grunn at pasienten har samtykket til at opplysninger om han kan innhentes, og at helsepersonellets oppslag i journalen var knyttet til helsehjelp».

Saken ble så klaget inn til Sivilombudet. I klagen hit ble det blant annet gjort gjeldende at Statsforvalterens behandling var overfladisk og at de ikke hadde omtalt klagen over behandlerens brudd på taushetsplikten. Det ble også anført at saksbehandleren i kommunen hadde tilegnet seg svært sensitive opplysninger som åpenbart ikke hørte hjemme der saksbehandleren fant dem.

Våre undersøkelser

Etter en gjennomgang av klagen hit og sakens dokumenter fant vi grunn til å undersøke enkelte spørsmål nærmere med Statsforvalteren i Oslo og Viken. I brev 28. juli 2022 spurte vi Statsforvalteren om hvorfor de ikke hadde kommentert klagerens anførsel om at behandleren hadde brutt taushetsplikten ved å dele sensitive opplysninger om ham, jf. helsepersonelloven § 21. Vi viste til SMSen behandleren hadde sendt klageren hvor hun skrev at det var «tydelig brudd på taushetsplikten».

Til dette svarte Statsforvalteren at siden det ble opplyst at behandleren hadde sluttet å føre notater elektronisk og skulle ta opp saken med sin leder, anså de det ikke som formålstjenlig å følge opp dette ytterligere. Statsforvalteren hadde derfor avgrenset tilsynssaken til å gjelde spørsmålet om saksbehandlerens innhenting av journalopplysninger i forbindelse med behandlingen av BPA-søknaden var i tråd med helsepersonelloven § 21 a.

Vi stilte videre spørsmål om saken var tilstrekkelig utredet til å konkludere med at det ikke var brudd på helsepersonelloven § 21 a. Vi lurte blant annet på om Statsforvalteren var kjent med det nærmere innholdet i søknaden om BPA og med hvilke journalopplysninger saksbehandleren hadde lest. Dessuten stilte vi spørsmål om hvilke vurderinger Statsforvalteren hadde foretatt av om opplysningene saksbehandleren hadde lest var nødvendige for behandlingen av søknaden om BPA.

Statsforvalteren viste til at de har plikt til å opplyse saker, men at de er tilbakeholdne med å innhente opplysninger hvis de mener det ikke er nødvendige for å avgjøre saken. I dette tilfellet vurderte de det ikke som nødvendig å innhente BPA-søknaden eller journalopplysningene.

Videre opplyste Statsforvalteren at de oppfattet det som uomtvistet at psykisk lidelse var delgrunnlag for søknaden om BPA, og at det derfor var relevant å innhente journal fra psykisk helse. De pekte på at både kommunen og helsepersonellet i saken har opplyst at opplysningene var innhentet lovlig og ble brukt til å opplyse saken om BPA.

Vi ba også Statsforvalteren redegjøre for hvorfor det i et tilfelle som dette ikke bes om en uttalelse fra behandleren om de aktuelle helsespørsmålene, istedenfor å gi saksbehandler full tilgang til journalen. Hvordan ville kommunen fått tilgang til relevante helseopplysninger dersom behandleren hadde benyttet et annet system enn Gerica, hvor saksbehandler ikke har tilgang?

Til dette svarte Statsforvalteren at helsepersonellet da måtte ha rettet en henvendelse til behandleren, som måtte vurdert hva som var nødvendige opplysninger for søknaden. Statsforvalteren skriver at de «ser at i et slikt tilfelle vil man kunne skjerme deler av journalen som ikke anses som relevant». Videre bemerket statsforvalteren at det kan være krevende for en lege/psykolog å vurdere hva som er «nødvendige opplysninger» i en BPA-sak, og at resultatet uansett vil kunne bli at hele journalen utleveres.

Avslutningsvis bemerket Statsforvalteren at spørsmålene fra ombudet i denne saken reiser viktige problemstillinger som de vil ta med seg i sitt tilsynsarbeid. De uttalte at de spesielt ser «at det er nødvendig med fokus for å unngå spredning av sensitiv informasjon i større grad enn nødvendig og ut over hva pasientens samtykke er ment å omfatte.» Videre skriver Statsforvalteren at samtykkeskjemaet som kommunen benytter kan forbedres og at de vil ta opp dette med kommunen direkte.

Klageren kom med merknader til Statsforvalterens redegjørelse 21. september 2022. Han skriver blant annet at Statsforvalterens behandling er overfladisk når de avgrenser sin behandling mot spørsmålet om behandleren skrev journalopplysningene på feil sted, og at opplysningene fortsatt ligger der og er tilgjengelig. Han skriver videre at:

«Faktum er at min saksbehandler har sittet og lest igjennom alle journalnotatene fra alle mine samtalebehandlinger for å se om hun kunne finne noe som var relevant for BPA-søknaden min. Hun har med det sikret seg et omfang av pasientopplysninger om meg som er langt utenfor hva som er ’nødvendige opplysninger’ for å behandle den aktuelle søknaden.»

Statsforvalteren hadde ingen øvrige merknader.

Sivilombudets syn på saken

Spørsmålene i saken er hvorvidt den sentrale anførselen i klagerens anmodning om vurdering av mulig pliktbrudd hos sin behandler ble tilstrekkelig behandlet i tilsynssaken, og om saken var tilstrekkelig utredet til at det kunne konkluderes med at bestemmelsen om urettmessig tilegnelse av journalopplysninger i helsepersonelloven § 21 a ikke ble brutt av saksbehandleren i BPA-saken. Ombudet behandler også spørsmålet om kommunens praksis med å gi saksbehandlere tilgang til journaler for psykisk helse innebærer en risiko for brudd på denne bestemmelsen.

Det er for ombudet uklart hvilken stilling den ansatte i kommunen som ga klageren behandling for psykisk helsehjelp hadde, men det virker klart at hun ga helsehjelp, jf. helsepersonelloven § 3 tredje ledd. Ombudet legger også til grunn at saksbehandleren i kommunen var omfattet av helsepersonelloven, slik Statsforvalteren synes å ha gjort. Ombudet anser dermed både behandleren og saksbehandleren for å være omfattet av bestemmelsene om taushetsplikt i helsepersonelloven kapittel 5, jf. loven § 2.

Statsforvalterens begrunnelse

I klagen til Statsforvalteren ble det anført både at klagers behandler for psykisk helse hadde brutt sin taushetsplikt etter helsepersonelloven § 21 ved å føre journaler på en måte som var tilgjengelig for kommunens saksbehandler, og at kommunens saksbehandler hadde brutt forbudet mot urettmessig tilegnelse av journalopplysninger i helsepersonelloven § 21 a.

I sin avgjørelse 20. desember 2022 nevner ikke Statsforvalteren anførselen om at behandleren hadde brutt taushetsplikten, og denne anførselen ble heller ikke omtalt i noen av de øvrige dokumentene som ble sendt til klageren. Spørsmålet er om Statsforvalterens begrunnelse på dette punktet er i tråd med kravene til behandling av anmodninger om vurdering av pliktbrudd i pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4.

Etter pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 kan pasienten be tilsynsmyndigheten om en vurdering dersom han/hun mener bestemmelser om plikter fastsatt i eller i medhold av helsepersonelloven er brutt til ulempe for seg. Statsforvalteren skal etter § 7-4 a første ledd vurdere de synspunkter som er fremsatt i en slik anmodning. Slik bestemmelsen i § 7-4 a lød på avgjørelsestidspunktet var det etter fjerde ledd krav om at statsforvalteren skal «gi underretning om resultatet av sin behandling av saken og en kort begrunnelse for resultatet, så langt taushetsplikten ikke er til hinder for dette».

Bestemmelsen er endret med virkning fra 1. juli 2022 ved at § 7-4 a fjerde ledd har blitt til femte ledd og nå lyder slik: «Statens helsetilsyn eller statsforvalteren skal gi den som har fremsatt en anmodning informasjon om hvordan tilsynsmyndigheten har fulgt opp henvendelsen». I forarbeidene er det presisert at endringene er ment som en forenkling, og at innholdet i bestemmelsen ikke skal forstås annerledes, jf. Prop. 57 L (2021-2022) side 48. På samme side fremgår det at tilbakemeldinger til klageren om anmodninger om tilsyn som ikke skal behandles ytterligere «skal inneholde en kort begrunnelse om hvilken vurdering statsforvalteren har gjort. Begrunnelsen skal være dekkende og forståelig for mottakeren, men det kan ikke kreves en lengre forklaring». Etter ombudets oppfatning er det på bakgrunn av uttalelsene i forarbeidene neppe avgjørende for denne saken om Statsforvalterens begrunnelse vurderes etter någjeldende eller tidligere ordlyd. Vi har imidlertid tatt utgangspunkt i den ordlyden som gjaldt på avgjørelsestidspunktet.

Hvilke krav som kan stilles til begrunnelsen i den enkelte sak, må vurderes konkret. I uttalelsen i SOM-2018-169 presiserte ombudet at begrunnelsen bør reflektere hovedtrekkene i tilsynets vurderinger, og utformes slik at det klart fremgår at de sentrale problemstillingene er selvstendig og forsvarlig vurdert. Videre uttales det at begrunnelsen bør berøre de mest sentrale anførslene i saken.

I Statsforvalterens svar til ombudet begrunner de avgrensingen av saken med at det «[i] henvendelsen fra klager ble […] opplyst at [behandleren] som hadde ført samtalene i Gerica hadde sluttet å føre notater elektronisk og at hun skulle ta opp saken med sin leder». Statsforvalteren anså det derfor «ikke som formålstjenlig å følge opp dette ytterligere», og avgrenset tilsynssaken mot denne delen av klagen.

Ombudet har ikke gått inn på om Statsforvalterens avgrensning av saken er i tråd med regelverket, men klageren burde uansett blitt orientert om denne avgrensningen og hvorfor den ble gjort. Anførselen om feil ved behandlerens journalføring var en av klagerens hovedgrunner til å henvende seg til Statsforvalteren, og klagen ble sendt som følge av at behandleren selv opplyste at hun vurderte forholdet som et brudd på taushetsplikten. Når anførselen ikke ble kommentert ga det et inntrykk av at den var oversett.

Ombudet har etter dette kommet til at det var i strid med begrunnelsesplikten i pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 a at klageren ikke ble informert om hvorfor en sentral del av klagen ble utelatt fra behandlingen. Når dette ikke ble gjort var ikke begrunnelsen dekkende og forståelig for mottakeren.

Ombudet ber Statsforvalteren i fremtidige saker sikre at de gir en begrunnelse for hvorfor vesentlige anførsler blir utelatt fra tilsynssaker opprettet etter anmodninger om vurdering av pliktbrudd.

