B søkte 1. desember 2004 om dispensasjon fra kommuneplanens arealdel, der området er angitt til landbruks-, natur- og friluftsområde (LNF-område), for fradeling av en boligtomt, jf. plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 (pbl) §7. Saken ble under saksbehandlingen knyttet opp mot en annen sak, som gjaldt dispensasjon for fradeling av et tilsvarende areal for tre boligtomter. Sakene vil i det følgende bli omtalt som henholdsvis «B-saken» og «C-saken».
Miljøvernavdelingen hos Fylkesmannen i Aust-Agder frarådet dispensasjon i B-saken. Slik negativ uttalelse ble etter det opplyste også gitt i C-saken. Lillesand kommune avslo 6. april 2005 Cs dispensasjonssøknad. Den 26. april 2005 ga imidlertid kommunen (planutvalget) dispensasjon i B-saken, med slik begrunnelse:
«Utvalget kan ikke se at tiltaket kommer i konflikt med kommuneplanens tekstdel som sier at ….. ‘[Området X] bør i hovedsak tilrettelegges for utvikling basert på eksisterende utbyggingsmønster og bygdepreg.’
Planutvalget kan heller ikke se at tiltaket i vesentlig grad vil være i strid med de vernehensyn som LNF-formålet skal ivareta.»
Vedtaket ble fattet under dissens og mot administrasjonens begrunnede innstilling. Dispensasjonen ble påklaget av nabo, A. Kommunen opprettholdt sitt avslag i C-saken under klagebehandlingen av denne. Under klagebehandlingen av B-saken opprettholdt planutvalget dispensasjonen, fortsatt under dissens og mot administrasjonens innstilling. Fylkesmannen i Aust-Agder stadfestet kommunens avslag i C-saken 31. august 2005.
Den 26. september 2005 opphevet fylkesmannen kommunens dispensasjonsvedtak i B-saken (opphevelsesvedtaket). Det fremgikk at fylkesmannen var «i sterk tvil» om kommunens vedtak bygget på en riktig rettsoppfatning. Videre fulgte blant annet:
«I saken … har kommunen vist til at:
«Det er igjennom arbeidet med kommuneplanen gjort en vurdering at det ikke er ønskelig med ytterligere bebyggelse i dette området. I kommuneplanen står det følgende om utbyggingsstrategi på X:
‘«X bør i hovedsak tilrettelegges for utvikling basert på eksisterende bygningsmønster og bygdepreg. I realiteten vil all utbygging på X måtte skje igjennom regulerings- / bebyggelsesplanbehandling knytta til områder med rensekrav.’
Dersom en fraviker denne linjen i enkeltsaker kan det raskt føre til en uheldig utvikling av området, områdets omgivelser og dets infrastruktur.
Det har spesielt i den siste tiden blitt et stort byggepress på X. En dispensasjon for tre nye boliger kan føre til at det dannes uheldig presedens i senere liknende saker. Dersom kommuneplanen ikke følges og utbyggingen slippes løs på X vil det etter hvert måtte sees på hele infrastrukturen som trafikkbelastning på brua osv.»
Her ble altså behovet for å se utbyggingen av X i plansammenheng … brukt som begrunnelse for å nekte fradeling. Vedtaket ble stadfestet av fylkesmannen. Når kommunen så tillater fradeling av en 6 dekar stor boligtomt like etterpå, til tross for at både administrasjonen og fylkesmannens miljøvernavdeling også her påpeker behovet for å vurdere saken i plansammenheng, må utvalget i hvert fall begrunne nærmere hvorfor behovet for å se utbyggingen av denne tomta i plansammenheng ikke er tilstede, i motsetning til den andre søknaden. Den begrunnelse som er gitt besvarer ikke dette spørsmålet, og etterlater tvil om forsvarligheten av kommunens skjønnsutøvelse.
Fylkesmannen er på denne bakgrunn kommet til at kommunen må behandle den foreliggende saken på nytt. Fylkesmannen forutsetter at man også ser på saken til C … Det må særskilt vurderes om kommunen fører en tilstrekkelig ensartet praksis i disse sakene.»
Planutvalget ga ny dispensasjon i B-saken 15. november 2005. Vedtaket var tilnærmet identisk med dispensasjonsvedtaket 26. april 2005 – og fortsatt under dissens og mot administrasjonens begrunnede innstilling. I tillegg fulgte:
«Som påpekt av fylkesmannen må denne saken og fam. Cs sak behandles likt. Planutvalget ber derfor om å få Cs sak opp til ny behandling med tanke på dette.»
