A søkte i 2004 Masfjorden kommune om tillatelse til bygging av skogsvei etter reglene i plan- og bygningsloven. Kommunen avslo søknaden, og A påklaget denne avgjørelsen.
Klagen på kommunens avslag ble behandlet av det faste utvalget for plansaker i Masfjorden kommune i møte 27. juni 2005. Av møteprotokollen fremgår følgende:
«Vedtak frå Fast utval for plansaker, den 27.06.2005: (Samrøystes)
I medhald av pbl §7, vert søknaden om dispensasjon frå kommuneplanen sin arealdel, for bygging av om lag 400 m skogsveg i LNF område for uttak av trevirke, godkjent.
—
Vedtaket vert i samsvar med pbl §15 oversendt fylkesmannen for endeleg avgjerd.»
Utvalgets behandling av dispensasjonssøknaden ble oversendt Fylkesmannen i Hordaland 5. juli 2005 under tittelen «Melding om vedtak», med kopi til tiltakshaver.
Masfjorden kommune sendte 7. juli 2005 fylkesmannen et nytt brev vedrørende saken med tittelen «Søknad om dispensasjon §7 pbl Skogsveg – gnr 49 bnr 4 – A». I dette brevet ble det orientert om at Det faste utvalget for plansaker hadde «gjort vedtak i ovanemnde sak i møte 27.06.05». Saken ble oversendt «for vidare handsaming», og frist for tilbakemelding ble satt til 20. august 2005.
I brev til kommunen 1. august 2005 tilrådde fylkesmannen at det ikke ble gitt dispensasjon i saken.
Det faste utvalget for plansaker fattet deretter vedtak 14. september 2005 hvor dispensasjonssøknaden ble innvilget på nærmere bestemte vilkår.
Dette vedtaket ble påklaget av Fylkesmannen i Hordaland. I klagen ble saksgangen i kommunen beskrevet slik:
«… Den 27.06.05 fatta FUP vedtak om å gje dispensasjon for bygging av om lag 400 meter skogsveg som omsøkt. Etter dette blei saka sendt på høyring til Hordaland fylkeskommune og regionale statlege fagstyremakter. Fylkesmannen rådde i frå at det kunne gjevast dispensasjon. … Det Faste Utval for Plansaker fatta vedtak i sak 0020/05 den 14.09.05 om å gje dispensasjon» .
Det faste utvalget for plansaker behandlet fylkesmannens klage, og klagen ble ikke tatt til følge.
Fylkesmannen i Sogn og Fjordane behandlet klagen som settefylkesmann. I vedtak 16. mars 2006 ble Fylkesmannen i Hordalands klage tatt til følge, og dispensasjonssøknaden ble avslått fordi det ikke ble ansett å foreligge «særlige grunner», jf. plan- og bygningsloven §7. Fylkesmannen i Sogn og Fjordane vurderte de faktiske omstendigheter slik at Masfjorden kommune fattet vedtak i saken 14. september 2005, og Fylkesmannen i Hordalands klage ble dermed vurdert som rettidig.
Saksforløpet ble av Fylkesmannen i Sogn og Fjordane også vurdert under forutsetning av at kommunen fattet vedtak i møtet 27. juni 2005. Under disse forutsetningene mente Fylkesmannen i Sogn og Fjordane at Fylkesmannen i Hordaland måtte gis utvidet klagefrist som følge av utilstrekkelig underretning om vedtaket, jf. forvaltningsloven §29 annet ledd.
As advokat brakte saken inn for ombudsmannen. Klager fremholdt blant annet at Masfjorden kommune 27. juni 2005 fattet et vedtak hvor det ble gitt dispensasjon for bygging av den aktuelle skogsveien. Etter klagers oppfatning var Fylkesmannen i Hordalands klage inngitt etter klagefristens utløp.
Etter en gjennomgang av klagen og relevante saksdokumenter ble det besluttet å undersøke enkelte sider av saken nærmere. Fylkesmannen i Sogn og Fjordane ble bedt om å redegjøre for hvorfor kommunens «vedtak» 27. juni 2005 ikke ble regnet som et vedtak i forvaltningslovens forstand. Videre ble fylkesmannen bedt om å gi tilkjenne sin oppfatning av forholdet mellom kommunens brev 5. og 7. juli 2005, og vurdere om tiltakshaver kunne ha rimelig grunn til å forstå kommunens «vedtak» 27. juni 2005 som kommunens endelige vedtak i saken. Til slutt ble fylkesmannen bedt om å redegjøre for bakgrunnen for at fylkesmannen var gitt utilstrekkelig underretning i saken, jf. forvaltningsloven §29 annet ledd. Det ble anmodet om at fylkesmannen hentet inn Masfjorden kommunes oppfatning av om det ble fattet et vedtak i møtet 27. juni 2005.