Utredningsplikten – var saken tilstrekkelig opplyst til å konkludere med at det ikke var begått lovbrudd?

Statsforvalterens avgjørelse konkluderer med at saksbehandlers oppslag i klagers journalopplysninger ikke medførte brudd på taushetsplikten etter helsepersonelloven § 21 a, da de la til grunn at klageren hadde samtykke til innhentingen av opplysninger og at oppslagene «var knyttet til helsehjelp».

Helsepersonelloven § 21 a lyder:

«Det er forbudt å lese, søke etter eller på annen måte tilegne seg, bruke eller besitte opplysninger som nevnt i § 21 uten at det er begrunnet i helsehjelp til pasienten, administrasjon av slik hjelp eller har særskilt hjemmel i lov eller forskrift.»

Klagerens samtykke i søknadsskjemaet for BPA gjaldt kommunens innhenting av «nødvendige opplysninger fra fastlege, andre enheter i kommunen og sykehus». Samtykket må forstås som avgrenset til opplysninger som var nødvendige for å behandles søknaden om BPA.

Spørsmålet det tas stilling til her er om Statsforvalterens utredning av et mulig brudd på helsepersonelloven § 21 a tilfredsstiller kravene som må stilles til en tilsynssak opprettet etter anmodning fra pasienten, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4.

Statsforvalterens behandling av tilsynssaker er ikke omfattet av kravene til utredning av enkeltvedtak i forvaltningsloven § 17 første ledd. Det er likevel klart at allmenne prinsipper om forsvarlig saksbehandling stiller krav om at også tilsynssaker må utredes forsvarlig. Videre må Statsforvalterens avgjørelse behandles på grunnlag av rett faktum, og riktig forståelse av gjeldende rett, se ombudets uttalelse 22. desember 2020 (SOM-2020-291).

Kommunen har opplyst at klagerens søknad om flere timer BPA var delvis begrunnet med hans psykiske helse. Statsforvalteren har imidlertid ikke innhentet søknaden for å se nærmere på hvordan den var begrunnet. Det er heller ikke stilt spørsmål til kommunen om hvilke opplysninger som var ansett nødvendig for behandling av søknaden om BPA, eller om hvilke oppslag som ble gjort i journalen og hva som ble lest der.

Utredningen av saken besto i hovedsak av å innhente kommunens syn. I svaret skrev kommunen ved bydelen at saksbehandler etter deres syn hadde opptrådt i tråd med bydelens rutiner og nasjonale føringer for saksbehandling og at hun er tildelt tilganger i fagsystemet Gerica som er i tråd med gjeldene bestemmelser for taushetsplikt. Saksbehandler egen vurdering var inntatt i kommunens svar, og der fremgikk det at hun hadde gjort oppslag i journalnotater som hun mente var nødvendige for BPA-saken og i tråd med klagers samtykke. Ved vurderingen av om utredningen var tilstrekkelig har det betydning at behandlerens SMS til klageren tilsa at behandler mente saksbehandlers tilgang på journalnotater utgjorde et brudd på behandlerens taushetsplikt. Selv om det ble ansett nødvendig med informasjon om klagerens psykiske helse for å behandle søknaden om BPA, kan det ikke utelukkes at omfanget av opplysningene saksbehandleren fikk tilgang til ved å kunne gå inn i journalen gikk utover det som var nødvendig og omfattet av klagerens samtykke.

Uten informasjon om hvilke journaloppslag som ble foretatt, og om det nærmere innholdet i søknaden, er det etter ombudets oppfatning uklart om Statsforvalteren har hatt tilstrekkelig grunnlag for å foreta en selvstendig vurdering av om saksbehandlers oppslag var nødvendige for saksbehandlingen av BPA-saken. Når det ikke er innhentet slik opplysninger, baserer Statsforvalterens vurdering seg i for stor grad på tilsynssubjektets egen forklaring og vurdering.

Ombudet har på denne bakgrunn kommet til at det er begrunnet tvil om saken var tilstrekkelig utredet til å konkludere med at det ikke forelå brudd på helsepersonelloven § 21 a. Ombudet ber derfor Statsforvalteren behandle saken på nytt og innhente nødvendige opplysninger.

Kommunens praksis med oppslag i journal ved søknadsbehandling

Ombudet har funnet grunn til å komme med enkelte merknader til en praksis hvor kommunens saksbehandlere i helse- og omsorgssaker selv gjør oppslag i helsejournaler for å vurdere søknader. Ombudet tar forbehold om at det nærmere omfanget av saksbehandlerens tilganger og hvordan journalføringssystemet Gerica er oppbygget, ikke har vært en del av våre undersøkelser. Merknadene er basert på opplysninger som har kommet frem i denne saken.

Både helsepersonelloven §§ 21 og 21 a regulerer taushetsplikten til helsepersonell. Mens § 21 sier at helsepersonell skal hindre at andre får adgang eller kjennskap til opplysninger om noens personlige forhold, gir § 21 a et forbud mot å tilegne seg slike opplysninger uten at det er begrunnet i helsehjelp.

Reglene er både begrunnet med hensynet til den enkelte pasient og til samfunnet. Personer skal kunne kontakte helsetjenesten ved behov for hjelp, uten å være redd for at uvedkommende får tilgang til opplysninger av personlig forhold, se Ot.prp.nr. 25 (2007-2008) kapittel 11.4. Høyesterett har lagt vekt på at taushetsplikten er et «bærende element i tilliten til helsetjenesten og det enkelte helsepersonell» og «at helsepersonells taushetsplikt ivaretar verdier som er gitt sterk beskyttelse», se HR-2018-2452-A. Det er derfor viktig at man har systemer og praksis som på best mulig måte sikrer taushetspliktige opplysninger om pasienter. Dette er ikke minst viktig for personer som oppsøker psykisk helsehjelp for å snakke om personlige problemer, da tilliten til en slik behandler er særlig avgjørende.

Helsepersonell kan likevel ha et legitimt behov for å dele og tilegne seg opplysninger om personlig forhold. Det er derfor anledning til å gjøre unntak fra taushetsplikten, jf. helsepersonelloven §§ 22 til 29 e. Bestemmelsene må anvendes på bakgrunn av at helsepersonell bør kunne innhente og behandle pasientopplysninger der dette er nødvendig for å kunne gi forsvarlig helsehjelp, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1.

Der pasienten gir et samtykke til å innhente eller dele opplysninger som er nødvendige for behandlingen av en søknad vil dette innebærer et unntak fra taushetsplikten, jf. helsepersonelloven § 22.

Et samtykke til å innhente helseopplysninger vil etter ombudets syn normalt innebære at saksbehandler tar kontakt med aktuelle behandlingsansvarlige for å få en uttalelse, eventuelt for å få oversendt relevante deler av journalen, hvis det er nødvendig. I slike tilfeller vil behandler måtte foreta en vurdering av hvilke opplysninger som er nødvendig å oversende – og dermed er omfattet av samtykkeerklæringen. Som Statsforvalteren selv påpeker, vil behandleren da kunne skjerme opplysninger om personlige forhold som ikke er relevante.

Siden behandleren for psykisk helsehjelp i kommunen hadde skrevet sine journaler i systemet Gerica, som saksbehandleren for søknaden om BPA hadde tilgang til, innhentet ikke saksbehandleren i denne saken opplysninger fra aktuelle behandlere, men benyttet sine tilganger til Gerica til å selv gå inn og lese journalnotater. Et samtykke til å «innhente» «nødvendige opplysninger» sier ikke noe om hvordan opplysningen skal innhentes, og formuleringen i samtykkeerklæringen utelukker ikke i seg selv at innhentingen kan skje ved direkte oppslag i journalen.

Slik ombudet ser det gir imidlertid en praksis hvor saksbehandler selv går inn i journalen for å finne nødvendige opplysninger en klar risiko for at saksbehandleren tilegner seg langt mer omfattende opplysninger om søkeren, enn det som er nødvendige opplysninger for å behandle for eksempel en søknad om BPA.

Risikoen for unødige oppslag i taushetsbelagts opplysninger vil avhenge av hvor omfattende saksbehandlers tilganger er. Overordnede opplysninger om diagnoser og om hvilken helsehjelp som ytes og i hvilket omfang, vil ofte være nødvendige for vurderinger av helse- og omsorgstjenester. Denne saken gir imidlertid et inntrykk av at saksbehandler har lest journalen fra samtalene mellom klageren og behandleren om klagerens psykiske helse. Journaler fra behandling av psykisk helse kan inneholde svært sensitive opplysninger, som går utover det som er relevant for å avklare funksjonsnivået for en søknad om BPA.

På generelt grunnlag vil det nok sjelden være nødvendig å slå opp i journaler fra samtaler og enkeltkonsultasjoner, men det kan ikke utelukkes at det kan være nødvendig i enkelte tilfeller. Om oppslagene som ble gjort i denne saken var nødvendig er det opp til Statsforvalteren å vurdere i den fornyede behandlingen av saken.

Statsforvalteren har påpekt at det kan være vanskelig for en behandler å vite hva som er nødvendige opplysninger for en søknad om BPA, og at en anmodning om opplysninger fra behandler ofte kan ende med at hele journalen oversendes. Ombudet utelukker ikke at det i noen tilfeller kan være nødvendig å innhente fullstendige journalen for å behandle en søknad om BPA. I mange tilfeller vil imidlertid en uttalelse fra behandleren dekke saksbehandlerens behov for informasjon. Særlig hvis saksbehandleren presiserer hvilke opplysninger man mener er relevant for søknaden.

Ombudet har forståelse for at det er en målsetting å effektivisere saksbehandlingen ved å benytte digitale løsninger, for eksempel ved å gi tilganger som muliggjør at saksbehandler selv innhenter relevante opplysninger. Forvaltningen plikter imidlertid å innrette bruken av digitale løsninger på en måte som gjør at den klarer å overholde de rettslige kravene i helsepersonelloven, og kan ikke ta i bruk løsninger uten å sikre at disse rammene overholdes.

Statsforvalteren har i sitt svar til ombudet selv påpekt at det er nødvendig med fokus for å unngå spredning av sensitiv informasjon i større grad enn nødvendig og ut over hva pasienten har samtykket til, og at de vil ta med seg dette i sitt videre tilsynsarbeid. Statsforvalteren har også vist til at samtykkeskjema som kommunen benytter kan forbedres og at de vil ta opp dette med kommunen direkte.

Ombudet er positiv til dette da de mener praksisen som er belyst i denne saken gir risiko for brudd på helsepersonelloven § 21 a. Ombudet ber derfor Statsforvalteren være oppmerksom på risikoene som denne saken har avdekket i sitt videre tilsynsarbeid. Ombudet vil også sende uttalelsen til Oslo kommune til orientering.