A påklaget den nye dispensasjonen i B-saken. Under klagebehandlingen 31. januar 2006 opprettholdt kommunen dispensasjonen under dissens.
Den 21. mars 2006 vedtok kommunen å gi dispensasjon også i C-saken.
Fylkesmannen stadfestet 28. april 2006 den nye dispensasjonen i B-saken (stadfestelsesvedtaket). I vedtaket fremholdt fylkesmannen blant annet:
«Planutvalget har begrunnet dispensasjonsvedtaket i det vesentligste på samme måte som forrige gang saken var til behandling. Det er lagt til at det er avholdt folkemøter … og et igangsatt kloakksaneringsarbeid på X. Fylkesmannen kan vanskelig se at dette er særlig relevante argumenter i en dispensasjonsvurdering.
Planutvalgets vedtak synes i realiteten å bygge på at man mener at hensynet til allmennhetens friluftsinteresser og naturvern ikke blir skadelidende … Man har altså vurdert de stedlige forholdene annerledes enn det fylkesmannens miljøvernavdeling har gjort i sin uttalelse.
Fylkesmannen finner det vanskelig å være helt ut enig i kommunens vurdering på dette punkt. Terrenget er småkupert med en del fjell i dagen og vekselvis løv- og furuskog. Fylkesmannen kan ikke se at området ikke skulle ha en viss verdi som turterreng eller som areal for barns lek. På den annen side er det i første rekke rent lokale friluftsinteresser som gjør seg gjeldende i saken og fylkesmannen er etter forvaltningsloven §34, 2. ledd forpliktet til å ta hensyn til det kommunale selvstyret ved prøvingen av kommunens skjønnsutøvelse. Parsellen ligger over 700 meter fra sjøen. Kommunens vurdering av de lokale forhold veier derfor tyngre i denne saken enn i saker som knytter seg til strandsonen og andre områder som er av nasjonal interesse. Saken er også behandlet to ganger i kommunen med samme utfall. En må derfor legge til grunn at planutvalget ikke har oppfattet faktum i saken feil.
Fylkesmannen kan heller ikke unnlate å ta hensyn til at saken er noe spesiell fordi en vanskelig kan unnlate å se den i sammenheng med … Avstanden til sjøen var i den saken bare 400 meter og boligene vil bli mer eksponert mot sjøen … Fradelingstillatelsen som nå er gitt familien C er ikke påklaget av fylkesmannen og vedtaket blir derfor stående. Fylkesmannen anser imidlertid tillatelsen som klart uheldig av miljøvernhensyn. Det må likevel konstateres at det antagelig grenser mot usaklig forskjellsbehandling å nekte tillatelse i den foreliggende saken, selv om tillatelsen i C-saken er klart uheldig.
Etter en samlet vurdering er fylkesmannen, under sterk tvil, kommet til at en må stadfeste kommunens dispensasjonsvedtak.»
A klaget til ombudsmannen på den omtalte dispensasjonen i B-saken. Klagen ble forelagt fylkesmannen med spørsmål herfra og anmodning om merknader til As anførsler. Fylkesmannen svarte blant annet:
«Fylkesmannen bemerker at det er viktig for å forstå fylkesmannens avgjørelse at man ser på forholdet mellom den angjeldende saken og en annen fradelingssak på X i Lillesand. … (B-saken) gjelder fradeling av 6 dekar til oppføring av en enebolig. Avstanden til sjøen er her ca. 700 meter. Den andre saken gjaldt fradeling av til sammen 6 dekar til boligformål for oppføring av 3 eneboliger … (C-saken). Avstanden til sjøen var her ca. 400 meter…
—
På bakgrunn av uttalelsene fra fylkesmannens miljøvernavdeling fremsto det … for fylkesmannen som mest naturlig at resultatet av kommunens nye behandling ble avslag i begge saker.
Situasjonen utviklet seg etter dette slik at kommunen ga tillatelse til fradeling også i C-saken, samtidig som tillatelse til fradeling ble gitt på nytt i B-saken …
Når fylkesmannen deretter fikk B-saken til behandling som klagesak, fremsto det som svært vanskelig å komme til at det var rimelig at fylkesmannen skulle omgjøre kommunens tillatelse, og nekte dispensasjon, samtidig som vedtaket i C-saken ble stående.
[I forhold til om] det innebærer usaklig forskjellsbehandling dersom man i en dispensasjonssak kommer til et annet resultat enn i en lignende sak som er «klart uheldig av miljøvernhensyn» … bemerker [fylkesmannen] at behandlingen av saken må sees i sammenheng med [ombudsmannssak 2003-0431] … Vedtaket i C-saken ble ikke påklaget … [eller] fulgt opp på annen måte fra fylkesmannens side. Bakgrunnen var bl.a. at man ikke anså nasjonale interesser for å være berørt.
