A søkte om fradeling av tomt på 1,2 da med påstående seterhus fra eiendommen … i Sør-Fron kommune. Området er i arealdelen til kommuneplanen avsatt til LNF-formål, og søknaden ble derfor behandlet som en dispensasjonssak, jf. plan- og bygningsloven §7. A hadde tidligere fått avslag på søknad om fradeling.
Plan- og utviklingsutvalget i kommunen behandlet saken som en søknad om fradeling både etter jordloven §12 og etter plan- og bygningsloven §93 første ledd bokstav h. I vedtak 1. november 2004 avslo kommunen søknaden etter begge bestemmelsene under henvisning til administrasjonens saksutredning. A påklaget vedtaket, og klagen ble behandlet 13. desember 2004 av plan- og utviklingsutvalget i kommunen. Administrasjonen gikk i sitt forslag til vedtak inn for å opprettholde vedtaket 1. november 2004 både i forhold til plan- og bygningsloven og jordloven. Flertallet i plan- og utviklingsutvalget fulgte imidlertid ikke administrasjonens innstilling, og fattet følgende vedtak (fire mot tre) uten nærmere begrunnelse:
- P&Utviklingsutvalget omgjør sitt vedtak i PU-sak 118/04 fra 1.11.2004 og gir A dispensasjon til å dele fra 1,2 da med påstående hus fra … .
- Det er en forutsetning at eiendommen blir solgt til dattera C. Er ikke eiendommen overdratt innen 2 år går den tilbake til hovudbølet … .»
Kommunen sendte A en kopi av vedtaket 13. desember 2004, og informerte samtidig om at avgjørelser som er tatt av plan- og utviklingsutvalget «kan påklagast til Fylkesmannen» og at «klagefristen er 3 veker». Saken ble etter dette sendt berørte fagmyndigheter til uttalelse, jf. pbl. §7 tredje ledd. Det ble blant annet vist til at administrasjonen ikke kunne se at det i saken forelå særlige grunner for å dispensere som omsøkt.
Kommunen behandlet saken på nytt 23. mai 2005. Administrasjonen opprettholdt i innstillingen sitt tidligere standpunkt om at det ikke forelå særlige grunner for dispensasjon til deling. Plan- og utviklingsutvalget fattet følgende vedtak 23. mai 2005:
- Plan- og utviklingsutvalget viser til saksutredningen samt til de innkomne merknadene fra overordna myndigheter, og nekter med hjemmel i plan- og bygningslovens §7 og kommuneplanens arealdel A dispensasjon for å kunne dele fra 1,2 daa med påstående seterhus fra eiendommen … i Sør-Fron kommune.
- Saka oversendes fylkesmannen i Oppland for endelig behandling.»
Saken ble oversendt Fylkesmannen i Oppland. As advokat hadde merknader til saken i brev til fylkesmannen. Han anførte blant annet at kommunens vedtak 13. desember 2004 var å anse som et endelig og begunstigende vedtak som ikke var påklaget, og at kommunen ikke hadde adgang til å omgjøre vedtaket etter forvaltningsloven §35.
Fylkesmannen tok ikke As klage til følge, og opprettholdt kommunens vedtak 1. november 2004 om å avslå søknaden om fradeling av tomt med påstående seterhus. I fylkesmannens vedtak het det blant annet at:
«Saken ble forberedt av administrasjonen som klagesak etter at A den 10. november 2004 hadde påklaget plan- og utviklingsutvalgets avslagsvedtak av 1. november 2004 i sak 118/04. Administrasjonen hadde innstilt på at klagen ikke skulle tas til følge og at saken skulle oversendes fylkesmannen for klagebehandling. Plan- og utviklingsutvalget fulgte ikke administrasjonens innstilling, men fattet i stedet et ubegrunnet «vedtak» der det heller ikke henvises til hjemmel. Det fremgår imidlertid av «vedtaket» at dette dreier seg om en dispensasjon. Det fremgår ikke av «vedtaket» om forholdet til jordloven er avklart.
Administrasjonen behandler dette som en forberedelse av dispensasjonssak, der det politiske utvalg har signalisert at det stiller seg positivt til dispensasjonsspørsmålet. Som en følge av dette sendes søknad om dispensasjon den 16. desember 2004 ut på «sentral høring» til fylkeskommunen og berørte statlige sektormyndigheter, jf. pbl. §7 tredje ledd.
Denne behandlingen samsvarer med hva Landbruksdepartementet og Miljøverndepartementet har uttalt i felles brev den 4. mai 1998 … .
Videre samsvarer den forståelsen administrasjonen har med den saksbehandling som Fylkesmannen i Oppland og Oppland fylkeskommune har forutsatt i «Revidert rundskriv om kommunal planlegging etter plan- og bygningsloven» Del 2: Dispensasjoner etter §7 i plan- og bygningsloven på s. 28 … .
