83. Mangelfull vurdering ved dispensasjon fra avstandsregelen i plan- og bygningsloven § 70 nr. 2

Flekkefjord kommune ble høsten 2006 oppmerksom på at det var under oppføring levegg og skråtak som tilbygg til eksisterende naust. Med bakgrunn i at arbeidene ikke var omsøkt, ble de krevd stanset og det ble innsendt søknad for tiltakene. Grunnet tiltakets plassering 20 cm fra nabogrense ble det søkt om dispensasjon fra plbl. § 70 nr. 2. Som begrunnelse for dispensasjonssøknaden ble det anført at leveggen skulle sikre eiendommen mot at det oppsto personskader som følge av høydeforskjell i terrenget ned mot sjøen.

Flekkefjord kommune godkjente søknaden og ga dispensasjon fra firemetersregelen i plbl. § 70 nr. 2. Vedtaket ble påklaget av nabo (A) i nordøst. Sammenfattet gikk klageanførslene ut på at tiltaket var oppført i strid med tidligere forutsetninger for tillatelser til oppføring av naust og støttemur og at bygging av levegg og tak over denne vil være til betydelig sjenanse for lysforhold og bruk av klagernes sjøbod.

Utvalg for samfunn i Flekkefjord kommune tok ikke klagen til følge og saken ble oversendt Fylkesmannen i Vest-Agder, som stadfestet kommunens dispensasjonsvedtak.

A brakte saken inn for ombudsmannen. I klagen ble det vist til at leveggen hadde ført til at de mistet «nærmest all utsyn og viktig dagslys». Det ble videre anført at det ikke var avklart hva som var lovlig status for bygningen (naustet/sjøboden) som leveggen var oppført i tilknytning til, og at bygningsmyndighetene måtte avklare bygningens lovlige status før det eventuelt kunne tas stilling til søknaden om dispensasjon for oppføring av levegg/tak. A mente videre at kommunen og fylkesmannen ikke hadde lagt et korrekt faktum til grunn ved avgjørelsen av dispensasjonssøknaden og klagen over vedtaket om dispensasjon. Det ble anført at det virket urimelig av forvaltningen å vektlegge tiltakshaverens (Bs) behov for usjenert uteplass sett i lys av at han hadde alternative plasseringsmuligheter og at omsøkte uteplass/levegg var oppført på en tidligere ulovlig, men ettergodkjent støttemur. A påpekte i den sammenheng at leveggen var gitt en plassering som medførte at eventuelt vedlikehold måtte utføres fra hans eiendom og han oppfattet det som urimelig at plasseringen av leveggen ikke var vektlagt som betydelig ulempe for hans eiendom.

Det ble besluttet å undersøke saken nærmere, og saken ble tatt opp med Fylkesmannen i Vest-Agder. I henvendelsen til fylkesmannen ble det gitt uttrykk for at fylkesmannen i liten grad hadde gått inn på hvilke konsekvenser plasseringen av leveggen ville medføre for A, og det ble bedt om en nærmere redegjørelse for dette. Fylkesmannen ble videre spurt om det kun var sett hen til As faktiske bruk av eiendommen og om det ikke var tatt i betraktning en fremtidig bruk – i samsvar med fastsatt arealbruk i kystsoneplanen. Fylkesmannen ble videre bedt om en vurdering av hvorvidt det var relevant i en vurdering av om det skulle dispenseres fra plbl. § 70 nr. 2 at B hadde behov for en usjenert uteplass og om det i så fall var grunnlag for å vektlegge dette behovet i en slik grad som her var gjort. Avslutningsvis ble fylkesmannen bedt om å redegjøre for på hvilken måte byggeskikken i området hadde betydning i dispensasjonsvurderingen.

I svarbrevet redegjorde fylkesmannen for hvordan konsekvensene for klageren var vurdert. Fylkesmannen skrev i den forbindelse at klagerne ikke hadde konkretisert hvilke ulemper tiltaket hadde i forhold til bruk, og at fylkesmannen derfor fant det vanskelig å tillegge denne anførselen særlig vekt. Videre uttalte fylkesmannen at det ved dispensasjonsvurderingen ble lagt til grunn at As sjøbod/uthus ble brukt til dette formålet, men at det var konkrete planer om bruksendring av 2. etasje til bolig. Fylkesmannen gjentok deretter at det uten en nærmere utdyping eller begrunnelse av anførselen om ulempe for klagerne var vanskelig å ta stilling til konsekvensene for dem. Til spørsmålet om relevansen av tiltakshaverens ønske om usjenert uteplass i vurderingen av om det er grunnlag for å dispensere fra firemetersregelen i plbl. § 70 nr. 2 uttalte fylkesmannen:

«Fylkesmannen forstår pbl. § 70 slik at det i tillegg til brannvernhensyn vil være relevant å legge vekt på bl.a. tiltakets tilpasning til terreng og bebyggelse, tiltakshavers ønske om disponering av tomten, hensynet til lys, luft og utsikt, og ikke minst naboens interesse i å beholde kvaliteter som sol, luft og utsikt. Ved dispensasjonsvurderingen la Fylkesmannen til grunn at tiltaket vil medføre noe lystap for klager. Denne ulempen ble imidlertid etter en konkret vurdering ansett slik at hensynet bak bestemmelsen ikke kunne sies å bli skadelidende i særlig grad. Deretter ble tiltakshavers argumenter for søknaden vurdert, og hans behov for en usjenert uteplass ble i dette tilfellet ansett som særlig grunn. Vilkårene for dispensasjon etter pbl. § 7 ble ansett oppfylt. Under henvisning til fvl. § 34, annet ledd, fant ikke Fylkesmannen grunn til å overprøve kommunens skjønnsutøvelse.»

Fylkesmannen uttalte avslutningsvis at det ble sett hen til at tiltaket var i samsvar med byggeskikken i området, uten at dette var avgjørende i dispensasjonsvurderingen.

Ved avslutning av saken uttalte jeg:

«For å kunne godkjenne den omsøkte levegg med tak er det nødvendig med dispensasjon fra regelen i plbl. § 70 nr. 2 om at bygning skal ha en avstand fra nabogrense som minst svarer til bygningens halve høyde og ikke under fire meter. Ifølge lovens § 7 første ledd første punktum må det foreligge «særlige grunner» for å kunne gi dispensasjon. For at dette vilkåret skal være oppfylt, må det foreligge klare, spesifiserte grunner som etter en konkret vurdering tillegges slik vekt at de slår igjennom overfor de hensyn som bestemmelsen det skal dispenseres fra, skal ivareta.

Avstandsbestemmelsen i § 70 nr. 2 er først og fremst begrunnet ut fra brannsikringsmessige hensyn samt hensynet til naboer, ved at den sikrer rom, utsikt og lys til den enkelte eiendom.

Fylkesmannen har i vedtaket 9. juni 2008 begrunnet dispensasjonen slik:

«Fylkesmannen er etter en konkret vurdering av sakens dokumenter og forholdene på stedet, kommet til at leveggen vil gi noe lystap for As sjøbod, idet leveggen skjermer for noe lys inn i sjøbodens østlige vindu i 2. etasje. Klager har ikke konkretisert nærmere hva sjenansen ift. bruk vil innebære, og Fylkesmannen finner det således vanskelig å kommentere dette nærmere. Hensynet til brannsikring anses ivaretatt ved kommunens vedtak (kommunen bes påse at vinduet i leveggen tas ut/erstattes med brannsikret vindu).

Etter en vurdering av saken, er Fylkesmannen kommet til at de hensyn avstandsbestemmelsen er ment å skulle ivareta, i liten grad blir berørt dersom det gis dispensasjon for tiltaket. En ren interesseavveining, der en finner at sjenansen for A er liten i forhold til Bs fordeler ved å få tillatelse, er likevel normalt ikke tilstrekkelig til å oppfylle lovens vilkår om “særlige grunner” for å gi dispensasjon fra 4-metersregelen.

Søker har anført behov for å sikre mot personskader idet det er en stor høydeforskjell fra uteplassen og ned til klagers eiendom, samt behov for å sitte usjenert. Når det gjelder behov for sikring, slutter Fylkesmannen seg til klagers anførsel om at behovet kan ivaretas ved oppsetting av et lavere gjerde.

Arealet sydøst for Bs naust er opparbeidet som uteplass, og Fylkesmannen ser behovet for en usjenert uteplass her. Skråtaket vil gi anledning til å kunne sitte ute ved evt. regn og gi mulighet for å oppbevare utemøbler ute. Under henvisning til eiendommens arealformål og tiltakets art, finner Fylkesmannen å måtte tillegge disse argumentene stor vekt. Omsøkte sted er naturlig i forhold til tomtens beskaffenhet og solforhold. Fylkesmannen vil for øvrig bemerke at leveggen vil ha en funksjon som skjerming mellom Bs uteplass til sjøboden og klagers sjøbod. Videre finner Fylkesmannen å kunne slutte seg til kommunens vurdering om at tiltaket er i samsvar med byggeskikken i området – som innebærer at det har vært tradisjon å sette opp småbygninger relativt tett og i mange tilfeller helt i nabogrensen.

Fylkesmannen finner etter dette å kunne slutte seg til kommunens vurdering at kravet i pbl. § 7 om at det må foreligge “særlige grunner” for å kunne dispensere anses til stede.»