Fylkesmannen fant i forbindelse med behandlingen av klagesaken at man ikke uten videre kunne legge til grunn at kommunens vedtak i C-saken var ugyldig, selv om vedtaket fremsto som uheldig. Det var derfor vanskelig å frakjenne vedtaket i C-saken rettsvirkning når spørsmålet om usaklig forskjellsbehandling ble vurdert i forbindelse med klagebehandlingen. Under enhver omstendighet tilsier likheten mellom de to sakene, at rimelighetshensyn bør tillegges større vekt enn normalt i dispensasjonsvurderingen.
Sammenholdt med at det kun synes å gjøre seg gjeldende rent lokale miljø-/naturvernhensyn og den vekt fylkesmannen er forpliktet til å legge på hensynet til det kommunale selvstyret, fant fylkesmannen, riktignok under en betydelig grad av tvil, at man måtte stadfeste kommunens vedtak. … Fylkesmannen kan ikke se annet enn at fylkesmannen har fulgt opp ombudsmannens uttalelser [ombudsmannssak 2003-0431] når man i denne saken, som ikke berører nasjonale interesser, legger stor vekt på kommunens syn og det kommunale selvstyret, selv om fylkesmannen ikke uten videre deler kommunens vurdering, slik det fremgår av vedtaket.
Når det etterspørres hvilke særlige grunner som foreligger, vises det til at sammenhengen med C-saken gjør det svært nærliggende å karakterisere det som urimelig å ikke innvilge dispensasjon. Rimelighetshensyn kan etter omstendighetene utgjøre et relevant argument for dispensasjon og slike hensyn må, etter fylkesmannens vurdering, tillegges relativt stor vekt i denne saken.
Fylkesmannen er ellers enig i at dersom miljøvernavdelingen fraråder dispensasjon foreligger som hovedregel ikke «særlige grunner» for å gi dispensasjon, jf. rundskriv T-4196. Men dette betyr likevel ikke at det aldri vil være grunnlag for å dispensere. Miljøvernavdelingen uttaler seg om de rent miljøfaglige spørsmål, slik at en «negativ» uttalelse fra miljøvernavdelingen ikke utelukker at andre hensyn kan tale for dispensasjon. Etter fylkesmannens syn er denne saken så vidt spesiell at det er grunnlag for å dispensere på tross av uttalelsen fra miljøvernavdelingen. Fylkesmannen finner også grunn til å presisere at selv om fylkesmannens miljøvernavdeling frarådet dispensasjon, brukte man ikke betegnelsen «sterkt fraråde» som man bruker i de sakene som i sterkest grad kommer i konflikt med miljøvernhensyn.
—
Fylkesmannen bemerker at man for så vidt er enig i at kommunens vedtak av 15.11.05 er tilnærmet identisk med vedtaket av 26.04.05. Når fylkesmannen behandlet saken 28.04.06 måtte fylkesmannen imidlertid også ta med i vurderingen at kommunen hadde innvilget tillatelse i C-saken. Dette var et nytt og vesentlig moment i forhold til forrige behandling hos fylkesmannen.»
Ettersom ikke alle spørsmålene var besvart, ble saken på ny forelagt fylkesmannen. Han ble også bedt om å kommentere As bemerkninger om at hennes «rettigheter … er påvirket av rekkefølgen sakene er blitt behandlet på». Fylkesmannen svarte blant annet:
«Fylkesmannen har … vurdert hvor sterkt hensynene (friluftsinteressene/naturvern) bak planen gjør seg gjeldene i dette konkrete tilfellet, og har ved denne vurderingen funnet det riktig å legge stor vekt på det skjønnet kommunens politiske utvalg selv har utøvet, jf. fvl. §34. Det er for så vidt riktig at fylkesmannen utover dette ikke la opp til en konkret vurdering av søkers spesielle behov, men det fremsto heller ikke som naturlig slik saken lå an. Man kan eventuelt også hevde at saken tenderer mot at kommunen hadde en rettsplikt til å innvilge dispensasjon, når man først hadde innvilget dispensasjon i C-saken, og at den vurderingen A etterlyser blir mindre interessant i en slik sammenheng.
