Klagen til ombudsmannen ga opphav til to uttalelser vedrørende tre atskilte, men innbyrdes avhengige spørsmål registrert med tre saksnumre. På grunn av den nære sammenhengen mellom uttalelsene, presenteres de samlet.
A. Saksnummer 2006/525: Den opprinnelige klagen til ombudsmannen
Forvaltningssaken gjaldt oppføring av hytte. Reindriftsmyndighetene hadde stilt seg negative til søknaden, og spørsmålet var hvilken betydning dette skulle ha for bygningsmyndighetenes behandling.
A søkte i 2002 X kommune om tillatelse til oppføring av en hytte. Kommunen – teknisk hovedutvalg – ga i januar 2003 byggetillatelse som omsøkt.
Før kommunen traff sitt vedtak, var saken blitt oversendt reindriftsmyndighetene ved områdestyret for Troms. Områdestyret hadde gått mot byggesøknaden, idet oppføringen av hytta etter områdestyrets mening ville komme i konflikt med trekk- og flyttleier for rein.
Etter klage fra reindriftsagronomen fattet Fylkesmannen i Troms i mai 2003 vedtak med slik konklusjon:
«Klagen fra Reindriftsforvaltningen Troms tas til følge. Kommunens vedtak … oppheves.»
Fylkesmannens vedtak var begrunnet i at kommunen ikke hadde hjemmel for å gi endelig byggetillatelse når reindriftsmyndighetens samtykke ikke forelå.
A ba fylkesmannen omgjøre vedtaket. Begjæringen var begrunnet med at det ikke var nødvendig med noe samtykke fra områdestyret, idet oppføring av hytta ikke ville stenge noen trekk- eller flyttlei. I brev ga fylkesmannen uttrykk for at det ikke var grunnlag for omgjøring av vedtaket før det forelå et nytt vedtak fra reindriftsmyndighetene som skulle tilsi noe annet. Det ble gitt uttrykk for at myndigheten til å beslutte stenging av flyttlei, jf. reindriftsloven §10, var lagt til departementet, og at det var uklart om myndigheten var delegert til områdestyrene. Det avgjørende måtte imidlertid uansett være at det var et krav for å kunne gi byggetillatelse at samtykke fra reindriftsmyndighetene var gitt.
Det ble ytterligere diskusjon mellom fylkesmannen, reindriftsmyndighetene og A omkring myndighetsspørsmålene i saken. Så vel reindriftsmyndighetene som fylkesmannen anmodet derfor Landbruksdepartementet om å avklare spørsmålene.
Henvendelsen ble besvart av Landbruks- og matdepartementet, og det ble fremholdt at det bare var departementet selv som kunne beslutte stenging av flyttlei.
A henvendte seg etter dette på nytt til fylkesmannen med anmodning om omgjøring av vedtaket. I fylkesmannens svar ble det gitt uttrykk for at det ikke var grunnlag for å omgjøre vedtaket, med mindre reindriftsmyndighetene endret sin oppfatning.
I klagen til ombudsmannen anførte A at fylkesmannen uriktig hadde lagt til grunn at byggesøknaden var avhengig av tillatelse fra departementet, idet departementet etter reindriftsloven §10 nr. 4 bare har kompetanse til å gi tillatelse til «omlegging» av flyttlei og «åpning» av nye flyttleier. Spørsmålet om et byggetiltak ville komme i strid med en flyttlei var således et spørsmål om reindriften på et privatrettslig grunnlag hadde slike rettigheter, og dette spørsmålet kunne ikke avgjøres i forvaltningen. Plan- og bygningsloven §95 nr. 1 fikk derfor ikke anvendelse i saken. A mente fylkesmannen pliktet å innvilge byggesøknaden.
For det tilfelle at reindriftsloven §10 nr. 4 ble ansett å få anvendelse i saken, mente A at det var uriktig av fylkesmannen å avslå byggesøknaden. Plan- og bygningsloven §95 nr. 1 åpnet enten for å utsette saken eller å gi rammetillatelse. Fylkesmannens vedtak måtte således være ugyldig. A anførte dessuten at vedtaket var en nullitet, og at saken måtte tas til fortsatt behandling ved fylkesmannsembetet.
Subsidiært ble det gjort gjeldende at departementet pliktet å ta stilling til om byggetiltaket krevde tillatelse etter reindriftsloven §10 nr. 4.