—
Fylkesmannen mener at vedtaket av 13. desember 2004 ikke er å betrakte som et endelig vedtak i saken etter plan- og bygningsloven. Det er i vurderingen lagt vekt på at endelig vedtak på dette stadiet av saken ikke er i tråd med føringer fra sentrale og regionale myndigheter og at administrasjonen i kommunen har behandlet det som et foreløpig vedtak som krever ny behandling i kommunen. Videre er det vektlagt at høringsmyndigheter har forstått dette som en høringssak, og ikke som et endelig vedtak som eventuelt måtte påklages, og at klager er gjort kjent med at vedtaket krever videre behandling og ser ut til å ha vært inneforstått med dette.»
Fylkesmannen la subsidiært til grunn at dersom kommunens vedtak 13. desember 2004 var et enkeltvedtak, kunne dette «omgjøres etter forvaltningslovens §35 i kommunens vedtak 23. mai 2005». For den videre behandling av saken la fylkesmannen til grunn at kommunens vedtak 1. november 2005 var påklaget av A og at det ikke forelå særlige grunner for dispensasjon, jf. plan- og bygningsloven §7.
Saken ble brakt inn for ombudsmannen. Klageren fastholdt at kommunens vedtak 13. desember 2004 var et endelig vedtak, og at det ikke forelå omgjøringsadgang etter forvaltningsloven §35. Ombudsmannen ble videre bedt om å vurdere hvorvidt kommunens vedtak 23. mai 2005 måtte anses som et ugyldig endringsvedtak.
Det ble herfra besluttet å undersøke saken nærmere, og saken ble tatt opp med Fylkesmannen i Oppland. Ombudsmannen viste til fylkesmannens vedtak og synspunktet om at «vedtaket av 13. desember 2004 ikke er å betrakte som et endelig vedtak». Det ble også vist til fylkesmannens begrunnelse om at «endelig vedtak på dette stadiet av saken ikke er i tråd med føringer fra sentrale og regionale myndigheter», og at «høringsmyndigheter har forstått dette som en høringssak». Fylkesmannen ble bedt om å gi en grundig redegjørelse for det rettslige syn det her ble gitt uttrykk for. Det ble stilt spørsmål om forvaltningsloven §33 kan forstås slik at den åpner for å treffe «foreløpige vedtak» som skal danne grunnlag for ytterligere vedtak senere. Det ble særlig bedt om en kommentar til forvaltningsloven §33 fjerde ledd. Det ble videre bedt om en redegjørelse for om vedtak truffet i strid med «føringer» og som av sektormyndighetene er «forstått som en høringssak» fratar det dets karakter av å være et vedtak i forvaltningslovens forstand. Ombudsmannen viste deretter til fylkesmannens subsidiære drøftelse, og ba fylkesmannen redegjøre for hvilket alternativ i forvaltningsloven §35 fylkesmannen mente ga hjemmel for omgjøring i dette tilfellet. Fylkesmannen ble spurt om vilkårene for omgjøring i tilfelle forelå, og om det den 23. mai 2005 faktisk ble fattet et vedtak om omgjøring av vedtaket 13. desember 2004. Fylkesmannen ble avslutningsvis bedt om å redegjøre for om hun hadde prøvet kommunens (endelige) vedtak 23. mai 2005, og i så tilfelle på hvilken måte.
I fylkesmannens svarbrev het det blant annet:
«Fylkesmannen vurderte det slik at det var vedtaket av 1. november 2004 vi hadde til klagebehandling.
Videre vurderte Fylkesmannen vedtaket av 13. desember 2004 i forbindelse med sin behandling av klagesaken og la til grunn at dette ikke kunne betraktes som et enkeltvedtak, men som en avgjørelse fra politisk myndighet om videre saksbehandling fordi det faste utvalget for plansaker var innstilt på å gi dispensasjon mot administrasjonens innstilling. En slik forståelse er i tråd med vanlig saksbehandling i denne type saker.
Fylkesmannen ser at ordlyden i vedtaket av 13. desember 2004 kan tale for å se dette som et enkeltvedtak. Fylkesmannen kom imidlertid til sin konklusjon etter en konkret vurdering av flere forhold i saken. Det vises i den forbindelse til det lovfestede kravet i plan- og bygningsloven §7 tredje ledd om høring av fylkeskommunen og berørte statlige sektormyndigheter før dispensasjon gis. Fylkesmannen siterte videre fra rundskriv fra Oppland fylkeskommune og Fylkemannen i Oppland på s. 28 ….
Fylkesmannen har altså lagt til grunn at det ble fattet en beslutning den 13. desember 2004 som ikke er å betrakte som et enkeltvedtak, men som et ønske om å gi dispensasjon hvilket innebærer at saken i samsvar med systemet i dispensasjonssaker må ut på høring først ….»