Fylkesmannen finner grunn til å bemerke at kommunens vedtak i B-saken og C-saken, langt på vei anses å være i tråd med den praksis kommunen faktisk har fulgt i saker om dispensasjon fra kommuneplanen for spredt utbygging i LNF-områder (og til dels også i 100-metersbeltet langs sjøen), slik denne praksisen i den senere tid er avdekket bl.a. gjennom [ombudsmannssak 2006/167] …
—
Fylkesmannen bemerker at … hensynet [til at saken undergraver planen som styringsverktøy] isolert sett ikke er av de mest tungtveiende hensyn i dispensasjonssaker, men det kan ha betydning som et tilleggsargument i sakstyper der en kommune har ført en restriktiv og konsekvent praksis. At Lillesand kommune har ført en liberal praksis over lang tid svekker den vekt dette hensynet i utgangspunktet kan tillegges. Fylkesmannen vil tilføye at det naturligvis er uheldig at kommunen ved den praksis som føres svekker kommuneplanen som styringsverktøy. Konsekvenshensyn vil for øvrig på denne bakgrunn heller ikke kunne tillegges særlig vekt.
—
A synes også å antyde at fylkesmannen drøyde den nye klagebehandlingen av B-saken i påvente av kommunens vedtak i C-saken, og A gir videre uttrykk for at sakene burde ha vært behandlet i motsatt rekkefølge. Fylkesmannen finner grunn til å minne om at det kun var B-saken fylkesmannen hadde til klagebehandling, ikke C-saken… Klagers poeng er vel heller at hun er uenig i fylkesmannens avgjørelse om å ikke fremme påklage i C-saken.
Det skal også bemerkes at det selvsagt ikke var fylkesmannens intensjon at fylkesmannen skulle få et eventuelt nytt positivt vedtak i B-saken til klagebehandling, uten å vite hva kommunen eventuelt ville gjøre med C-saken. Dette vil vært meningsløst når fylkesmannen hadde påpekt at kommunen måtte se de to sakene i sammenheng.»
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Kommuneplanen skal legges til grunn ved utbygging, og deling av eiendom må ikke være i strid med arealbruken fastlagt i arealplanen, jf. pbl §20-6 første og annet ledd jf. §93 første ledd bokstav h. Fradeling av en tomt til boligformål er i strid med den fastlagte arealbruken LNF-område, jf. pbl §20-4 første ledd nr. 2. Tiltaket fordrer derfor dispensasjon etter pbl §7. For å kunne dispensere fra kommuneplanens arealdel må det foreligge «særlige grunner». Dette innebærer som utgangspunkt at ingen har krav på å få innvilget en dispensasjonssøknad. Av forarbeidene (Ot.prp. nr. 56 (1984-85) s. 101) følger blant annet:
«Uttrykket «særlige grunner» må ses i forhold til offentlige hensyn planlovgivningen skal ivareta. De særlige grunner som kan begrunne en dispensasjon er i første rekke knyttet til areal- og ressursdisponeringshensyn. Som eksempel kan nevnes tilfeller der vurderingen av arealbruken er endret etter at det ble utarbeidet plan, eller at tidsfaktoren tilsier at en ikke bør avvente en planendring. I helt spesielle tilfeller vil også forhold vedrørende søkerens person kunne anses som særlig grunn.
I den enkelte dispensasjonssak må det foretas en konkret og reell vurdering av de faktiske forhold i saken.
Foreligger en overvekt av hensyn som taler for dispensasjon vil lovens krav være oppfylt og dispensasjon kan gis. I motsatt fall er lovens krav ikke oppfylt og dispensasjon kan ikke gis. De særlige grunner som taler for dispensasjon må naturligvis ligge innenfor rammen av loven.
De ulike bestemmelser og planer har som oftest blitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess. Det skal derfor ikke være en kurant sak å fravike disse. Bygningsrådet må heller ikke bruke sin dispensasjonsmyndighet på en slik måte at den undergraver planene som informasjons- og beslutningsgrunnlag. Ved unntak fra planer skal bygningsrådet ta relevante planleggingsomsyn etter kapitlene om kommuneplan og reguleringsplan. Ut fra hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen er det viktig at endringer i planene av betydning ikke skjer ved dispensasjoner, men behandles etter de regler som er fastlagt i kapitlene om kommuneplanlegging og reguleringsplaner.
Hensynet bak planvurderingene og de ulike bestemmelser vil også være av betydning for praktiseringen av dispensasjonsbestemmelsen. …» [ombudsmannens uthevinger]
I dom 15. februar 2007 la Høyesterett til grunn at «avgjørelsen beror på om det etter en konkret og reell vurdering av de faktiske forhold i saken er en overvekt av hensyn som taler for dispensasjon». Under henvisning til de foran siterte forarbeidene, la retten videre til grunn at ‘særlige grunner’ må vurderes i forhold til de hensyn som ligger bak planen».