I brev herfra ble fylkesmannen spurt om han i klagevedtaket hadde mente å omgjøre kommunens vedtak, eller om meningen var å oppheve kommunens vedtak og hjemvise saken til ny behandling i kommunen. Fylkesmannen ble deretter bedt om å redegjøre for sitt standpunkt om at bygningsmyndighetene ikke har rettslig adgang til å gi byggetillatelse dersom reindriftsmyndighetenes samtykke ikke foreligger. Det ble særlig spurt om reindriftsloven §10 nr. 4 utelukker at en byggesøknad kan innvilges dersom samtykke ikke foreligger.
Fylkesmannen besvarte henvendelsen og ga en generell redegjørelse for saken og bakgrunnen for den. Det ble særlig fremhevet at kommunen ikke hadde vedtatt en arealdel til kommuneplanen. Det het videre:
«Sivilombudsmannen ber bl.a. om at det opplyses om Fylkesmannens vedtak innebærer at det er truffet nytt vedtak i saken, eller om kommunens vedtak er opphevet og saken hjemvist til ny behandling, jf. forvaltningsloven (fvl.) §34 fjerde ledd.
Fylkesmannen legger til grunn at vårt vedtak av 6.5.2003 er et nytt vedtak i saken, der søknad om dispensasjon og byggetillatelse for den aktuelle hytta er avslått. Vi ser at terminologien i vedtaket – ved at vi har brukt ordet «opphevet» – kan fremstå som misvisende. Vi presiserer derfor at vi ikke har ment at saken skulle behandles på nytt i kommunen (med mindre reindriftsmyndighetene skulle endre sitt vedtak i saken etter reindriftsloven. Da vil saken kunne gjenopptas som en ny søknad, evt. som en omgjøringssak). Vi har heller ikke grunn til å anta at saken pr. i dag er til behandling i … kommune.
Sivilombudsmannen uttaler videre at «Fylkesmannens vedtak 6. mai synes å bygge på at bygningsmyndighetene ikke har rettslig adgang til å gi byggetillatelse, dersom reindriftsmyndighetenes samtykke ikke foreligger, jf. vedtakets s. 3 tredje avsnitt nedenfra. Det gis samme sted uttrykk for at ‘reindriftsmyndighetenes faglige vurdering etter reindriftsloven’ ikke kan overprøves.’ Det er bedt om en nærmere redegjørelse for Fylkesmannens syn på dette punkt.
Slik Fylkesmannen ser det, må det her sondres mellom de tilfeller sektormyndigheten skal avgi uttalelse til en søknad om dispensasjon som berørt fagmyndighet, og de tilfeller der iverksettelsen av et byggetiltak ikke bare fordrer byggetillatelse (evt. ved dispensasjon), men også særskilt tillatelse etter særlov.
Etter vårt syn kan det ikke gis endelig byggetillatelse når samtykke etter reindriftsloven §10 er nødvendig og samtykke faktisk ikke er gitt. Vi viser til at igangsettingstillatelse ikke kan gis før tillatelse fra reindriftsmyndighetene foreligger, jf. pbl. §95 a nr. 2, jf. dagjeldende forskrift om saksbehandling og kontroll i byggesaker §15 a. Da Fylkesmannen traff sitt vedtak, ble det lagt til grunn at nødvendig tillatelse etter reindriftsloven ikke var gitt. Uten at det fremgår eksplisitt av vårt vedtak, la vi også til grunn at byggesaken var behandlet i ett trinn og at vedtaket gav tiltakshaver rett til å iverksette tiltaket, hvilket må kunne sidestilles med situasjonen der saksbehandlingen deles opp med en avsluttende igangsettingstillatelse. Situasjonen var således en annen enn om det bare var gitt en rammetillatelse, evt. slik at reindriftsmyndighetens behandling av saken etter reindriftsloven fortsatt ikke var endelig avgjort. I det sistnevnte tilfellet må kommunen – iht. pbl. §95 nr. i annet ledd – enten utsette saken, eller gi rammetillatelse på betingelse av sektormyndighetens senere tillatelse etter særloven – i dette tilfellet reindriftsloven §10 nr 4 – blir gitt. Tilsvarende vil gjelde i for eksempel delingssaker, i de tilfeller det også kreves tillatelse etter jordloven §12.