Til spørsmålene knyttet til fylkesmannens subsidiære drøftelse, skrev fylkesmannen at det var lagt til grunn at omgjøring av kommunens vedtak 13. desember 2004 kunne skje fordi vedtaket var ugyldig, jf. forvaltningsloven §35 annet ledd jf. første ledd bokstav c. Fylkesmannen viste her til at vedtaket led av saksbehandlingsfeil blant annet fordi saken ikke hadde vært ute på høring etter plan- og bygningsloven §7 tredje ledd før vedtak ble fattet, og at saken heller ikke hadde vært tilstrekkelig opplyst.
Fylkemannen hadde ikke omgjort kommunens vedtak 13. desember 2004, og det ble ikke lagt til grunn at kommunens vedtak 23. mai 2005 var et omgjøringsvedtak. Sistnevnte vedtak ble derimot oppfattet «som underinstansens vurdering av klagen etter forvaltningsloven §33».
Fylkesmannens svarbrev ble oversendt advokat D som kom med ytterligere merknader i brev hit.
Ved avslutning av saken uttalte jeg:
«Saken reiser spørsmål om Sør-Fron kommune ved plan- og utviklingsutvalget fattet et vedtak på møtet 13. desember 2004.
Klager anfører at det ble fattet et vedtak om å gi dispensasjon til fradeling på vilkår på dette møtet. Fylkesmannen har derimot … lagt til grunn at «vedtaket av 13. desember 2004 ikke er å betrakte som et endelig vedtak», og viser til at kommunen har behandlet det som «et foreløpig vedtak». I brev hit har fylkesmannen videre fremholdt at dette er en «uttalelse fra politiske myndigheter om videre saksbehandling fordi det faste utvalget for plansaker var innstilt på å gi dispensasjon».
Plan- og utviklingsutvalgets avgjørelse 13. desember 2004 lyder:
«Vedtak: (4-3) Som forslaget fra Tor Lien
- P&Utviklingsutvalget omgjør sitt vedtak i PU-sak 118/04 fra 1.11.2004 og gir A dispensasjon til å dele fra 1,2 da med påstående hus fra … .
- Det er en forutsetning at eiendommen blir solgt til dattera C. Er ikke eiendommen overdratt innen 2 år går den tilbake til hovudbølet … .»
Foranledningen til utvalgets møte 13. desember 2004 var As klage 10. november 2004 på utvalgets vedtak 1. november 2004. Etter fvl §33 andre ledd skal «underinstansen … foreta de undersøkelser klagen gir grunn til», og den kan «oppheve eller endre vedtaket dersom den finner klagen begrunnet». Bestemmelsen gir underinstansen adgang til å treffe et nytt realitetsvedtak til klagers gunst. Dette vil være et enkeltvedtak som kan påklages etter fvl §28. Forvaltningsloven §33 åpner imidlertid ikke for at det kan fattes avgjørelser av «foreløpig» karakter. Lovens system er derimot at dersom det ikke fattes en avgjørelse etter fvl §33 andre ledd, «skal sakens dokumenter sendes klageinstansen», jf. fvl §33 fjerde ledd. Etter min oppfatning ga ikke §33 hjemmel for å fatte et «foreløpig» vedtak på møtet 13. desember 2004. Slik jeg leser ovennevnte avgjørelse kan jeg ikke se annet enn at utvalget fattet et omgjøringsvedtak der A ble gitt dispensasjon på vilkår. Dersom det var slik at utvalget kun mente å komme med en uttalelse om videre saksbehandling burde det ha uttalt seg annerledes.
I begrunnelsen for at utvalget ikke fattet et enkeltvedtak på møtet 13. desember 2004, synes fylkemannen å legge avgjørende vekt på at saken ikke ble sendt på høring etter plan- og bygningsloven (pbl) §7 tredje ledd, som bestemmer at:
«Ved dispensasjon fra kommuneplanens arealdel, reguleringsplan, bebyggelsesplan eller fra denne lovs §§17-2 og 23, skal fylkeskommunen og statlige myndigheter hvis saksområde blir direkte berørt, være gitt høve til å uttale seg før dispensasjon gis.»
Varslingsregelen, også omtalt som høringsregelen, skal sikre at fylkeskommunale og statlige myndigheter får uttale seg før det treffes dispensasjonsvedtak, samt at vedkommende sektormyndighet gis en reell mulighet til å kunne påklage vedtaket. Bestemmelsen er en pliktregel i den forstand at berørte myndigheter «skal» gis mulighet til å uttale seg før vedtak om dispensasjon treffes.