Av rundskriv T-4/96 fra Miljøverndepartementet følger om pbl §7:
«Dersom statlige eller fylkeskommunale etater går imot at det skal gis dispensasjon, bør det faste utvalg for plansaker ikke gi dispensasjon. Som alminnelig antakelse foreligger ikke da særlige grunner.»
I gjeldende sak frarådde fylkesmannens miljøvernavdeling dispensasjon fordi tiltaket «innebærer en uheldig spredning av bebyggelsen i området, og en privatisering av et i dag ubebygd område», samt at det «vil redusere allmennhetens muligheter til å bruke området til ferdsel og friluftsliv». Det ble påpekt at boligen vil bli plassert «relativt høyt i terrenget, og at den vil bli eksponert i landskapet». Miljøvernavdelingen uttalte at kommunen må «vurdere konsekvenshensyn i denne saken» fordi «[d]et er et stort press på oppføring av nye boliger på X …». Kommunens administrasjon fremholdt tilsvarende betraktninger i sine innstillinger til vedtak.
Fylkesmannen uttalte i opphevelsesvedtaket 26. september 2005:
«Fylkesmannen bemerker at kommunens (utvalgets) vedtak er begrunnet med at fradelingen ikke kommer vesentlig i konflikt med de vernehensyn som LNF-området skal ivareta. Administrasjonen har på sin side pekt på de samme hensyn som taler mot dispensasjon som fylkesmannens miljøvernavdeling trakk fram i sin uttalelse. Utvalgets begrunnelse må derfor antagelig forstås slik at man mener det er grunnlag for dispensasjon på tross av de mothensyn som gjør seg gjeldende …» [ombudsmannens uthevinger]
I det senere stadfestelsesvedtaket 28. april 2006 skrev fylkesmannen:
«Planutvalgets vedtak synes i realiteten å bygge på at man mener at hensynet til allmennhetens friluftsinteresser og naturvern ikke blir skadelidende …
Fylkesmannen finner det vanskelig å være helt ut enig i kommunens vurdering på dette punkt. … På den annen side er det i første rekke rent lokale friluftsinteresser som gjør seg gjeldende i saken og fylkesmannen er etter forvaltningsloven §34, 2. ledd forpliktet til å ta hensyn til det kommunale selvstyret ved prøvingen av kommunens skjønnsutøvelse. … Kommunens vurdering av de lokale forhold veier derfor … tyngre i denne saken …» [ombudsmannens uthevinger]
Av kommunens vedtak fremgikk at planutvalget «ikke se at tiltaket i vesentlig grad vil være i strid med de vernehensyn som LNF-området skal ivareta» (ombudsmannens utheving). Noen begrunnelse for dette synspunktet ble ikke gitt. Det fremkom heller ikke av kommunens vedtak hvordan den nærmere hadde vurdert de lokale forholdene. Videre fremkom ikke at kommunen la til grunn at det dreide seg om «rent lokale friluftsinteresser». Fylkesmannen synes således her å ha konstruert en begrunnelse for kommunens vedtak, jf. mine uthevinger i sitatene foran, som han så la stor vekt på under henvisning til det kommunale selvstyret.
Av opphevelsesvedtaket 26. september 2005 fulgte at fylkesmannen både var i «sterk tvil» om dispensasjonen bygget på «riktig rettsoppfatning» og at han ikke kunne ha «en tilstrekkelig klar oppfatning av» om vedtaket bygget på en forsvarlig skjønnsutøvelse. Fylkesmannen uttrykte at forholdet til C-saken og kommunens (manglende) begrunnelse etterlot «tvil om forsvarligheten av» kommunens skjønnsutøvelse. Kommunens nye vedtak 15. november 2005 var tilnærmet identisk med det vedtaket fylkesmannen her omtalte.
I de to vedtakene i B-saken la planutvalget til grunn at kommuneplanens tekstdel sier at «X bør i hovedsak tilrettelegges for utvikling basert på eksisterende utbyggingsmønster og bygdepreg», og at tiltaket derfor ikke kom i konflikt med denne. Det kommuneplanen sier i det videre er imidlertid at i «realiteten vil all videre utbygging på X måtte skje gjennom regulerings-/bebyggelsesplanlegging knytta til områder med rensekrav». Dette forholdet ble ikke berørt av fylkesmannen i stadfestelsesvedtaket.
De fakta og den rettsanvendelsen et forvaltningsvedtak bygger på skal være riktige. Dette er det fylkesmannens plikt, som klageorgan, å påse. Dersom fylkesmannen har en annen vurdering av fakta eller jus enn kommunen, skal han legge til grunn sin egen oppfatning. I dom 15. februar 2007 slo Høyesterett fast at «[h]va som er relevante og saklige grunner etter hjemmelsloven, beror på en lovtolkning». Den rettslige kontrollen med et vedtak omfatter dermed «om de hensyn som er tatt, ligger innenfor det loven tillater – med andre ord om de er relevante og anvendt på en saklig, ikke diskriminerende måte».