Vi presiserer derfor at vi ikke er av den oppfatning at reindriftsloven §10 uten videre gir selvstendig hjemmel for avslag på søknad om byggetillatelse etter pbl. Men i de tilfeller det foreligger et endelig avslag etter særloven (enkeltvedtak), har Fylkesmannen vanskelig for å forstå at det skulle være behov for å gi en rammetillatelse betinget av at avgjørelse eller tillatelse fra annen myndighet blir innhentet. I et slikt tilfelle er det jo på tidspunktet for bygningsmyndighetens vedtak etter pbl. kjent som et faktum at det ikke er gitt fornøden tillatelse etter særloven, og da må byggesøknaden kunne avslås, idet tiltaket uansett ikke kan realiseres uten etter de nødvendige tillatelser etter begge lover. Når forholdet etter sektorloven er avklart med et avslag, har tiltakshaver lite behov for en betinget rammetillatelse etter pbl, og behovet for samordning av byggesaken og saken etter særloven iht. pbl. §§95 og 95 a) vil ikke lenger være til stede.
Dette er ikke til hinder for at søkeren kommer tilbake til saken dersom sektormyndigheten senere skulle komme til et annet resultat. Følgelig mener vi at det som står skrevet om denne situasjonen i Pedersen m.fl. «Plan- og bygningsrett» s. 166 nederst – dvs. dersom sektormyndigheten har avslått – at saken bør utsettes eller at det bør gis en betinget rammetillatelse – er lite praktisk. Et tiltak som krever tillatelse etter to lover kan ikke iverksettes uten positivt vedtak etter begge lovene.
Når det gjelder vår oppfatning om at reindriftsmyndighetenes faglige vurdering i praksis er vanskelig å overprøve, vil vi presisere vårt synspunkt. Der reindriftsmyndigheten uttaler seg som høringsinstans til en byggesøknad i et LNF-område (der det er vedtatt en arealdel til kommuneplanen), og saken ikke fordrer særskilt tillatelse etter reindriftsloven fordi hytten evt. ikke vil stenge for en flyttlei for rein, har Fylkesmannen full overprøvingsrett, dog slik at reindriftsmyndighetens faglige vurderinger av tiltakets innvirkning på reindriften naturligvis må hensyntas og regelmessig vil måtte tillegges ikke liten vekt i dispensasjonsvurderingen.
I de tilfeller der det i tillegg kreves særskilt tillatelse i form av et enkeltvedtak etter reindriftsloven, må bygningsmyndigheten – og Fylkesmannen som klageinstans – legge til grunn reindriftsmyndighetens vurdering av at tiltaket er søknadspliktig etter reindriftsloven, og bygningsmyndigheten må også uten nærmere vurdering legge til grunn reindriftsmyndighetens vedtak i saken. Dette følger av rollefordelingen mellom de ulike myndigheter. Like lite som reindriftsmyndigheten har myndighet til å avslå en sak etter pbl., har bygningsmyndigheten myndighet til å treffe vedtak etter reindriftsloven. Under enhver omstendighet må bygningsmyndigheten legge til grunn og forholde seg til at reindriftsmyndigheten mener at samtykke etter sektorloven er påkrevd, og at slikt samtykke ikke er gitt.
I denne forbindelse viser vi til at samordningsbestemmelsene i pbl. §95 og §95 a ville bli illusoriske dersom en tiltakshavers egen oppfatning av om en trekklei faktisk blir stengt skulle være avgjørende for om bygningsmyndighetene skal gi tillatelse eller ikke.
Fylkesmannen ser – i likhet med klageren – at det kan reises spørsmål ved om Områdestyret er kompetent myndighet til å treffe vedtak om stengning eller omlegging av flyttlei for rein, til tross for at dette fremgikk av rundskriv 12/2000 fra daværende Landbruksdepartementet. Slik Fylkesmannen ser det, kan uansett ikke bygningsmyndigheten eller Fylkesmannen ha noen innflytelse over de interne myndighetsforhold knyttet til behandlingen av saker etter reindriftsloven. Disse må forutsettes løst internt i reindriftsmyndigheten.»
Fylkesmannen presiserte avslutningsvis at tiltakshaver ville få ny vurdering av saken dersom tillatelse etter reindriftsloven §10 faktisk ble gitt, eller dersom reindriftsmyndighetene endret sin oppfatning av om det var en tradisjonell trekklei for rein på stedet, og om denne i tilfelle ble stengt som følge av byggetiltaket.