Konklusjon

Sivilombudet er kommet til at det var i strid med begrunnelsesplikten i pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 a at ikke klageren ble informert om hvorfor hans hovedanførsel ikke ble behandlet videre. Ombudet ber Statsforvalteren sikre at de i fremtidige saker gir en begrunnelse for hvorfor vesentlige anførsler er utelatt fra tilsynssaker.

Ombudet har videre kommet til at saken ikke var tilstrekkelig utredet til å konkludere med at det ikke var brudd på forbudet mot urettmessig tilegnelse av taushetsbelagte opplysninger etter helsepersonelloven § 21 a. Ombudet ber derfor Statsforvalteren om å behandle saken på nytt.

Ombudet ser også svakheter ved kommunens praksis med å gi saksbehandlere tilgang til journaler for psykisk helse istedenfor å be aktuelle behandlere om en uttalelse. Etter ombudets syn gir denne praksisen risiko for brudd på helsepersonelloven § 21 a. Ombudet ber derfor Statsforvalteren være oppmerksom på risikoene som denne saken har avdekket i sitt videre tilsynsarbeid. Uttalelsen sendes også til Oslo kommune til orientering.

  • Forside
  • Uttalelser
  • Skjerming av navn på helsepersonell med hjemmel i arbeidsmiljøloven § 4-3

Skjerming av navn på helsepersonell med hjemmel i arbeidsmiljøloven § 4-3

Saken gjelder retten til innsyn i hvem som har skrevet pasientjournal. Klagerne hadde i utgangspunktet rett til innsyn i pasientjournalen, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 5-1. Stjørdal kommune skjermet navnet til personen som hadde skrevet pasientjournalen med henvisning til arbeidsgivers plikt til å sikre at ansatte ikke utsettes for trakassering, annen utilbørlig adferd, vold eller trusler, jf. arbeidsmiljøloven § 3-4 nr. 3 og 4. Statsforvalteren hadde omgjort kommunens innsynsnektelse, uten at kommunen rettet seg etter vedtaket.

Hovedspørsmålet er om kommunen kan anvende arbeidsmiljøloven § 4-3 til å nekte innsyn i pasientjournalen fordi kommunen mener klagerne vil bruke opplysningene på en krenkende måte overfor kommunens arbeidstaker. Saken reiser også spørsmål om kommunen som underinstans har plikt til å rette seg etter klageinstansens endelige vedtak.

Stjørdal kommune skulle etter ombudets syn ha rettet seg etter Statsforvalterens endelige vedtak i saken. Ombudet ber kommunen gjennomføre Statsforvalterens vedtak.

Stjørdal kommune har videre lagt feil rettsanvendelse til grunn for innsynssaken. Kommunen kan ikke benytte arbeidsmiljøloven § 4-3 for å innskrenke retten til innsyn i pasientjournalen. Etter ombudets oppfatning må unntak fra innsynsretten hjemles i unntaksreglene i pasient- og brukerrettighetsloven § 5-1 andre ledd eller forvaltningsloven § 19 andre ledd bokstav b. Kommunen har ikke vist til konkrete holdepunkter for at det er grunnlag for å holde tilbake den ansattes navn og stilling etter disse bestemmelsene.

Ombudet ber kommunen merke seg ombudets vurderinger av anvendelse av arbeidsmiljøloven § 4-3 i lignende fremtidige saker.

Sakens bakgrunn

A og B (heretter klagerne) klaget over Stjørdal kommunes avgjørelse i en innsynssak. Bakgrunnen for saken er et besøk hos legevakten med deres sønn den 26. september 2018. Etter besøket ble klagerne varslet om at barnevernet hadde mottatt en bekymringsmelding fra legevakten. Meldingen omhandlet besøket på legevakten. Barnevernssaken ble henlagt.

Klagerne ba 4. juni 2019 på vegne av sin sønn, om utskrift av journal fra besøket på legevakten og navn, stilling og formell kompetanse til personen som hadde skrevet journalen. Henvendelsen ble ikke besvart. Klagerne purret flere ganger. I purringene fremgår det blant annet at de ønsker opplysningene for å avklare habilitet og for å vurdere om personen er helsepersonell.

Kommunen svarte 24. oktober 2019 at de hadde valgt å holde tilbake navnet på den som hadde sendt bekymringsmeldingen med hjemmel i arbeidsmiljøloven § 4-3 nr. 3 og nr. 4. Videre skriver kommunen at:

«Grunnlaget for avslaget er at du har spesifisert at du vil bruke navnet til å ettergå den ansattes kvalifikasjoner. Arbeidsgiver har plikt å sørge for at arbeidstakeren ikke utsettes for handlinger som kan oppleves krenkende. Å utgi navnet til en ansatt slik at dens formelle utdanning skal vurderes av eksterne vil kunne føre til at den ansatte blir hengt ut i en konkret sak. Dette er forhold arbeidsgiveren ikke kan tillate.»

Klagerne påklaget avgjørelsen til Statsforvalteren i Trøndelag den 20. januar 2020. I klagen var det presisert at de ønsket utskrift av journalen, og at de ønsket å avklare helsepersonellets habilitet og faglige kompetanse. Sistnevnte var særlig begrunnet med at klagerne mente det var uklart om personen var helsepersonell og om vedkommende hadde fulgt helsepersonelloven § 33 andre ledd ved, uten hinder av taushetsplikt, å inngi bekymringsmeldingen. Klagerne skrev også at det i barnevernsmeldingen fremgår at meldingen er skrevet av en lege, men at legevakten hadde bekreftet at meldingen ikke var skrevet av en lege. De mente derfor dette kunne ha påvirket barnevernssaken, og at det var vesentlig å få avdekket hvem som hadde skrevet meldingen og hvilken stilling vedkommende hadde. Klagerne skrev også at:

«Det er fjernt for oss, og fremstår også som nærmest usaklig, å tillegge oss motiver i retning av å anta at noen i kommunen vil bli utsatt for ubehageligheter ved vår innhenting av saksopplysninger av vesentlig betydning for ivaretakelsen av vår sønns rettigheter i barnevernssaken.»

Klagen ble sendt til Stjørdal kommune som fastholdt sitt syn på at arbeidstakerens beskyttelse etter arbeidsmiljøloven går foran brukerens rett til innsyn etter pasient- og brukerrettighetsloven. Kommunen presiserer videre at de ikke har nektet innsyn i journalen, men at de har holdt tilbake navnet på den som sendte bekymringsmeldingen.

Statsforvalteren opphevet kommunens vedtak den 7. juli 2020 på grunn av feil rettsanvendelse, og ba kommunen behandle kravet om innsyn i pasientjournalen da dette ikke var gjort.

Kommunen fastholdt sitt syn på saken i to brev 19. juni 2020 og 22. september 2020. I det siste brevet presiserer kommunen at de ikke benekter at klagerne har rett til innsyn etter pasient- og brukerrettighetsloven § 5-1, men at arbeidsmiljøloven § 4-3 gir hjemmel til å holde tilbake opplysninger om den ansatte. Kommunen skriver videre at:

«Stjørdal kommune anser at de som har krevd navnet utlevert har til hensikt å bruke det på en måte som ikke er forenlig med arbeidstakerens rettigheter. Dvs. at den eneste hensikten å kreve navnet utlevert er å bruke det på en måte som ikke er forenlig mer arbeidstakerens rettigheter til ikke å bli krenkt.»

Den 6. oktober 2020 anmoder Statsforvalteren kommunen om å oversende pasientjournalen og om en uttalelse fra helsepersonellet som har ført journalen.

Den 22. oktober 2020 sender kommunen Statsforvalteren journalen, men de stiller seg spørrende til hvorfor Statsforvalteren trenger en uttalelse fra helsepersonellet og ber Statsforvalteren oppklare behovet for en slik uttalelse.

Den 16. desember 2020 behandler Statsforvalteren saken på nytt og omgjør Stjørdal kommunes avgjørelse. Klagerne gis rett til innsyn i pasientjournalen, samt rett til å få vite navnet på helsepersonellet som har skrevet journalnotatet. I avgjørelsen fremgår det at:

«Fylkesmannen [nå Statsforvalteren] finner at for å kunne ivareta sin rettssikkerhet har klagerne rett på å få vite hvilket helsepersonell som har skrevet journalnotatet. Fylkesmannen har mottatt journalnotatet og kan ikke se at det inneholder opplysninger som gjør at helsepersonellets navn ikke skal oppgis.»

I brev 21. desember 2020 fastholder kommunen sitt syn på saken og nekter å etterkomme Statsforvalterens endelige vedtak.

Statsforvalteren sendte den 13. januar 2021 saken til Helsedirektoratet og ba direktoratet om en lovforståelse av om arbeidsmiljøloven her går foran pasientens rettigheter etter pasient- og brukerrettighetsloven. Helsedirektoratets svarte at pasienten ikke kan nektes innsyn i journalen med henvisning til helsepersonellets arbeidsmiljø.

Statsforvalteren ber igjen Stjørdal kommune rette seg etter deres vedtak. Siden kommunen fortsatt ikke hadde etterkommet Statsforvalterens henvendelser, sendte Statsforvalteren klagerne utskriften av journalen den 8. desember 2021. Journalen var imidlertid ikke signert med fullt navn, men med initialer som ikke lot seg identifisere. Klagerne ba derfor Statsforvalteren følge opp saken videre.

Kommunen svarte Statsforvalteren 22. desember 2021 at de ikke ser at problemstillingen om en arbeidsgiver kan holde tilbake navnet til en ansatt med hjemmel i arbeidsmiljøloven § 4-3, er vurdert, og at de vanskelig kan sette til side den plikten arbeidsgiveren har til å beskytte sine arbeidstakere mot trakassering.

I brev 24. februar 2022 skriver Statsforvalteren til klagerne at de dessverre ikke har noen sanksjoner til rådighet når kommunen ikke retter seg etter Statsforvalterens vedtak, og at saken er avsluttet fra deres side.

Saken ble så brakt inn for Sivilombudet.

Våre undersøkelser

På bakgrunn av klagen hit og saksdokumentene fant vi grunn til å undersøke saken nærmere med Stjørdal kommune. Ombudets undersøkelser retter seg normalt mot klageinstansens behandling av en sak, men siden Statsforvalteren og kommunen er uenige, valgte vi å rette våre undersøkelser direkte til kommunen.

I vårt brev 21. juli 2022 ba vi kommunen redegjøre for hvilke konkrete holdepunkter som foreligger for at utlevering av navn og stilling til den ansatte vil føre til at den ansatte utsettes for trakassering, annen utilbørlig adferd, vold, trusler eller uheldige belastninger, jf. arbeidsmiljøloven § 4-3 nr. 3 og 4. Vi spurte videre om hvor sannsynlig kommunen mener det er at den ansatte vil utsettes for slik adferd.