Forvaltningsloven §34 annet ledd tredje punktum fratar heller ikke fylkesmannen hans overprøvingsrett og -plikt i forhold til «det frie skjønn». I foran nevnte dom presiserte Høyesterett at «grensen mellom rettsanvendelsesskjønn og fritt skjønn ikke har betydning for fylkesmannens kompetanse i klagesaker» ettersom klageinstansen etter fvl §34 annet ledd første punktum «prøver alle sider av saken». Hensyn som tillegges vekt må alltid tilfredsstille det alminnelige kravet til relevans og saklighet. Dette gjelder også hensynet til det kommunale selvstyre. Av forarbeidene til fvl §34 annet ledd tredje punktum fremgår at «klageinstansens plikt til å prøve alle deler av klagernes anførsler står ved lag» og at i «forhold til klagerens rettssikkerhet er regelen ikke ment å innebære noe signal om mindre prøving av det frie skjønn», jf. Ot.prp. nr. 51 (1995-1996) s. 40-41. Under klagebehandlingen skal det også «undergis … en prøving av om vedtaket er i samsvar med nasjonale mål og retningslinjer». Regelen er utformet som en «standardregel» som kan «tilpasses de ulike områdene alt etter i hvor sterk grad hensynet til det kommunale selvstyret gjør seg gjeldende». Det fremgår blant annet at hensynet bør ha mindre vekt på «lovområder som er delegert til kommunene» der «nasjonale hensyn [kan]være særlig tungtveiende». Dette innebærer at fylkesmannen må vurdere hvorvidt eller hvor sterkt hensynet til det kommunale selvstyre gjør seg gjeldende, før det eventuelt avveies mot øvrige relevante hensyn.
Forvaltningsvedtaket, som Høyesterett behandlet i dommen 15. februar 2007, gjaldt avslag på søknad om dispensasjon fra reguleringsplanbestemmelse om at det i området tillates oppført «bygninger for kontor, administrasjon, servicevirksomhet og lettere industri».
Søker ønsket å oppføre et forretningsbygg for lager og salg en gros og detalj. I vedtaket hadde fylkesmannen oppsummert og analysert kommunens grunner for dispensasjon, før han konkluderte med at:
«kommune[n] i sin gitte tillatelse ikke [har]anført spesifiserte, klare og relevante grunner som etter en konkret vurdering er av en slik karakter og har slik tyngde at de slår igjennom ovenfor de hensyn reguleringsplanen og overordnede planhensyn skal ivareta. Etter Fylkesmannens klare vurdering tilfredsstiller ikke … begrunnelse[n] for dispensasjon de materielle krav som stilles etter pbl. §7.»
Fylkesmannens vurdering gjaldt et vedtak der kommunen hadde angitt det den mente var syv konkrete særlige grunner for dispensasjon. Selv om fylkesmannen likevel kom til motsatt konklusjon enn kommunen, fant Høyesterett at den gjennomgangen og vurderingen han hadde gjort av kommunens argumenter «åpenbart» tilfredsstilte hans plikt til å vektlegge det kommunale selvstyret i henhold til fvl §34 annet ledd tredje punktum.
I gjeldende sak fremgår ikke klart hvorvidt det kan legges til grunn at formålene bak utlegging av området til LNF-område ikke blir skadelidende ved fradeling av tomten til boligformål. Jeg viser her til sitatene fra fylkesmannens to vedtak, gjengitt foran. Det mangler i alle tilfelle en nærmere begrunnelse for et slikt standpunkt. Kommunen la selv bare til grunn at tiltaket ikke «i vesentlig grad» ville være i strid med vernehensynene. Jeg kan heller ikke se at det ellers i stadfestelsesvedtaket 28. april 2006 er angitt «særlige grunner» for dispensasjon. Slike grunner fremgår heller ikke av kommunens eller fylkesmannens tidligere vedtak i saken. I opphevelsesvedtaket 26. september 2005 la fylkesmannen derimot til grunn at det i kommunens vedtak ikke var «angitt noe som positivt taler for dispensasjon». På direkte spørsmål herfra om hvilke «særlige grunner» som foreligger, viste fylkesmannen bare til at «sammenhengen med C-saken gjør det svært nærliggende å karakterisere det som urimelig å ikke innvilge dispensasjon».