A kom tilbake til saken og anførte blant annet at fylkesmannen uriktig hadde lagt til grunn at områdestyret hadde truffet et enkeltvedtak etter reindriftsloven §10 nr. 4. I stedet var det bare snakk om en uttalelse (til byggesaken). Han mente utfallet av fylkesmannens behandling skulle ha vært at kommunens vedtak ble opphevet, og hjemvist til nye behandling der.
Det var ytterligere korrespondanse med partene i saken. Brevvekslingen er uten betydning for utfallet, og gjengis derfor ikke her.
Fra min uttalelse som avsluttet saksnummer 06/525, gjengis:
«3.3 Konsekvensen for byggetillatelsen av reindriftsmyndighetenes negative vedtak
Det sentrale spørsmålet i saken er om byggetillatelse kan gis dersom reindriftsmyndighetene som sektormyndighet har stilt seg negative til søknaden. Fylkesmannens avslag på byggesøknaden var begrunnet i at reindriftsmyndighetenes tillatelse som sektormyndighet ikke forelå på tidspunktet for fylkesmannens behandling.
Spørsmålet reguleres av plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 (plbl.) §95 nr. 1 og 2, som på tidspunktet for fylkesmannens vedtak lød slik:
«1. Når søknaden er fullstendig skal den snarest mulig behandles og avgjøres av kommunen.
Når tiltaket er betinget av tillatelse eller samtykke fra annen myndighet, eller når planer for tiltaket skal legges frem for slik myndighet, kan kommunen likevel vente med å avgjøre saken inntil det foreligger avgjerd eller uttalelse fra vedkommende myndighet. Kommunen kan også gi rammetillatelse innenfor sitt myndighetsområde, med forbehold om at igangsettingstillatelse ikke vil bli gitt før forholdet til andre myndigheter er bragt i orden, jfr. nr. 2 annet ledd og § 95 a.
2. Før tillatelse etter §93 blir gitt, skal kommunen, ut fra de opplysninger som blir gitt i søknaden, påse at nødvendig kontroll blir utført for at tiltaket ikke vil stride mot bestemmelser som er gitt i eller i medhold av denne loven. Der opplysninger ikke foreligger, kan kommunen kreve slike. Kommunen kan i nødvendig grad pålegge tiltakshaver at deler av prosjekteringsdokumentasjonen undergis uavhengig kontroll.
Når tiltak etter denne loven eller andre lover krever tillatelse eller samtykke fra helsemyndighet, brannvernmyndighet, arbeidstilsynet, vegmyndighet, havnemyndighet, forurensningsmyndighet, Sivilforsvaret, jordlovmyndighet, friluftsmyndighet og fredningsmyndighet, eller planer for tiltaket skal legges frem for myndighet som nevnt, skal kommunen forelegge saken for vedkommende myndighet, hvis avgjerd eller uttalelse ikke er innhentet på forhånd. Ved forskrift kan denne bestemmelse utvides til også å gjelde overfor andre myndigheter. …»
Lovens §95 ble supplert av forskrift om saksbehandling og kontroll i byggesaker (SAK) §15 a, som hadde følgende ordlyd:
«§ 15a. Behandling av søknaden i kommunen
Når tiltak etter denne loven eller etter reindriftsloven krever tillatelse eller samtykke fra reindriftsmyndighet, skal kommunen forelegge saken for reindriftsmyndighet i tillegg til de myndigheter som er oppregnet i pbl. §95 nr. 2 annet ledd.»
I svaret på foreleggelsen herfra har fylkesmannen fremholdt at det ikke kan gis «endelig byggetillatelse» når samtykke etter reindriftsloven §10 nr. 4 er nødvendig, og samtykke faktisk ikke er gitt. Jeg forstår fylkesmannens henvisning til «endelig byggetillatelse» – et begrep som ikke benyttes i loven – slik at det siktes til rammetillatelse og igangsettingstillatelse. I så fall har jeg ingen innvendinger til fylkesmannens standpunkt. At igangsettingstillatelse ikke kan gis før et nødvendig samtykke fra sektormyndigheten foreligger, følger så vidt jeg kan se av plbl. §95a, som på tidspunktet for fylkesmannens vedtak lød slik:
«1. …
2. Igangsettingstillatelse kan ikke gis før fullstendig søknad etter §94 nr. 1 første ledd er innsendt og undergitt nødvendig kontroll, samt at eventuelle tillatelser fra andre myndigheter foreligger. Det samme gjelder godkjennelse av ansvarlig utførende, kontrollplan og kontrollform etter §97. Det kan likevel gis tillatelse til igangsetting av deler av tiltaket, herunder tillatelse til graving.»