Kommunen svarte i brev 5. september 2022 at de ikke har holdt journalen tilbake, men har valgt å holde tilbake/ ta ut etterspurte opplysninger om den ansatte. Grunnlaget for dette er plikten arbeidsgiver har til å beskytte det psykososiale arbeidsmiljøet til en arbeidstaker, jf. arbeidsmiljøloven § 4-3. nr. 3 og nr. 4. De gjentok så at foreldrene i denne saken har spesifisert at de vil bruke navnet til å ettergå den ansattes kvalifikasjoner, og at det at eksterne vil vurdere den ansattes kompetanse vil kunne føre til at den ansatte blir hengt ut i en konkret sak.

Videre skrev kommunen at de «har god grunn til å anse at de som har krevd navnet utlevert har til hensikt å bruke det på en måte som ikke er forenelig med arbeidstakerens rettigheter», og at «kommunen har i dette tilfellet vurdert det dithen at det vil foreligge en reell fare for at opplysningene om ansatte kan benyttes til å krenke den ansatte». Kommunen presiserte at de «anser at det er stor sannsynlighet» for dette, og at «kommunen i denne saken ikke kan se at foreldrene har noen god begrunnelse for å skulle få tilgang til navnet til den ansatte annet enn å bruke det for å krenke den ansatte». Kommunen viste også til at i dagens internettbaserte samfunn vil uthenging av en ansatt kunne få store konsekvenser for den ansatte, og at «[k]ommunen anser at konsekvensen for at den ansatte utsettes for handlinger som er krenkende etter arbeidsmiljøloven er større en behovet for foreldrene å få vite hvilket helsepersonell som varslet barnevernet».

Kommunen påpekte også at hvis kommunen «ikke skal ha muligheten til å utøve de krav som arbeidsmiljøloven stiller til oss som arbeidsgiver blir det vanskelig å beskytte arbeidstakerne mot krenkelser. Dette vil igjen også føre til at andre ansatte igjen vil vegre seg for å varsle til barnevernet. Det er ikke ønskelig at terskelen for å varsle til barnevernet økes».

Avslutningsvis ba vi kommunen redegjøre for hvilken adgang de mener å ha til ikke å rette seg etter klageinstansens vedtak. Kommunen svarte at de hadde valgt ikke å følge Statsforvalteren på grunn av konsekvensen av at navnet ble utlevert. Kommunen viste også til at de heller ikke anså at Statsforvalteren hadde foretatt en vurdering av de problemstillinger som kommunen har løftet.

Klagerne hadde merknader til kommunens svar på vår undersøkelse. I brev 21. september 2022 påpekte klagerne at kommunen ikke synes å ha fått med seg at en viktig grunn til at de ønsker navn og stilling opplyst, er knyttet til anvendelsen og forståelsen av helsepersonelloven § 33 andre ledd om helsepersonells opplysningsplikt til barnevernet, og om vedkommende kan ha brutt taushetsplikten etter helsepersonelloven § 21. For å være i stand til å kontrollere om personen som har skrevet journalnotatet omfattes av definisjonen av helsepersonell i helsepersonelloven, er klagerne avhengige av å få vite navn og stilling.

Stjørdal kommune svarte at de mente brevet forsterker kommunens oppfatning om at foreldrene vil bruke navnet på den ansatte på en slik måte at den vil stride mot arbeidsgiverens plikter etter arbeidsmiljøloven § 4-3. Kommunen la særlig vekt på at klagerne ville klarlegge om den ansatte har relevant utdanning/praksis for å inneha en helsefaglig stilling på legevaktnivå. Kommunen påpekte videre at det i brevet var stilt spørsmål om den ansatte har brutt taushetsplikten ved at det ble sendt varsel til barnevernet jf. helsepersonelloven § 33 andre ledd, og at denne anførselen var ny, og ikke har vært vurdert av kommunen.

I sine avsluttende merknader viste klagerne igjen til at det er behov for å avklare om personen som behandlet sønnen deres, var helsepersonell. Klagerne nevnte igjen behovet for å kontrollere om helsepersonelloven § 33 andre ledd var fulgt i saken, og at deres tilnærming til saken omfatter ene og alene behovet for å ivareta rettssikkerheten for deres sønn og familien ved den antatt mangelfulle helsehjelpen knyttet til legevaktbesøket og inngivelsen av meldingen til barneverntjenesten. De presiserte avslutningsvis at de anså at det i denne saken ikke foreligger en eneste indikasjon som tilsier at den ansatte vil bli utsatt for represalier eller noen form for krenkelser. «Etter vår oppfatning fremstår derfor kommunens kraftfulle bekymring for det psykososiale arbeidsmiljøet ved den stedlige legevakten som overdrevet og konstruert.»

Sivilombudets syn på saken

Hovedspørsmålet i saken for Sivilombudet er om pasientjournalen ble utlevert i tråd med pasient- og brukerrettighetsloven § 5-1 når navnet på personen som har skrevet pasientjournalen er skjermet med henvisning til Stjørdal kommunes arbeidsgiveransvar for å ivareta ansattes psykososiale arbeidsmiljø etter arbeidsmiljøloven § 4-3. Ombudet har imidlertid først noen merknader til kommunens plikt til å rette seg etter Statsforvalteren som overordnet klageorgan.

Plikt til å følge overordnet forvaltningsorgan

Statsforvalteren behandler klager over kommunens avgjørelser, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 7-2. Videre følger det av pasient- og brukerrettighetsloven § 7-7 at forvaltningslovens regler om klage over enkeltvedtak gjelder så langt den passer. Etter forvaltningslovens klageordning (fvl. §§ 28 til 34) blir klagen endelig avgjort av et annet forvaltningsorgan enn det som traff det opprinnelige vedtaket. Systemet etter forvaltningsloven er at klageinstansen selv kan treffe nytt vedtak i saken, jf. forvaltningsloven § 34 fjerde ledd, og at dette vedtaket er bindende for partene.

Klagen over kommunens avslag på innsyn har vært behandlet flere ganger av Statsforvalteren som har gitt klagerne medhold. Saken har også vært innom Helsedirektoratet som også mente arbeidsmiljøloven ikke kunne benyttes til å nekte innsyn. I Statsforvalterens avgjørelse 16. desember 2020 omgjorde Statsforvalteren kommunens avgjørelse og ga klageren rett til innsyn i pasientjournalen, samt rett til å få vite navnet på personen som har skrevet journalnotatet.

Stjørdal kommune har ikke fulgt Statsforvalteren som overordnet organ. Kommunen har svart at de ikke rettet seg etter Statsforvalterens vedtak fordi de fant at verken Statsforvalteren eller Helsedirektoratet i tilstrekkelig grad hadde vurdert saken opp mot arbeidsmiljøloven § 4-3. Kommunen antydet også at de mente Statsforvalteren ikke hadde arbeidsrettslig kompetanse til å vurdere spørsmålet. «Kommunen sitter av den grunn igjen med et vedtak fra Statsforvalteren som vi vanskelig kan forhold oss til.»

Ombudet deler ikke kommunens oppfatning om at Statsforvalteren og Helsedirektoratet ikke i tilstrekkelig grad har behandlet kommunens anførsler om rekkevidden av arbeidsmiljøloven § 4-3. Begge forvaltningsorganene kom til at kommunens rettsanvendelse er feil. Kommunen har, uavhengig av sin vurdering av rettmessigheten av Statsforvalterens vedtak, en plikt etter loven til å følge den avgjørelsen overordnet myndighet har tatt.

Stjørdal kommune hadde derfor plikt til å rette seg etter Statsforvalterens vedtak 16. desember 2020. Kommunen bes gjennomføre Statsforvalterens vedtak, og merke seg plikten til å følge overordnet instans i fremtidige saker.

Skjerming av navnet på personen som har skrevet journalen, jf. aml. § 4-3

Spørsmålet er om Stjørdal kommune kan skjerme navnet på personen som har skrevet pasientjournalen med henvisning til arbeidsmiljøloven § 4-3.

Pasienter og brukere har rett til innsyn i pasientjournalen til pasienten, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 5-1 første ledd. Innsynsretten gjelder som hovedregel også for foreldre til barn under 16 år, jf. bestemmelsens fjerde ledd, jf. § 3-4. Det er også lagt til grunn av kommunen at klagerne har rett til innsyn etter helselovgivningen.

Det skal fremgå av pasientjournalen hvem som har ført opplysningene, jf. krav om journalens innhold i helsepersonelloven § 40 andre ledd og pasientjournalforskriften § 10 andre ledd. Helsepersonell har videre en plikt til å nedtegne i pasientjournalen om det er gitt opplysninger til barneverntjenesten og hvilke opplysninger som er gitt, jf. helsepersonelloven § 40 første ledd og pasientjournalforskriften § 7 b).

Klagerne fikk til slutt innsyn i pasientjournalen, men det var ikke mulig for dem å identifisere hvem som hadde skrevet journalen. Retten til innsyn i pasientjournal, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 5-1, og de opplysninger som skal inngå, kan ikke begrenses av at deler av journalopplysningene ikke lar seg lese. Etter ombudets oppfatning omfattet klagernes rett til innsyn i pasientjournalen derfor også retten til å vite hvem som har skrevet journalen, jf. helsepersonelloven § 40. Dette synes også lagt til grunn av Stjørdal kommune og Statsforvalteren.

Unntak fra retten for pasienten eller brukeren til innsyn i pasientjournalen er angitt i pasient- og brukerrettighetsloven § 5-1 andre ledd. Terskelen for å nekte innsyn er at «dette er påtrengende nødvendig for å hindre fare for liv eller alvorlig helseskade for pasienten eller brukeren selv, eller innsyn er klart utilrådelig av hensyn til personer som står vedkommende nær». De høye tersklene for å avslå innsyn i journal er et uttrykk for et sterkt vern om rett til innsyn i journal.

Forvaltningsloven § 19 andre ledd bokstav b gir også et forvaltningsorgan mulighet til unntaksvis å nekte å utlevere opplysninger som en part normalt har rett på. Vilkåret er at opplysningene ikke er av «vesentlig betydning for en part» og at det foreligger «særlige grunner» for at opplysningene ikke bør meddeles videre. Anvendelsen av denne bestemmelsen for offentlige ansatte som sender bekymringsmeldinger til barnevernet, er nærmere omtalt i Bufdirs saksbehandlerrundskriv for barneverntjenestens (sist oppdatert 17. desember 2019) I punkt 5.6 «Beskyttelse av kilder» fremgår det at:

«Opplysninger om melders identitet, inkludert offentlig ansatte og yrkesutøvere med opplysningsplikt, kan unntas partsoffentlighet i medhold av forvaltningsloven § 19 annet ledd bokstav b når det er særlige grunner til at opplysningene ikke bør meddeles videre. Et eksempel på en slik situasjon kan være at det er grunn til å frykte at en melder vil bli utsatt for alvorlige represalier. Det er et vilkår at det ikke er av vesentlig betydning for parten å gjøre seg kjent med hvem som har meldt bekymring. I vurderingen må det foretas en avveining mellom behovet for hemmeligholdelse og partens behov for innsyn.»