I ombudsmannssak 2005/1300 uttalte jeg blant annet følgende:
«Dispensasjonsvurderingen må … ta utgangspunkt i de hensyn den aktuelle forbudsbestemmelsen skal ivareta. Likebehandlingshensyn kan derfor ikke alene utgjøre grunnlag for en dispensasjon etter pbl § 7. Dette innebærer at den konkrete vurderingen av om det foreligger «særlige grunner» til å dispensere i saken, ikke kan erstattes med en vurdering av hvorvidt det foreligger (usaklig) forskjellsbehandling.» [ombudsmannens utheving]
Dette standpunktet har jeg senere fulgt opp, blant annet i ombudsmannssak 2006/855.
Jeg kan derfor ikke slutte meg til fylkesmannens uttalelse i svaret hit, om at «[m]an kan … hevde at saken tenderer mot at kommunen hadde en rettsplikt til å innvilge dispensasjon, når man først hadde innvilget dispensasjon i C-saken …».
Det fremstår etter dette som usikkert om fylkesmannen har foretatt en konkret og reell vurdering av hvorvidt det foreligger «særlige grunner» til å dispensere i denne saken.
Jeg vil for øvrig komme med noen bemerkninger til As anførsel om at utfallet av sakene er blitt påvirket av rekkefølgen de etter hvert er blitt behandlet i. Behandlingen B-saken (og C-saken) har fått i forvaltningen må betegnes som noe spesiell. Kommunen og fylkesmannen fant ikke tilstrekkelige grunner til å dispensere i den første saken som var til behandling, nemlig C-saken. Det første vedtaket som ble fattet – og som da kunne tenkes å påvirke senere vedtak – var dermed et avslag på dispensasjon, stadfestet av fylkesmannen. Fylkesmannens opphevelse av dispensasjonen i den senere B-saken var således i tråd med avgjørelsen i C-saken.
Meningen med tilleggsbemerkningen i opphevelsesvedtaket, om at «[f]ylkesmannen forutsetter at man også ser på saken til C», fremstår som uklar. Det fremgår ikke klart at C-saken skulle behandles på nytt, slik kommunen har lagt til grunn. Fylkesmannen hadde fattet endelig vedtak i denne saken, og kan ikke ved denne formuleringen sies å ha opphevet eller omgjort dette. Bemerkningen kunne like gjerne indikert at fylkesmannen forutsatte at B-saken ble sett i sammenheng med utfallet av C-saken. Fylkesmannen har selv uttrykt at det fremsto som mest naturlig at resultatet av kommunens nye behandling ble avslag i begge saker.
Kommunen gjenopptok imidlertid C-saken og ga dispensasjon relativt kort tid etter at overordnet forvaltningsorgan hadde stadfestet avslaget. Fylkesmannen hadde anledning til å påklage denne dispensasjonen, men gjorde det ikke. C-saken er ikke innklaget hit og jeg finner det derfor ikke riktig å kommentere dette nærmere. At fylkesmannen ikke påklaget dispensasjonen i C-saken kunne imidlertid ikke binde hans overprøvingskompetanse når han, som klageorgan, fikk B-saken til behandling.
Den andre dispensasjonen i B-saken ble gitt – og klagebehandlet – av kommunen før dispensasjon ble gitt i C-saken. Vedtaket i C-saken var således ikke et argument for – men heller eventuelt mot – å gi dispensasjon i B-saken da kommunen behandlet denne. Det var først ved fylkesmannens andre klagebehandling av B-saken – etter at fylkesmannen hadde bestemt seg for å ikke påklage den mellomliggende dispensasjonen i C-saken – at C-saken i tilfelle kunne brukes som argument for dispensasjon i B-saken.
Forvaltningens gjentatte behandlinger av de to sakene ga dermed den faktiske konsekvens at et senere dispensasjonsvedtak (i B-saken) medførte at det første, stadfestede avslaget (i C-saken) ble omgjort til et dispensasjonsvedtak. Dette vedtaket ble så igjen – av fylkesmannen – brukt som avgjørende argumentet for at dispensasjon måtte gis i B-saken. Dette er en form for sirkelargumentasjon som det er forståelig at det reageres på.
Fylkesmannen har i sine svar hit vist til mine uttalelser i to tidligere ombudsmannssaker. Jeg vil derfor avslutningsvis kort kommentere forholdet til disse.