Fylkesmannen har i svaret på foreleggelsen herfra presisert at han ikke mener at reindriftsloven §10 uten videre gir selvstendig hjemmel for avslag på søknad om byggetillatelse. Fylkesmannen har imidlertid også lagt til grunn at siden reindriftsmyndighetens negative vedtak forelå på det tidspunktet fylkesmannen hadde saken til behandling, kunne det ikke være noe behov for å gi en rammetillatelse, som nettopp ville måtte gjøres betinget av at avgjørelse eller tillatelse fra sektormyndigheten ble innhentet. Når tiltakshaver ikke hadde behov for en betinget rammetillatelse, måtte det riktige være å avslå byggesøknaden.
Fylkesmannen synes her å gi uttrykk for at sektormyndighetens negative vedtak ga bygningsmyndighetene materielt grunnlag for å avslå en byggesøknad. Her kan jeg ikke følge fylkesmannen. Plan- og bygningsloven §95 nr. 1 og 2 pålegger kommunen et visst koordineringsansvar i forhold til sektormyndighetene. Lovens §95 nr. 1 annet ledd åpner for at kommunens plikt til å realitetsbehandle byggesøknaden (jf. nr. 1 første ledd) suspenderes inntil sektormyndighetens tillatelse, resp. uttalelse, foreligger.
Tillatelsen (samtykket, uttalelsen) må i utgangspunktet tiltakshaver selv fremskaffe. I forhold til bestemte, særskilt oppregnede sektormyndigheter, pålegger imidlertid plbl. §95 nr. 2 kommunens plikter. Etter SAK §15 a gjelder (gjaldt) plikten også i forhold til reindriftsmyndighetene. Dersom tillatelse, samtykke eller uttalelse fra disse særskilt oppregnede sektormyndighetene ikke foreligger på søknadstidspunktet, plikter kommunen selv å forelegge saken for sektormyndigheten samtidig som det skal settes en tidsfrist for sektormyndighetens tillatelse. Også her suspenderes kommunens avgjørelsesplikt inntil tillatelsen (samtykket, uttalelsen) foreligger, eller inntil tidsfristen er løpt ut.
Når sektormyndighetens vedtak eller uttalelse foreligger, gjenopptas kommunens plikt til å avgjøre saken «snarest mulig», jf. §95 nr. 1 første ledd. Det materielle avgjørelsesgrunnlaget for byggesøknaden er imidlertid fremdeles bare plan- og bygningsloven selv, eller bestemmelser gitt i medhold av denne – typisk en plan. Dette gjelder uten hensyn til om sektormyndigheten har truffet et vedtak, eller det bare er avgitt en uttalelse, og uten hensyn til om et evt. vedtak er positivt eller negativt. Et avslag på en byggesøknad kan således ikke begrunnes alene i at sektormyndigheten har stilt seg negativ til tiltaket, såfremt ikke sektormyndighetens samtykke er et vilkår etter plan- og bygningsloven selv (slik tilfellet eksempelvis er i plbl. §66 nr. 1 første ledd i.f.). Tilsvarende kan en byggesøknad ikke innvilges fordi sektormyndigheten har stilt seg positiv til søknaden, dersom bestemmelser i plan- og bygningsloven eller i plan er til hinder.
Det er dermed ikke treffende når fylkesmannen i svaret på foreleggelsen herfra fremholder at tiltakshaver har «lite behov for en betinget rammetillatelse etter pbl.» når forholdet til sektorloven er avklart. Dette synspunktet overser at den materielle rammen for bygningsmyndighetenes avgjørelsesgrunnlag er begrenset til plan- og bygningsloven selv. Jeg peker dessuten på at når det – som i denne saken – var omstridt hvorvidt reindriftsloven virkelig gir reindriftsmyndighetene kompetanse til å samtykke til byggesøknaden, har det verdi for tiltakshaver å vite at i det minste forholdet til plan- og bygningsloven er løst. Dette må sees i sammenheng med at en gitt (ramme-) tillatelse bare kan omgjøres så langt reglene i forvaltningsloven §35 ikke er til hinder (se likevel plbl. §96 om bortfall av tillatelse). Skulle det vise seg at reindriftsmyndighetenes vedtak ikke ble stående, ville parten ha krav på å få igangsettingstillatelse, forutsatt at det for øvrig ikke heftet mangler ved rammetillatelsen, og at de vilkår som måtte følge av den, er oppfylt fra tiltakshavers side.