Rådmannen i Masfjorden kommune fremholdt i sin redegjørelse at kommunen ikke mente å fatte et «endelig vedtak» i møtet 27. juni 2005. Det ble videre opplyst at tiltakshaver var gjort oppmerksom på at «søknad om dispensasjon skal sendast fylkeskommunen og fylkesmannen til uttale før fast utval for plansaker får saka til handsaming».
Fylkesmannen i Sogn og Fjordane viste til at kommunen hadde gjort tiltakshaver oppmerksom på saksgangen i dispensasjonssaker. Selv om fylkesmannen medga at det ut fra ordlyden i brevet 27. juni 2005 kunne se ut som kommunen hadde fattet vedtak i saken, fant fylkesmannen at tiltakshaver bl.a. på bakgrunn av tidligere redegjørelse om saksgangen ikke hadde rimelig grunn til å tro at det i møtet 27. juni 2005 ble fattet et vedtak. Gitt at kommunen likevel fattet et vedtak i møtet 27. juni, mente fylkesmannen at dette vedtaket måtte ses på som en nullitet fordi kommunen ikke ville gi tillatelse på dette stadium av saken.
Fylkesmannen medga at dispensasjonsvedtak som fattes uten at saken er sendt på høring etter plan- og bygningsloven §7 tredje ledd, ikke uten videre er ugyldige. På bakgrunn av prinsippet i forvaltningsloven §41 må det vurderes om bruddet på foreskreven fremgangsmåte har hatt betydning for vedtakets innhold. Videre fremholdt fylkesmannen at kommunens underretninger 5. og 7. juli 2005 under enhver omstendighet ikke kunne anses som tilstrekkelig underretning til fylkesmannen om at det var fattet vedtak i saken. Brevene fremsto etter fylkesmannens oppfatning samlet sett som en oversendelse av en høringssak i tråd med plan- og bygningsloven §7 tredje ledd. Da Fylkesmannen i Hordaland ikke hadde bedt om oppreisning for fristoversittelse, erkjente fylkesmannen at det ikke kunne gis oppreisning etter forvaltningsloven §31.
Klager kom deretter med ytterligere merknader i saken, hvor det i all hovedsak ble vist til tidligere anførsler.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Møtereferatet fra møtet i det faste utvalget for plansaker 27. juni 2005 informerer om at det i As sak ble fattet et «vedtak» der dispensasjonssøknaden er «godkjent», og at dette «vedtaket» blir sendt til fylkesmannen for endelig avgjørelse i samsvar med plan- og bygningsloven §15. Vedtaket er begrunnet, og det er gitt på visse vilkår. Ordlyden i møtereferatet indikerer at det er fattet et vedtak i saken. Kommunens oversendelsesbrev til Fylkesmannen i Hordaland 5. juli 2005 med tittelen «melding om vedtak» bidrar til å underbygge inntrykket av at det faste utvalget for plansaker fattet et vedtak i møtet. I dette brevet står det videre opplyst om klageadgang. Dette oversendelsesbrevet ble gjort kjent for tiltakshaver.
To dager senere sendte kommunen et brev til Fylkesmannen i Hordaland hvor det ble orientert om møtet og saken ble oversendt fylkesmannen «for vidare handsaming». Klager ble ikke gitt kopi av dette brevet.
Fylkesmannen har fremholdt at Masfjorden kommune ikke mente å fatte noe endelig vedtak 27. juni 2005, men «eit prosessledande avgjerd» i dispensasjonssak og at det endelige vedtaket først ble fattet 14. september 2005 etter at Fylkesmannen i Hordaland hadde kommet med uttalelse etter pbl. §7 siste ledd. I følge fylkesmannen kan ikke A bygge noen rett på sin tolkning av ordlyden i protokollen. Masfjorden kommune har senere overfor Fylkesmannen i Sogn og Fjordane bekreftet at det ikke var meningen å fatte vedtak i møtet 27. juni 2005. Kommunen fremholder videre at det er vanlig å behandle dispensasjonssaker på denne måten, og at klager tidligere i flere brev er blitt gitt informasjon om saksbehandlingen av dispensasjonssaker.