I sak inntatt i ombudsmannens årsmelding for 2003 på s. 289 (Somb-2003-0431) fant jeg at det forelå så store uklarheter med hensyn til om de aktuelle sakene var sammenlignbare, at jeg ba fylkesmannen vurdere dette spørsmålet på nytt. Selv om det ikke var nødvendig for utfallet av saken, uttalte jeg også at i tilfelle søkeren påviser saker som faktisk fremstår som like, må utgangspunktet være at disse er relevante. Synspunktet var hvorvidt en sak kunne regnes som en relevant referanse i forbindelse med en anførsel om usaklig forskjellsbehandling. Det var her ikke tilfredsstillende at forvaltningen avskrev en påberopt sak som irrelevant uten nærmere begrunnelse. På hvilken måte en relevant referansesak kan vektlegges under «særlige grunner»-vurderingen, i kraft av likebehandlingshensynet, er et annet spørsmål. Jeg viser her til mine uttalelser i ombudsmannssak 2005/1300. Sak 2003/431 ble for øvrig fulgt opp ved at kommunen innhentet uttalelser i den påberopte referansesaken fra sektormyndighetene, jf. ombudsmannens årsmelding for 2004 s. 53. Under henvisning til at sektormyndighetene frarådde dispensasjon, la fylkesmannen til grunn at «det er tilstrekkelig påvist at tillatelsen i [referanse]-saken er klart uheldig og at den ikke kan anses å representere en praksis som kan gi grunnlag for å gi dispensasjon». Jeg fant etter dette ikke grunn til å trekke i tvil fylkesmannens standpunkt, om at det ikke forelå usaklig forskjellsbehandling, og vektla her at sektormyndighetene hadde frarådd dispensasjon både i den gjeldende saken og i den påberopte referansesaken.
I nevnte sak uttalte jeg også at ettersom dispensasjonsmyndigheten er lagt til lokale myndigheter, må deres vurderinger tillegges stor vekt. Dette må imidlertid sees i sammenheng med det som fremgår ovenfor om relevansen av hensynet til det kommunale selvstyre. Under vektleggingen vil det også kunne ha betydning om kommunens vurderinger fremgår klart og om den på en saklig måte har løftet frem og vurdert hensynene som gjør seg gjeldende i saken, herunder hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra.
I ombudsmannssak 2006/167 fant jeg ikke at det kunne utledes noen direkte rett basert på usaklig forskjellsbehandling. I mitt avsluttende brev viste jeg blant annet til Rt. 1983 s. 1290, der Høyesterett uttalte følgende om betydningen av referansesaker:
«[d]et forhold at enkelte søkere – som det kan se ut til – på et kanskje sviktende grunnlag har fått en gunstigere behandling enn den som er blitt Bendiksen til del, er ikke tilstrekkelig til å fastslå at det i forhold til ham er skjedd en usaklig forskjellsbehandling.»
Det var på bakgrunn av tilsvarende betraktninger at fylkesmannen i gjeldende sak ble spurt om det innebar usaklig forskjellsbehandling dersom man i en dispensasjonssak kom til et annet resultat enn i én lignende sak, som fylkesmannen mener er «klart uheldig av miljøvernhensyn».
Etter å ha gjennomgått det omfattende referansematerialet i sak 2006/167, kom jeg til at dette «ikke kan være tilstrekkelig til å konstatere at det foreligger en usaklig forskjellsbehandling». I denne sammenhengen uttalte jeg blant annet at det var «vanskelig å se hvilke hensyn som i disse sakene er blitt funnet avgjørende for å gi dispensasjon» og at dette svekket «den vekten sakene kan tillegges ved behandlingen av senere saker».
I sak 2006/167 fant jeg det for øvrig «av vesentlig interesse» at fylkesmannen «etter en konkret vurdering av husets beliggenhet og forholdene for øvrig fant at allmennhetens interesser ikke ville bli skadelidende…» Når fylkesmannen i den saken likevel avslo dispensasjon, var dette basert på generelle betraktninger. Forholdene i gjeldende sak kan dermed ikke sies å tilsvare de spesielle omstendighetene som lå til grunn i sak 2006/167.
Slik saken fremstår, kan det reises spørsmål om fylkesmannen har foretatt en konkret og reell vurdering av hvorvidt det foreligger «særlige grunner» til å dispensere i saken. Etter gjennomgangen herfra etterlater saken dermed «begrunnet tvil» om forhold av betydning i saken, jf. ombudsmannsloven 22. juni 1962 §10. Jeg må derfor be fylkesmannen om å vurdere saken på nytt i lys av det jeg har fremholdt, med sikte på å klarlegge om det var grunnlag for å gi dispensasjon.
For ordens skyld nevnes at tiltakshaver ikke har vært part i ombudsmannssaken. Han må derfor forelegges ombudsmannens uttalelse og gis anledning til å uttale seg. Jeg ber om å bli underrettet om utfallet av den nye vurderingen.»