Fylkesmannen synes å ha lagt avgjørende vekt på tiltakshavers behov for en usjenert uteplass på boligeiendommen sin. Dette hensyn fremstår som et personlig hensyn som i utgangspunktet ikke skal tillegges avgjørende vekt i en dispensasjonsvurdering. Det vises i denne forbindelse til Ot.prp. nr. 56 (1984-85) s. 101. Et ønske om eller behov for en bestemt plassering av et byggetiltak skal i henhold til rundskriv H-18/90 tillegges stor vekt i en situasjon der tiltaket er søkt plassert i samsvar med lovens hovedregel om 4 meters avstand. Omsøkte tiltak ligger imidlertid 20 cm fra nabogrensen og slik saken er opplyst vil det være til stor sjenanse/ulempe for klagernes eiendom. I As klage 11. februar 2008 over dispensasjonsvedtaket er det uttalt på s. 3:

«A nevner at A har nyttet både 1. og 2. etasjer i sjøboden på sin eiendom i tilknytning til hans virksomhet som fisker, til reparasjon av redskap m.v., hvilket krever gode lysforhold. Slik jeg forstår det har A også inne planer om bruksendring når det gjelder 2. etasje, der forstøtningsmuren og bygging av levegg og tak over denne, vil være til betydelig sjenanse for lysforhold og bruk.»

Ut fra fotografier sammenholdt med den siterte klageanførsel, synes det klart at leveggen vil medføre konkrete ulemper i form av tap av lys og utsyn fra vinduene i sydvestfasaden på klagernes bygning. Det må derfor kunne settes spørsmålstegn ved fylkesmannens standpunkt om at det var vanskelig å tillegge As anførsel om ulemper vekt, fordi disse ulempene ikke var konkretisert nok. Det forhold at bygningen inklusiv leveggen etter det opplyste til sammen utgjør en lengde på 17 meter og at leveggen kun kan vedlikeholdes fra klagernes eiendom, synes også relevant å vektlegge i en sak som denne.

Dersom tiltakshavers behov for en usjenert overbygd uteplass i det hele tatt er et hensyn som kan tillegges vekt, bør det også i saken foretas en vurdering av om det finnes alternative plasseringsmuligheter for en slik usjenert uteplass, fortrinnsvis med en plassering i samsvar med lovens hovedregel om fire meters avstand til nabogrense. Det kan her vises til Pedersen, Sandvik, Skaaraas, Ness og Os, Plan- og bygningsrett (Oslo 2000), s. 225 der det blant annet uttales: «Hvis det tiltakshaveren ønsker kan oppnås på en annen måte som ikke nødvendiggjør dispensasjon, vil det være et sterkt moment som taler mot at dispensasjon gis.» Det er ut fra begrunnelsen som er gitt i fylkesmannens vedtak, vanskelig å se at det er foretatt en slik vurdering av alternative plasseringer.

Ved vurderingen av om det bør godkjennes bygninger nærmere nabogrensen enn fire meter, bør det tas stilling til om den samlede effekten av flere slike tiltak innenfor firemetersgrensen kan tilsi at ulempene for nabo overstiger de hensyn som kan tilsi dispensasjon. Ut fra kommunens eller fylkesmannens begrunnelse kan det ikke ses at det er foretatt en slik samlet vurdering av de ulike tiltak; naust, støttemur og levegg med tak. Klagernes anførsler vedrørende støttemuren og den prosess som lå til grunn for godkjennelsen av denne tilsier at fylkesmannen foretok en slik vurdering av de samlede ulempene for A.

Ut fra den foreliggende dokumentasjonen er det vanskelig å få full klarhet over hva som er lovlig status for den eksisterende bygningen på tiltakshaverens eiendom. Disse spørsmål synes ikke å ha fått en endelig forvaltningsmessig avklaring, slik at ombudsmannen i henhold til ombudsmannsinstruksen § 5 er avskåret fra å ta stilling til dette. Det kan synes hensiktsmessig om spørsmål rundt lovlig status for denne bygningen avklares i forkant av en ny vurdering i saken om levegg/skråtak.

På flere punkter er det svakheter ved fylkesmannens vedtak, og jeg er i tvil om fylkesmannen i tilstrekkelig grad har vurdert og vektlagt de ulike relevante hensyn som gjør seg gjeldende i saken. Jeg ber fylkesmannen vurdere saken på ny i lys av mine merknader, og ber om å bli holdt orientert om sakens utfall. Tiltakshaveren har ikke vært part i saken for ombudsmannen. Ved den fornyede behandlingen av saken ber jeg om at fylkesmannen sørger for at hans interesser blir ivaretatt. »

Fylkesmannen omgjorde senere sitt eget vedtak, slik at omsøkte levegg med skråtak ble avslått.