Forholdet mellom rett til innsyn i pasientjournal og unntaket for retten til partsinnsyn etter forvaltningsloven § 19 andre ledd bokstav b, tar ombudet ikke stilling til.

Kommunen har ikke vist til at unntakene i pasient- og brukerrettighetsloven § 5-1 eller forvaltningsloven § 19 andre ledd bokstav b gir grunn til å skjerme navnet til personen som har skrevet journalen. Kommunen har vist til arbeidsmiljøloven § 4-3 nr. 3 og 4 som grunnlag for å nekte innsyn i den del av pasientjournalen som inneholder navnet. Arbeidsmiljøloven § 4-3 om krav til det psykososiale arbeidsmiljøet nr. 3 og 4 lyder:

(3)  Arbeidstaker skal ikke utsettes for trakassering eller annen utilbørlig opptreden.

(4)  Arbeidstaker skal, så langt det er mulig, beskyttes mot vold, trusler og uheldige belastninger som følge av kontakt med andre.

Bestemmelsen angir generelle plikter for hvordan arbeidsgiver skal organisere arbeidsplassen og arbeidet for å sikre det psykososiale arbeidsmiljøet. Forarbeidene til arbeidsmiljøloven § 4-3 er begrensede, men det er vist til at «[h]vilke tiltak som eventuelt skal iverksettes må vurderes konkret i det enkelte tilfelle. Det kan for eksempel dreie seg om opplæringstiltak, organisatoriske tiltak eller bruk av sikkerhetsutstyr, alt etter hvilket risikobilde som foreligger», se Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 307-308. Bestemmelsen synliggjør arbeidsgivers plikt til å tilrettelegge for at ansatte ikke skal utsettes for uønskede hendelser. Det er ingen holdepunkter for at bestemmelsen gir grunnlag for å innskrenke andre lovbestemte rettigheter som rett til innsyn i pasientjournal. Arbeidsmiljølovens bestemmelse om arbeidsgivers plikt til å sørge for et forsvarlig arbeidsmiljø og hindre trakassering eller uheldige belastninger, må forstås som plikt til å sette i verk tiltak som er nødvendig for å hindre slike konsekvenser som nevnt der, og som kan være en følge av de oppgaver og plikter som gjelder virksomheten. Etter ombudets oppfatning, må arbeidsgiver vise til at vilkårene i andre hjemler enn arbeidsmiljøloven § 4-3 er oppfylt, for å nekte retten til innsyn i pasientjournal.

Som ombudet har vist til over, er det egne regler om unntak fra retten til innsyn i journal i pasient- og brukerrettighetsloven og i saksdokumenter etter forvaltningsloven § 19. Det er tersklene og avveiningene disse bestemmelsene gir anvisning på som kan lede til at det kan gjøres unntak fra retten til innsyn i pasientjournalen. Ombudet utelukker ikke at det kan forekomme situasjoner der faren for konsekvenser av å gi innsyn er så alvorlige at det kan tenkes at innsyn ikke bør gis. Det er i så fall mer nærliggende å bygge på nødrettsbetraktninger og ikke i arbeidsmiljølovens regler. Ombudet viser her til sine tidligere uttalelser hvor spørsmålet var om hensynet til arbeidsmiljøet kunne hjemle utelukkelse fra sosialkontor, se Sivilombudets årsmelding for 1990 side 48 og Sivilombudets årsmelding for 1998 side 187.

Kommunen har i sine svar til Statsforvalteren og ombudet også vist til at dersom navnet på helsepersonellet utleveres, vil dette føre til at helsepersonells terskel for å melde ifra til barnevernet kan bli for høy. Etter ombudets syn er dette et moment som først og fremst hører hjemme som ledd i lovgivers vurdering av innholdet i reglene. Utover den generelle regelen i forvaltningsloven § 19 andre ledd bokstav b, som er omtalt over, har det momentet kommunen peker på, ikke gitt seg utslag i reglene om innsyn. I forvaltningsloven § 19 andre ledd synes det etter ordlyden overveid av lovgiver at offentlige ansatte ikke har en større beskyttelse mot å bli eksponert ved innsyn enn det som følger av bestemmelsen.

Uavhengig av det rettslige grunnlaget kommunen har vist til, er det etter ombudets syn ikke pekt på konkrete holdepunkter for at det foreligger reell fare for krenkelser av den ansatte. I kommunens begrunnelse for å nekte utlevering av den ansattes navn er det vist til at klagerne har spesifisert at de vil bruke navnet til å ettergå den ansattes kvalifikasjoner, og at det vil kunne føre til at den ansatte blir hengt ut i en konkret sak.

Klagerne har på sin side opplyst at de ønsker å vite navnet på den som har skrevet journalen for å vurdere forsvarligheten i saksbehandlingen i forhold til både habilitet og faglig kompetanse. De har vist til at det var grunn til å vurdere om helsepersonellet ikke hadde fulgt helsepersonelloven § 33 andre ledd og brutt taushetsplikt ved å inngi bekymringsmeldingen. Klagerne har videre opplyst at det er viktig å få vite om vedkommende var helsepersonell for å få oppklart en eventuell uklarhet hos barnevernet. Klagerne har flere ganger påpekt at de kun ønsker å ivareta familiens rettssikkerhet og ikke å utsette den ansatte for ubehageligheter.

Slik saken er opplyst for ombudet, har Stjørdal kommune med generelle karakteristikker tydeliggjort sin bekymring for arbeidsmiljøet til sin ansatte, men ikke vist til konkrete holdepunkter for at det er grunnlag for å holde tilbake den ansattes navn eller stilling etter pasient- og brukerrettighetsloven § 5-1 eller forvaltningsloven § 19 andre ledd bokstav b. Kommunens vurderinger synes bygget på antagelser om at det foreligger en reell far for krenkelse og at det er sannsynlig, uten at konkrete holdepunkter som underbygger antakelsene er tilkjennegitt overfor ombudet. Retten til innsyn i pasientjournaler følger av pasient – og brukerrettighetsloven, og klagerne har vist til saklige grunner for å få innsyn i hvem som har skrevet pasientjournalen og vedkommendes stilling. Å få vite navn og stilling på den som har skrevet pasientjournalen er viktig for at klagerne skal kunne vurdere habilitet, om vedkommende var helsepersonell og om vilkårene i helsepersonelloven § 33 andre ledd var oppfylt.

På denne bakgrunn er ombudet kommet til at Stjørdal kommune har lagt feil rettsanvendelse til grunn for å innskrenke retten til innsyn i pasientjournalen. Arbeidsmiljøloven § 4-3 kan ikke anvendes for å holde tilbake navn og stilling til den ansatte. Kommunen har videre ikke vist til konkrete holdepunkter for at det er grunnlag for å holde tilbake den ansattes navn og stilling etter pasient- og brukerrettighetsloven § 5-1 eller forvaltningsloven § 19 andre ledd bokstav b. I alle fall fremstår klagernes krav om innsyn som å være av vesentlig betydning for at de skal kunne ivareta sin rettssikkerhet.

Ombudet og Statsforvalteren har på denne bakgrunn kommet til samme resultat i saken. Stjørdal kommune bes rette seg etter Statsforvalterens endelige avgjørelse i saken. Kommunen bes også merke seg ombudets vurderinger av anvendelsen av arbeidsmiljøloven § 4-3 i denne saken.

Utlevering av pasientjournalen

Avslutningsvis vil ombudet gi noen merknader til Stjørdal kommunes behandling av kravet om innsyn i pasientjournalen.

Kommunen har flere ganger presisert at de ikke har holdt tilbake pasientjournalen, men at de holder tilbake navnet på den som har skrevet journalen. Kommunen ga likevel aldri ut journalen i sladdet versjon, til tross for at klagerne ba kommunen om dette flere ganger. Klagerne mottok ikke journalen før Statsforvalteren innhentet journalen fra kommunen og videresendte den.

På bakgrunn av de mange henvendelsene fra klagerne hvor de presiserer at de ønsker innsyn i pasientjournalen, var det etter ombudets oppfatning klart at klagerne ønsket å få utlevert journalen og ikke kun navnet på personen som hadde skrevet den. Dersom kommunen bare mente å holde tilbake navnet på den som hadde skrevet journalen, burde de sendt ut en sladdet versjon av pasientjournalen hvor navnet ikke fremgikk. Ved ikke å ikke utlevere journalen, har kommunen etter ombudets mening holdt tilbake pasientjournalen i strid med pasient- og brukerrettighetsloven § 5-1.

Siden klagerne nå har fått journalen fra Statsforvalteren er det ikke grunn til å be kommunen vurdere dette på nytt, men ombudet ber Stjørdal kommune merke seg ombudets syn på saksbehandlingen.

Konklusjon

Stjørdal kommune har plikt til å rette seg etter Statsforvalterens endelige vedtak i saken. Kommunen bes gjennomføre Statsforvalterens vedtak.

Ombudet er videre kommet til at retten til innsyn i pasientjournal ikke kan innskrenkes under henvisning til arbeidsgivers plikt til å tilrettelegge for et godt psykososialt arbeidsmiljø. Etter ombudets oppfatning må unntak fra innsynsretten hjemles i unntaksreglene i pasient- og brukerrettighetsloven § 5-1 andre ledd eller forvaltningsloven § 19 andre ledd bokstav b. Kommunen har ikke vist til konkrete holdepunkter for at det er grunnlag for å holde tilbake den ansattes navn og stilling etter disse bestemmelsene.

Kommunen bes merke seg ombudets vurderinger av anvendelsen av arbeidsmiljøloven § 4-3 i lignende fremtidige saker.

Får ikke innsyn i digital politikerportal

Mange kommuner bruker digitale løsninger i forbindelse med forberedelse av de folkevalgtes møter. Sivilombudet har på bakgrunn av en innsynsklage undersøkt bruken av Larvik kommunes digitale «politikerportal».

Politikerportalen er en nettløsning der alle saker som skal til behandling i kommunestyret gjøres tilgjengelige for medlemmene. Verken Sivilombudet eller Statsforvalteren har hatt tilgang til denne nettløsningen i forbindelse med behandlingen av denne saken. Sivilombudet konkluderer likevel med at mye tyder på at det foregår saksbehandling i portalen som det urettmessig ikke gis innsyn i. Dette kan gjelde mange kommuner i landet.