Slik møtereferatet og oversendelsesbrevet 5. juli 2005 er utformet, er det ikke mulig å se at fylkesmannen ikke var hørt i forkant av møtet. Kommunens forutgående orientering om saksgangen er ikke til hinder for at klager hadde rimelig grunn til å basere seg på at vedtak var fattet i saken. Når Masfjorden kommune her har lagt opp til en fremgangsmåte som ikke fullt ut er i tråd med loven, kan jeg ikke se at dette forhold skal pålegge klager en ekstra aktsomhetsplikt. A måtte derfor kunne bygge på saksprotokollen fra møtet 27. juni 2005 og brevet 5. juli 2005.
Klager ble ikke gjort kjent med kommunens oversendelsesbrev 7. juli 2005. Jeg tar ikke stilling til hvordan situasjonen ville vært om klager hadde fått dette brevet.
Det følger av plan- og bygningsloven §7 tredje ledd at kommunen skal gi fylkeskommunen og statlige myndigheter som fylkesmannen anledning til å uttale seg før det gis dispensasjon fra plan- og bygningslovens bestemmelser. Denne regelen skal sikre at berørte sektormyndigheter får adgang til å uttale seg før det treffes dispensasjonsvedtak, og at de gis reell mulighet til senere å kunne påklage vedtaket.
Selv om berørte sektormyndigheter ikke var gitt anledning til å uttale seg om dispensasjon før møtet 27. juni 2005, utelukker ikke det at kommunen i møtet fattet et vedtak i saken. Det bruddet på lovens foreskrevne fremgangsmåte som da vil foreligge, innebærer heller ikke at vedtaket uten videre er ugyldig. Dersom det fattes et vedtak uten at varslingsplikten er overholdt, er det begått en saksbehandlingsfeil. Det er bare når denne feilen kan ha virket bestemmende for vedtakets innhold, at den manglende varslingen gjør vedtaket ugyldig, jf. forvaltningsloven §41. For ordens skyld tilføyer jeg at mitt syn i denne saken er i overensstemmelse med hva jeg la til grunn i sak 2006/46, en sak om et «foreløpig vedtak» fattet av Plan- og utviklingsutvalget i en kommune uten at saken var sendt på høring etter plan- og bygningsloven §7 tredje ledd.
Det følger av forvaltningsloven §29 første ledd at fristen for å klage på et vedtak er tre uker fra underretning om vedtaket er kommet frem til den som ønsker å klage. Kommunens oversendelsesbrev 5. juli 2005 hadde tittelen «melding om vedtak», og av brevet fremgikk det at det faste utvalget for plansaker hadde fattet et «vedtak» samtidig som det var opplyst om klageadgang. Jeg mener på denne bakgrunn at Fylkesmannen i Hordaland ble gitt tilstrekkelig «underretning» etter forvaltningsloven §29 første ledd. Kommunens senere oversendelsesbrev 7. juli 2005 endrer ikke på dette. Fylkesmannens klage på dispensasjonen er således inngitt etter utløpet av klagefristen.
Slik jeg ser det, er det ikke grunnlag for å gi oppreisning for fristoversittelsen etter forvaltningsloven §31, og slik oppreisning er da heller ikke begjært av Fylkesmannen i Hordaland.
Jeg har etter dette kommet til at det faste utvalget for plansaker i møtet 27. juni 2005 fattet et vedtak hvor A ble gitt dispensasjon for bygging av skogsvei. Da det ikke forelå noen klager innen klagefristens utløp, er dette vedtaket i utgangspunktet gyldig. Dersom fylkesmannen mener at vedtaket er ugyldig som følge av den manglende høringen, må vedtaket i tilfelle omgjøres innenfor rammen av forvaltningsloven §35. Ettersom min kontroll med forvaltningen er etterfølgende, kan jeg slik saken står nå, ikke vurdere vedtakets gyldighet i forhold til forvaltningsloven §35.
Denne saken er en følge av at kommunens ikke hadde forelagt saken for sektormyndighetene før planutvalget tok stilling til realiteten i saken. Denne fremgangsmåten er ikke i tråd med plbl. §7, og den er etter min mening uheldig fordi den er egnet til å skape uklarhet i prosessen. Det fremgår av saksdokumentene at fylkesmannen har anmodet kommunen om å innrette sin praksis slik at den blir i tråd med saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven og plan- og bygningsloven. Jeg ber fylkesmannen følge opp dette arbeidet.
Jeg ber om å bli orientert om resultatet av fylkesmannens fornyede vurdering.»
Fylkesmannen behandlet etter dette saken på nytt og la til grunn at kommunen fattet vedtak i saken 27. juni 2005. Han omgjorde imidlertid vedtaket i medhold av forvaltningsloven §35 første ledd bokstav c under henvisning til at søknaden ikke var sendt sektormyndighetene til uttalelse og fordi det ikke forelå «særlige grunner» for dispensasjon, jf. plbl. §7.