Fylkesmannen henviste i vedtaket 8. desember 2005 til «Revidert rundskriv om kommunal planlegging etter plan- og bygningsloven» s. 28 der det fremgår at et eventuelt vedtak om innvilgelse av dispensasjon uten at berørte myndigheter er hørt «ikke [kan]betraktes som endelig vedtak». Det ble også vist til Landbruksdepartementet og Miljøverndepartementets brev 4. mai 1998, og uttalelsen der om at:
«Viser behandlingen av saken at utvalget er innstilt på å gi dispensasjon til tross for negativ innstilling fra administrasjonen, må også ekstern høring gjennomføres før utvalget treffer endelig vedtak. …»
Samme uttalelse følger også av Miljøverndepartementets planjuridiske fortolkning 1/98, T-1241, punkt 2 bokstav c. På bakgrunn av henvisningene legger fylkesmannen i vedtaket til grunn at:
«[D]et ble fattet en beslutning den 13. desember 2004 som ikke er å betrakte som et enkeltvedtak, men som et ønske om å gi dispensasjon hvilket innebærer at saken i samsvar med systemet i dispensasjonssaker må ut på høring først».
En konsekvens av regelen i plan- og bygningsloven §7 tredje ledd er at berørte fagmyndigheter skal sendes varsel i dispensasjonssaker dersom planutvalget er innstilt på å gi dispensasjon på tross av negativ innstilling fra administrasjonen. Så langt er jeg enig i fylkesmannens oppfatning av pbl §7 tredje ledd og departementenes veiledning. Fylkesmannens standpunkt i denne saken kan imidlertid oppfattes slik at manglende varsling vil frata en avgjørelse dets karakter av å være et vedtak etter forvaltningsloven, og omgjøre det til en beslutning eller et «ønske om å gi dispensasjon».
Regelen om varsling i pbl §7 tredje ledd pålegger forvaltningen en plikt. Dersom det fattes et vedtak uten at denne plikten er overholdt, er dette en saksbehandlingsfeil. Forvaltningen må da vurdere om denne saksbehandlingsfeilen kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven §41. Manglende varsling kan ikke automatisk føre til at et vedtak om dispensasjon ikke lenger kan karakteriseres som et vedtak, men som et «ønske». Det ville i så fall innebære at manglende varsling etter pbl §7 tredje ledd er en innholdsfeil som gjør et vedtak ugyldig uten at det må foretas en konkret vurdering av om feilen kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven §41. Et slikt syn kan ikke være riktig.
Jeg er etter dette kommet til at plan- og utviklingsutvalget i Sør-Fron kommune fattet et enkeltvedtak på møtet 13. desember 2004.
Det neste spørsmålet saken reiser er den rettslige betydningen av utvalgets vedtak 23. mai 2005 der utvalget «nekter» dispensasjon fra kommuneplanens arealdel for omsøkte fradeling.
Fylkesmannen legger til grunn i brevet hit 15. mai 2006 at utvalgets vedtak 23. mai 2005 er en vurdering av As klage over vedtaket 1. november 2004, jf. forvaltningsloven §33 andre ledd og ikke et omgjøringsvedtak etter §35. I lys av min konklusjon om at utvalget realitetsbehandlet denne klagen på møtet 13. desember 2004, og ga A dispensasjon, ser jeg annerledes på dette. Slik saken er opplyst, ble vedtaket 13. desember 2004 ikke påklaget.
I brev hit har fylkesmannen visse merknader til omgjøringsadgangen, men har selv ikke fattet et vedtak om omgjøring, jf. fvl §35 annet ledd idet «spørsmålet om omgjøring som følge av ugyldighet vil eventuelt måtte vurderes på et senere tidspunkt».
På bakgrunn av at min kontroll med forvaltningen er etterfølgende, finner jeg å måtte be fylkesmannen foreta en fornyet vurdering av den rettslige betydningen av plan- og utviklingsutvalgets vedtak 13. desember 2004 og forholdet til fvl §35.
De ulike politiske og administrative innspill og vedtak etterlater et uryddig inntrykk av saksbehandlingen som også synes å ha trukket unødig lenge ut. Fylkesmannen bør derfor påskynde og prioritere behandlingen. Gode grunner taler for at det nå blir fattet et realitetsvedtak i saken slik at søker kan få en endelig avklaring.
Jeg ber om å bli holdt orientert om resultatet av denne vurderingen.»
Fylkesmannen vurderte deretter saken på nytt. Det ble i behandlingen lagt til grunn at utvalgets vedtak 13. desember 2004 var et enkeltvedtak, og manglende varsling ble vurdert som en saksbehandlingsfeil. Fylkesmannen kom etter en konkret vurdering til at utvalgets fradelingsvedtak 13. desember 2004, på tross av feil var gyldig, og at det ikke var adgang til å omgjøre vedtaket etter forvaltningsloven §35 første ledd bokstav c. Kommunens vedtak om å tillate fradeling ble således stående som det endelige vedtaket i saken.