Mulig brudd på kommuneloven, forvaltningsloven og offentleglova

Mange kommuner bruker digitale løsninger i forbindelse med forberedelse av de folkevalgtes møter. Larvik kommune benytter en nettløsning kalt «politikerportalen» til forberedelse av møter i folkevalgte organer.  Denne løsningen har en funksjon, «bobla», der det i forkant av møter sendes inn skriftlige forslag til vedtak.

Østlands-Posten krevde innsyn i «bobla» i politikerportalen, men fikk avslag. Statsforvalteren i Vestfold og Telemark opprettholdt kommunens vedtak om å nekte klageren innsyn i «bobla», og Sivilombudet har undersøkt Statsforvalterens behandling av klagen.

Sivilombudet mener mye tyder på at det foregår saksbehandling i politikerportalen som skal skje i offentlige møter.

– Vi har forståelse for at det kan være ønskelig å benytte digitale verktøy i forberedelsen av møtene, og at portalen kan være til stor hjelp. Dersom portalen brukes slik at det også utveksles informasjon mellom medlemmene i organet om behandlingen av saken, vil det være saksbehandling. Behandling av saker i folkevalgte organer skal etter kommuneloven være offentlig og skje i møter, sier sivilombud Hanne Harlem.

– Når forvaltningen tar i bruk digitale verktøy må den også sørge for at bruken skjer innenfor de rettslige rammene som gjelder – slik som reglene i forvaltningsloven, offentleglova og kommuneloven. I Larvik kommune kan det se ut som om dette ikke er tilfellet, sier Harlem.

Sivilombudet konkluderte med at klageren måtte gis innsyn i politikerportalen dersom det i realiteten foregår saksbehandling som etter loven skal skje i offentlige møter.

Statsforvalteren i Vestfold og Telemark oppfyller ikke rollen som klageinstans

Sivilombudet har i saken vurdert Statsforvalterens behandling av spørsmålet om innsyn. Statsforvalteren fikk ikke innsyn i «bobla», og traff derfor avgjørelse uten å ha sett innholdet i portalen.

– Slik vi ser det, har Statsforvalteren ikke oppfylt kravene om at klageinstansen skal sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst og foreta en reell og selvstendig prøving av saken, sier Hanne Harlem.

Kan gjelde mange kommuner

– Vi er kjent med at flere kommuner bruker liknende verktøy i forbindelse med folkevalgte organers forberedelser til møter og har derfor bedt Statsforvalteren i Vestfold og Telemark om å være oppmerksom på at dette kan forekomme også i andre kommuner, avslutter sivilombud Hanne Harlem.

Sivilombudet ber Statsforvalteren behandle saken på nytt innen 20. januar.

Les uttalelsen fra Sivilombudet: Innsyn i møteportal for folkevalgte i kommune («politikerportalen»)

Kontakt

For mer informasjon, kontakt:

Trude Julie Dommerud, kommunikasjonssjef, Sivilombudet

Mobil: 98435516

E-post: tjd@sivilombudet.no

  • Forside
  • Uttalelser
  • Innsyn i møteportal for folkevalgte i kommune («politikerportalen»)

Innsyn i møteportal for folkevalgte i kommune («politikerportalen»)

Saken gjelder krav om innsyn i Larvik kommunes digitale «politikerportal». Politikerportalen er en webløsning der alle saker som skal til behandling i folkevalgte organer gjøres tilgjengelige for medlemmene av de folkevalgte organene. Politikerportalen har en funksjon kalt «bobla» der de folkevalgte i forkant av møtene kan sende inn skriftlige forslag til vedtak. Forslagene kan fremsettes, tilbaketrekkes og endres frem til det folkevalgte organet trer sammen i møte og eventuelt voterer over forslaget.

Statsforvalteren stadfestet kommunens avvisning av kravet om innsyn i «bobla». Forslagene i «bobla» var etter Statsforvalterens vurdering ikke ferdigstilte dokumenter før de ble lagt frem i det aktuelle folkevalgte organets møte, jf. offentleglova § 4. I forbindelse med Sivilombudets undersøkelser skrev Statsforvalteren at politikernes forslag i «bobla» ikke er omfattet av virkeområdet til offentleglova § 16 første ledd bokstav a om saksframlegg.

Sivilombudet kom til at medlemmer av kommunale folkevalgte organer kan utarbeide «saksframlegg med vedlegg», men at offentleglova § 16 første ledd bokstav a ikke omfatter saksbehandling som er møtepliktig etter kommuneloven § 11-2 første ledd. Ombudet mente mye talte for at det foregikk møtepliktig saksbehandling i «bobla», og at kommunen ikke hadde overholdt krav til kunngjøring, saksliste og møteoffentlighet. Dersom medlemmenes aktivitet i «bobla» skulle vært gjort i møte etter kommuneloven § 11-2, mente ombudet at møteoffentlighetsprinsippet som ligger til grunn for kommuneloven § 11-5 ga rett til innsyn i den møtepliktige aktiviteten, så langt aktiviteten ikke oppfylte vilkårene i § 11-5 andre eller tredje ledd om møtelukking.

Ombudet mente videre at Statsforvalteren ikke hadde oppfylt kravene til klageinstansens utrednings- og prøvingsplikt. Ombudet var også i tvil om politikerportalen, slik bruken av den var beskrevet i denne saken, var forenlig med forvaltningslovens, offentleglovas og kommunelovens rettslige rammer for saksbehandlingen. Ombudet ba Statsforvalteren være oppmerksom på at tilsvarende problemstilling også kunne oppstå i andre kommuner.

Ombudet ba Statsforvalteren behandle saken på nytt og om å bli underrettet om utfallet innen 20. januar 2023.

Sakens bakgrunn

Saken gjelder innsyn i Larvik kommunes digitale «politikerportal». Politikerportalen er en webløsning der alle saker som skal til behandling i folkevalgte organer gjøres tilgjengelige for medlemmene av de folkevalgte organene. Politikerportalen har en funksjon kalt «bobla» der de folkevalgte i forkant av møtene kan sende inn skriftlige forslag til vedtak. Forslagene kan fremsettes, tilbaketrekkes og endres frem til det folkevalgte organet trer sammen i møte og eventuelt voterer over forslaget. Forslagene blir stort sett publisert dagen før de skal behandles i slike møter, men for ettermiddagsmøtene blir forslagene publisert på formiddagen samme dag som møtene avholdes.

Redaktør A (heretter klageren) i Østlands-Posten krevde innsyn i «bobla» i politikerportalen. Larvik kommune avviste 10. desember 2021 kravet. Kommunen skrev at forslagene i «bobla» ikke er å anse som «ferdigstilte» dokumenter før det eventuelt blir votert over dem i møtet, fordi de folkevalgte inntil votering har anledning til å fremsette, trekke og endre forslagene, jf. offentleglova § 4 andre ledd tredje punktum. Kommunen kom etter en konkret vurdering til at det ikke skulle gis merinnsyn.

Klageren påklaget avgjørelsen til Statsforvalteren i Vestfold og Telemark. Statsforvalteren stadfestet 13. januar 2022 kommunens avvisning, fordi forslagene i «bobla» etter Statsforvalterens vurdering ikke er «ferdigstilte» før det folkevalgte møtet er avholdt, jf. offentleglova § 4 andre ledd tredje punktum. Klageren ba om en ny vurdering, men Statsforvalteren svarte at det ikke var fremsatt opplysninger som gir grunn til å endre deres avgjørelse i saken.

Klageren brakte deretter saken inn for Sivilombudet.

Våre undersøkelser

Vi fant grunn til å undersøke saken nærmere med Statsforvalteren i Vestfold og Telemark.

Vi ba Statsforvalteren redegjøre for hvilke undersøkelser den har gjort i forbindelse med klagebehandlingen av politikerportalens innhold og hvilken aktivitet som foregår i portalen. Dersom Statsforvalteren hadde fått innsyn i portalen, ba vi Statsforvalteren redegjøre for hvilken aktivitet som foregår i portalen og oversende eventuell dokumentasjon. Dersom Statsforvalteren ikke hadde fått innsyn i portalen, spurte vi om saken har vært tilstrekkelig opplyst i forbindelse med Statsforvalterens behandling.

Statsforvalteren svarte at den ikke hadde hatt mulighet til å se innholdet i portalen, fordi kommunen mente det ville være uhensiktsmessig å gi Statsforvalteren midlertidig tilgang til den. Begrunnelsen for dette var at det ikke var mulig å slette brukere som først har fått tilgang. Statsforvalteren bemerket at det ikke er vanlig at allmennheten gis tilgang til digitale saksbehandlings- og arkivsystemer i forvaltningsorganer, siden det vanlige er at innsyn gis gjennom offentlige postjournaler eller digitale innsynsløsninger. Statsforvalteren opplyste videre at den i forbindelse med klagebehandlingen og henvendelsen fra ombudet hadde vært i ny kontakt med kommunen om portalens innhold og funksjoner.

Videre ba vi Statsforvalteren vurdere politikerportalen i lys av rettskilder knyttet til offentleglova § 16 første ledd bokstav a og kommuneloven § 11-2 første ledd. Vi spurte om kommunestyrerepresentantenes aktivitet i portalen er en form for saksbehandling som etter kommuneloven § 11-2 første ledd skal gjøres i møter, og om dokumenter som legges frem der er «saksframlegg med vedlegg» etter offentleglova § 16 første ledd bokstav a.

Statsforvalteren svarte at aktiviteten i «bobla» tenderer mot saksbehandling som etter kommuneloven § 11-2 skal gjøres i møter. Statsforvalteren skrev imidlertid at det ikke er tvilsomt at det er de folkevalgte selv som har utarbeidet dokumentene i portalen. Videre mente Statsforvalteren at det er på det rene at dokumentene må ses som et ledd i den politiske behandlingen i møtet, og ikke som en del av et saksframlegg eller vedlegg som er lagt frem for det folkevalgte organet. Statsforvalteren kunne heller ikke se at kommuneloven forbyr at folkevalgte fremmer forslag til vedtak forut for møte, så lenge forslaget også blir fremmet i selve møtet. Statsforvalteren viste til at «bobla» er laget for å samle forslag som blir fremmet i en felles portal, og sikre at det politiske sekretariatet får med seg alle forslagene som tidligere ble sendt på e-post.

Til slutt ba vi Statsforvalteren vurdere om de gjengitte rettskildene om tolkningen av offentleglova § 16 første ledd bokstav a har betydning for om dokumentene i politikerportalen er «ferdigstilt» etter offentleglova § 4 andre ledd tredje punktum.

Statsforvalteren skrev først at saksframlegg med vedlegg som administrasjonen fremsetter gjennom politikerportalen er ferdigstilte dokumenter etter offentleglova § 4, men at saksframleggene ikke anses å være del av klagerens innsynskrav. Derimot mente Statsforvalteren at de folkevalgtes aktivitet i «bobla» må knyttes opp mot selve vedtaksbehandlingen i møtet, og at aktiviteten ikke er dokumenter utarbeidet som støtte til beslutningsgrunnlaget. Videre bemerket Statsforvalteren at det i vårt undersøkelsesbrev kun var vist til synspunkter i en kommentarutgave, som har noe begrenset rettskildeverdi. Statsforvalteren mente synspunktene i kommentarutgaven verken kan leses direkte av lovens ordlyd eller forarbeider, og at de aktuelle forarbeidene omtaler forslag som blir lagt frem for organet, ikke forslag til vedtak fra organet selv. Statsforvalteren var derfor av den oppfatning at dokumentene i «bobla» ikke er omfattet av virkeområdet til offentleglova § 16 første ledd. Avslutningsvis skrev Statsforvalteren at allmennhetens innsynsrett normalt ivaretas gjennom offentlige journalposter, digitale innsynsløsninger og protokoller fra politiske møter.

Sivilombudets syn på saken

1. Vurdering av krav til offentlighet – offentleglova og kommuneloven

1.1.  Rettslige utgangspunkter

Spørsmålet i saken er om klageren har rett til innsyn i den aktiviteten som foregår i «bobla». Både offentleglova og kommuneloven har regler som stiller krav til offentlighet ved saksbehandling i kommunale folkevalgte organer.

Etter offentleglova er hovedregelen at alle kan kreve innsyn i forvaltningens saksdokumenter, så lenge ikke annet følger av lov eller forskrift med hjemmel i lov, jf. § 3. Offentleglova § 14 bestemmer at et organ kan gjøre unntak fra innsyn for organinterne dokumenter, men denne unntaksregelen gjelder ikke for «saksframlegg med vedlegg til eit kommunalt … folkevalt organ», jf. § 16 første ledd bokstav a.

Etter kommuneloven § 11-5 første ledd er hovedregelen at alle har rett til å overvære møter i folkevalgte organer, så lenge ikke annet følger av unntakene i andre til fjerde ledd. Etter kommuneloven § 11-2 første ledd «skal» folkevalgte organer ikke bare «treffe vedtak», men også «behandle saker» i slike møter som er åpne for offentligheten.

Ombudet har i likhet med Statsforvalteren ikke fått innsyn i portalen hvor dokumentene som klageren har bedt om innsyn i utarbeides, deles og lagres. Vurderingen av saken er derfor basert på hvordan portalens innhold og funksjoner er beskrevet av kommunen.

1.2.  Er dokumentene som medlemmene av de folkevalgte organene utarbeider i «bobla» «saksframlegg med vedlegg» etter offentleglova § 16 første ledd bokstav a?

Det første spørsmålet er om dokumenter som medlemmer av organet utarbeider og legger inn i portalen er «saksframlegg med vedlegg», og som det dermed er rett til innsyn i etter offentleglova § 16 første ledd bokstav a.

Statsforvalteren skriver at aktiviteten i «bobla» er begrenset til at medlemmer av de folkevalgte organene legger inn forslag til vedtak. Forslagene til vedtak er etter Statsforvalterens syn ikke dokumenter utarbeidet som støtte til beslutningsgrunnlaget, men heller dokumenter knyttet opp mot selve vedtaksbehandlingen i organenes møter. Statsforvalteren skriver videre at offentleglova § 16 første ledd bokstav a kun omfatter dokumenter som er lagt frem for organet, ikke forslag til vedtak fra organet selv.

Spørsmålet er om enkeltstående medlemmer av de folkevalgte organenes forslag til vedtak er «saksframlegg med vedlegg» etter offentleglova § 16 første ledd bokstav a.

Som det vil fremgå, er ombudet enig med Statsforvalteren i at forslag som de folkevalgte fremmer i forbindelse med organets egen behandling av en sak, ikke er «saksframlegg med vedlegg» i henhold til offentleglova § 16 første ledd bokstav a. Ombudet har likevel funnet grunn til å behandle spørsmålet om hva som er omfattet av «saksframlegg med vedlegg» i noe større bredde, fordi dette har vært et sentralt tema i saken.

Den naturlige språklige forståelsen av «saksframlegg» tilsier ikke noe mer enn at dokumentet må inneholde en fremleggelse av en sak for det folkevalgte organet. Et enkeltstående medlem av det folkevalgte organet er ikke selv omfattet av «kommunalt eller fylkeskommunalt folkevalt organ» i § 16 førte ledd bokstav a, og kan derfor, språklig sett, legge frem saker for organet som den folkevalgte er medlem av.

Bestemmelsens forhistorie peker riktignok mot at det kun er kommuneadministrasjonen og innstillende folkevalgte organer som kan fremsette «saksframlegg med vedlegg». I offentlighetsloven 1970 § 5 tredje ledd sto det opprinnelig at bestemmelsen gjaldt «innstilling som administrasjonen gir». I Ot.prp. nr. 4 (1981–1982) punkt 12 på side 49 fremgikk det at bestemmelsen gjaldt «innstillinger fra utvalg i kommuneforvaltningen og innstillinger fra administrasjonen og etatsjefer til forskjellige kommunale organer». I 1992 ble bestemmelsen utvidet til også å omfatte «innstilling fra folkevalgte organer når vedtak skal treffes av kommunestyre eller fylkesting». Slik lød offentlighetsloven 1970 § 5 tredje ledd frem til hele tredje ledd i 2000 ble endret til å gjelde for «saksframlegg med vedlegg som blir gitt til et kommunalt eller fylkeskommunalt folkevalgt organ».

Formuleringen «saksframlegg med vedlegg» i offentlighetsloven 1970 § 5 tredje ledd er senere videreført i den någjeldende offentleglova § 16 første ledd bokstav a. Selv om endringen språklig sett innebærer en utvidelse ved at den ikke lenger avgrenser hva som må være dokumentets avsender, fremgikk det av Ot.prp. nr. 56 (1999–2000) punkt 12, merknader til § 5, på s. 45 at lovgiver ikke tok sikte på noen realitetsendring utover å omfatte «vedlegg». I Ot.prp. nr. 102 (2004–2005) punkt 16, står det på side 126 at offentleglova § 16 første ledd bokstav a viderefører offentlighetsloven 1970 § 5 tredje ledd, og videre at § 16 første ledd bokstav a «gjeld både for saksforslag med vedlegg frå administrasjonen til eit folkevalt organ og for saksforslag med vedlegg frå eitt folkevalt organ til eit anna». Denne forarbeidsuttalelsen utelukker ikke nødvendigvis andre avsendere enn de nevnte. Sammenholdt med de tidligere forarbeidsuttalelsene om at formuleringen «saksframlegg med vedlegg» ikke innebar noen realitetsendring, kan det likevel synes som at lovgiver her mente å gi en uttømmende oppregning av mulige avsendere.

Samtidig kommer som nevnt ikke noen slik personell avgrensning til uttrykk i ordlyden til den någjeldende offentleglova § 16 første ledd bokstav a. Tvert imot er bestemmelsen naturlig å lese som at den omfatter enhver avsenders fremlegg av en sak for organet, herunder saksframlegg fra organets medlemmer. En personell avgrensning mot medlemmene vil derfor innebære en innskrenkende tolkning av bestemmelsens ordlyd. Mot en slik innskrenkende tolkning taler også at innlegg med tilsvarende innhold er offentlige dersom de fremsettes i organets møter, jf. kommuneloven § 11-5 om møteoffentlighet.

Det fremgår av blant annet Ot.prp. nr. 42 (1991–1992) at offentleglova § 16 første ledd bokstav a kun omfatter det «siste og endelige dokument» som administrasjonen legger frem, og at en derfor ikke kan kreve innsyn i tidligere versjoner av de «saksframlegg» som legges frem i folkevalgte organers møter. Siden saksframleggene uansett først blir offentlige idet de legges frem i det som etter kommuneloven skal være offentlige møter, har ombudet vanskelig for å se gode grunner for å avgrense retten til innsyn etter offentleglova § 16 første ledd bokstav a mot dokumenter utarbeidet av organenes medlemmer. I denne retning skriver også Brandt mfl., Offentleglova – Lovkommentar (2018), side 273:

«Selv om man ved utformingen av bestemmelsen har hatt administrasjonens framlegg for øye, vil også dokumenter utarbeidet av et enkeltmedlem av organet, kunne sies å være et «saksframlegg … til» organet, i alle fall hvis det knytter seg til en sak eller et tema organet arbeider med. Hensynet til offentlighetens innsyn i saksgrunnlaget for de beslutninger folkevalgte organer treffer, taler også her for en slik løsning. Et tilsvarende muntlig synspunkt i møte ville vært offentlig etter bestemmelsene om møteoffentlighet i kommuneloven § 31.»

Ombudet mener derfor at gode grunner taler for at dokumenter utarbeidet av et medlem av et folkevalgt organ kan være «saksframlegg med vedlegg» etter offentleglova § 16 første ledd bokstav a. Det kan for eksempel gjelde et enkeltmedlems oppsummering av observasjoner og synspunkter fra en befaring som sendes til de øvrige medlemmene i organet. Et slikt dokument vil utgjøre en del av saksgrunnlaget for organets behandling, og vil etter ombudets syn være «saksframlegg med vedlegg». Hensynet til at allmennheten skal ha innsyn i det samlede saksgrunnlaget som foreligger for det folkevalgte organet, tilsier at «saksframlegg med vedlegg» må forstås slik.

De samme hensynene gjør seg ikke gjeldende for forslag som de folkevalgte fremmer i forbindelse med organets egen behandling av en sak. Etter kommuneloven § 11-2 første ledd skal folkevalgte organer ikke bare treffe vedtak, men også behandle saker i møter. Offentlighet om de folkevalgte organenes egne saksbehandling skal sikres gjennom møteplikten etter kommuneloven § 11-2 første ledd, kravet om møteoffentlighet etter kommuneloven § 11-5 og andre saksbehandlingsregler i kommuneloven kapittel 11. Ombudet mener derfor at de folkevalgte organenes egne møtepliktige saksbehandling faller utenfor anvendelsesområdet til offentleglova § 16 første ledd bokstav a.

1.3.  Er medlemmene av de folkevalgte organenes aktivitet i «bobla» møtepliktig saksbehandling etter kommuneloven § 11-2?

Det andre spørsmålet er om medlemmene av de folkevalgte organenes aktivitet i «bobla» er møtepliktig saksbehandling etter kommuneloven § 11-2 første ledd.

Statsforvalteren har ikke vurdert om aktiviteten i «bobla» etter kommuneloven § 11-2 første ledd er møtepliktig saksbehandling. Reglene i kommuneloven kapittel 11 stiller krav til de folkevalgte organenes gjennomføring av møtene. Kravene i §§ 11-3 til 11-5 skal særlig sikre at møtene er åpne og tilgjengelige for offentligheten. Dersom aktiviteten i «bobla» er møtepliktig, må kommunen derfor sikre overholdelse av disse kravene til offentlighet.

Kommunelovens møtebegrep er ikke avgrenset til de mer formelle møtene eller der kommunen har overholdt kravene som skal sikre offentligheten tilgang til møtene. I forarbeidene til kommuneloven, Prop. 152 L (2009–2010) punkt 5.1.3 og Prop. 46 L (2017–2018) punkt 17.4.2, sluttet Kommunal- og distriktsdepartementet seg til en uttalelse fra ombudets årsmelding for 2009 side 139 (Somb-2009-28), der det sto:

«Spørsmålet om hva som må karakteriseres som et møte i lovens forstand, må bestemmes ut fra hensikten med møtet og i lys av formålet med lovens bestemmelse om åpne dører. En sammenkomst i et folkevalgt organ vil være et møte i lovens forstand når det er fastsatt på forhånd at medlemmene av organet skal tre sammen som folkevalgt organ for å forhandle, drøfte, treffe vedtak eller på annen måte behandle saker og spørsmål som det etter lov eller forskrift har som oppgave å behandle. Tilsvarende vil det etter kommuneloven § 30 foreligge plikt til å behandle slike saker i møter. Rent sosiale samvær eller andre uformelle sammenkomster med andre formål enn å gjennomføre saksbehandling, f.eks. selskapelige eller opplæringsmessige formål, vil ikke kunne karakteriseres som møter i forhold til §§ 30 og 31.»

Uttalelsen er også gjentatt i SOM-2010-2939 og SOM-2015-3273, og innebærer at alle tilfeller der organets medlemmer sammen behandler temaer som angår organets ansvarsområde, må anses som møtebehandling etter kommuneloven § 11-2, se også Brandt mfl., Offentleglova – Lovkommentar (2018), side 269–270. I ovennevnte Prop. 46 L (2017–2018) punkt 17.4.2 skrev Kommunal- og distriktsdepartementet også blant annet:

«All saksbehandling, det vil si behandling og drøfting av saker organet har som oppgave å behandle, skal skje i lovbestemte typer organer og i formelle møter. Dersom en gruppe folkevalgte møtes utenfor disse rammene, for eksempel ved at formannskapets medlemmer og noen flere folkevalgte uten kunngjøring eller offentlig saksliste møtes for å drøfte en konkret sak, mener departementet at dette må anses som brudd på møteprinsippet.»

I praksis har blant annet en ordførers orientering om et kommende eiendomssalg, blitt ansett for å være saksbehandling i henhold til kommuneloven, se ombudets årsmelding for 2009 side 139 (Somb-2009-28). Brandt mfl., Offentleglova – Lovkommentar (2018), side 272 skriver at ombudets praksis «innebærer en vid fortolkning av … hva som er et møte i folkevalgt organ».

Det er verken i forarbeider, teori eller relevant praksis vurdert om digital kommunikasjon i en portal eller lignende er «møte» etter kommuneloven § 11-2. Det er imidlertid ingen grunn til å vurdere digitale sammenkomster annerledes enn fysiske sammenkomster. Avgjørende for om aktiviteten i «bobla» er møtepliktig etter kommuneloven § 11-2, er derfor, som ellers, om medlemmene behandler saker om organets ansvarsområde.

Slik saken er opplyst her, fungerer «bobla» slik at de folkevalgte kan legge inn forslag til vedtak. Det synes ikke å være tvil om at forslagene ligger innenfor de folkevalgte organenes ansvarsområde, og at forslagene i den lukkede portalen umiddelbart blir synlige for samtlige andre medlemmer av det folkevalgte organet. Etter hva ombudet forstår kan dermed de andre medlemmene av organet, som nå er orientert om forslagsstillerens syn på saken, legge inn konkurrerende forslag til vedtak. Så lenge medlemmenes forslag blir tilgjengelige for de andre medlemmene, er det etter ombudets syn derfor mye som taler for at det foregår møtepliktig saksbehandling i «bobla», jf. kommuneloven § 11-2 første ledd.

Etter ombudets syn er det i alle fall ikke tvilsomt at det foregår møtepliktig saksbehandling dersom «bobla» også legger til rette for at medlemmene kan kommentere eller foreslå endringer i andres forslag. Dersom «bobla» derimot brukes på en slik måte at enkeltmedlemmenes forslag ikke blir gjort tilgjengelige for de andre medlemmene, men inntil offentliggjøring etter kommuneloven § 11-3 kun brukes for medlemmets egne saksforberedelse, synes bruken av portalen å være uproblematisk.

Dersom det foregår møtepliktig saksbehandling i «bobla», kommer kommunelovens krav til blant annet kunngjøring, saksliste og møteoffentlighet til anvendelse. Siden kommuneloven § 11-2 første ledd krever at de folkevalgte organene behandler sakene sine i muntlige møter, oppstiller ikke loven regler som uttrykkelig gir rett til innsyn der møtepliktig saksbehandling har foregått skriftlig. Etter ombudets syn følger det imidlertid av møteoffentlighetsprinsippet som ligger til grunn for § 11-5 at kommunen må gi innsyn i den møtepliktige aktiviteten, så langt aktiviteten ikke oppfyller vilkårene i § 11-5 andre eller tredje ledd om møtelukking – for eksempel at deler av aktiviteten må unntas på grunn av lovbestemt taushetsplikt etter § 11-5 andre ledd andre punktum.

2. Statsforvalterens utrednings- og prøvingsplikt

Det følger av offentleglova § 32 tredje ledd andre punktum at reglene i forvaltningsloven kapittel VI gjelder så langt de passer for klager over avslåtte innsynskrav. Etter forvaltningsloven § 33 femte ledd skal klageinstansen «påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes». Klageinstansen har dermed en plikt til å sørge for at det blir gjort nødvendige undersøkelser for å sikre at saken blir avgjort på riktig faktisk grunnlag.

Det klare utgangspunktet ved enhver forvaltningsrettslig klagebehandling er at klageinstansen skal ha tilgang til samtlige dokumenter i saken, se blant annet ombudets uttalelse 24. november 2017 (SOM-2017-804). Tilgang til saksdokumentene er som oftest en forutsetning for at saken skal være tilstrekkelig opplyst etter forvaltningsloven § 33 femte ledd, og at klageinstansen skal kunne foreta en reell og selvstendig prøving av saken etter § 34 andre ledd. Det er egnet til å svekke borgernes tillit til den offentlige forvaltningen dersom saker behandles uten at klageinstansen gjør en selvstendig kontroll med opplysningene som ligger til grunn for førsteinstansens avgjørelse.

Ombudet har vanskelig for å se gode grunner for at det skal gjelde en lempeligere undersøkelsesplikt ved klagebehandling av krav om innsyn i dokumenter i et digitalt verktøy som politikerportalen, ettersom Statsforvalteren også her skal foreta en reell og selvstendig prøving av saken, jf. forvaltningsloven § 34 andre ledd.

Statsforvalteren har verken i forbindelse med klagebehandlingen eller undersøkelsene herfra hatt tilgang til politikerportalen eller «bobla». Etter henvendelse fra Statsforvalteren, opplyste kommunen at det ville være uhensiktsmessig å gi Statsforvalteren innloggingstilgang til portalen, blant annet fordi dette forutsetter opprettelse av en bruker som ikke senere kan slettes. Ombudet mener det er tvilsomt om dette er tilstrekkelig grunn til at Statsforvalteren ikke får en bruker i portalen. Etter ombudets syn skulle Statsforvalteren i alle fall undersøkt om det var andre muligheter for å få innsyn i portalen – for eksempel ved at kommunen gjennom skjermdeling hadde vist hvordan medlemmene av de folkevalgte organene bruker portalen.

3. Forvaltningens ansvar for å overholde rettslige rammer for saksbehandlingen ved bruk av digitale verktøy

I denne saken synes det for ombudet å være knyttet tvil til om politikerportalen er forenlig med kommunelovens krav om at folkevalgte organer skal behandle saker i offentlige møter. Dersom det i praksis ikke er mulig for klageinstansen å få innsyn i portalen, er det også tvilsomt om den er forenlig med de ovennevnte kravene til reell etterprøvbarhet som følger av offentleglova og forvaltningsloven. Ombudet vil derfor avslutningsvis minne om at forvaltningen plikter å innrette seg på en måte som gjør at den klarer å overholde de rettslige rammene for saksbehandlingen. Forvaltningen kan derfor ikke ta i bruk digitale verktøy som gjør at den ikke klarer å overholde de rettslige rammene – herunder forvaltningsloven, offentleglova og kommuneloven.

Ombudet er kjent med at flere kommuner bruker lignende digitale verktøy i forbindelse med folkevalgte organers møteforberedelser. Ombudet ber derfor Statsforvalteren være oppmerksom på at tilsvarende problemstilling også kan oppstå i andre kommuner.

Konklusjon

Sivilombudet er kommet til at medlemmer av kommunale folkevalgte organer kan utarbeide «saksframlegg med vedlegg», men at offentleglova § 16 første ledd bokstav a ikke omfatter saksbehandling som er møtepliktig etter kommuneloven § 11-2 første ledd. Ombudet mener mye taler for at det foregår møtepliktig saksbehandling i «bobla», og at kommunen dermed ikke har overholdt kravene til kunngjøring, saksliste og møteoffentlighet. Dersom medlemmenes aktivitet i «bobla» skulle vært gjort i møte etter kommuneloven § 11-2, mener ombudet at møteoffentlighetsprinsippet som ligger til grunn for kommuneloven § 11-5 gir rett til innsyn i den møtepliktige aktiviteten, så langt aktiviteten ikke oppfyller vilkårene i § 11-5 andre eller tredje ledd om møtelukking.

Sivilombudet er også kommet til at Statsforvalteren ikke har oppfylt kravene til klageinstansens utrednings- og prøvingsplikt. Ombudet er videre i tvil om portalen, slik bruken av den er beskrevet i denne saken, er forenlig med forvaltningslovens, offentleglovas og kommunelovens rettslige rammer for saksbehandlingen.

Ombudet ber Statsforvalteren behandle saken på nytt og om å bli underrettet om utfallet innen 20. januar 2023.