Jeg mener det således var uriktig av fylkesmannen å avslå byggesøknaden under henvisning til at reindriftsmyndigheten hadde truffet et negativt vedtak til byggesøknaden med hjemmel i reindriftsloven §10 nr. 4. Dersom byggesøknaden for øvrig var i orden, måtte det riktige være å meddele A rammetillatelse for oppføring av hytta.
Fylkesmannen nevner i svaret på foreleggelsen herfra at kommunen hadde behandlet byggesaken i ett trinn, og ikke nøyd seg med å gi en rammetillatelse. Det innebar at kommunens tillatelse ga A rett til å oppføre hytta umiddelbart. Dersom det er på det rene at en nødvendig tillatelse eller et samtykke fra sektormyndigheten ikke foreligger, skal det – som nevnt over – ikke gis igangsettingstillatelse. Dersom dette likevel er gjort, hefter det en innholdsmangel ved vedtaket. Som ellers i forvaltningsretten gjelder det imidlertid også her en regel om at vedtaket ikke blir ugyldig i større utstrekning enn feilen tilsier. Dersom byggetillatelsen er mangelfull fordi en sektormyndighets samtykke mangler, må klageinstansen kunne gi rammetillatelse. Alternativt kan klageinstansen oppheve kommunens vedtak og hjemvise dette til ny behandling sammen med en påpeking av den feilen som heftet ved kommunens vedtak.
3.4 Gir reindriftsloven §10 nr. 4 hjemmel for en samtykkeordning?
Gjennomgangen over har forutsatt at sektormyndigheten etter den aktuelle loven virkelig har hjemmel til å gi eller nekte samtykke, eller forutsetter at sektormyndigheten skal uttale seg før byggetillatelsen gis. Dette må det tas stilling til gjennom fortolkning av den aktuelle sektorloven.
As byggesøknad ble forelagt for områdestyret for Troms reinbeiteområde. Områdestyret gikk imot søknaden under henvisning til at en oppføring av hytte her ville komme «i konflikt med trekk- eller flyttlei for rein». Det ble vist til reindriftsloven 9. juni 1979 nr. 49 §10 første ledd nr. 4. Bestemmelsen lyder slik:
«Retten til opphold med rein og til ferdsel, flytting og flyttleier har følgende innhold:
1. …
4. adgang til fritt og uhindret å drive og forflytte rein i de deler av reinbeiteområdet hvor reinen lovlig kan ferdes og adgang til flytting med rein etter tradisjonelle flyttleier. Med til flyttlei regnes også faste inn- og avlastingsplasser for transport av reinen.
Reindriftens flyttleier må ikke stenges, men Kongen kan samtykke i omlegging av flyttlei og i åpning av nye flyttleier når berettigede interesser gir grunn til det. Eventuell skade som følge av omlegging av flyttlei eller åpning av ny flyttlei erstattes etter skjønn ved jordskifteretten, hvis enighet ikke oppnås. Kongen kan bestemme at også fastleggingen i detalj av den nye flyttlei skal overlates til skjønnet.»
Områdestyret la til grunn at styrets syn var å anse som et enkeltvedtak, som kunne påklages. A påklaget imidlertid ikke områdestyrets syn. Grunnen til dette fremgår ikke av sakens dokumenter.
Spørsmålet om reindriftsloven §10 nr. 4 må forstås slik at byggetiltak som kan ha konsekvenser for reindriften, er avhengig av reindriftsmyndighetenes samtykke, er ikke undersøkt nærmere herfra. Heller ikke i min uttalelse inntatt i årsmeldingen for 2003 s. 260 fant jeg grunnlag for å gå nærmere inn på spørsmålet om reindriftsmyndighetene hadde rettslig adgang til å avslå tiltaket med hjemmel i reindriftsloven. Dette er uansett et spørsmål som må avgjøres etter reindriftsloven, og kan som det fremgår av fremstillingen ovenfor, ikke være til hinder for at rammetillatelse blir gitt etter plan- og bygningsloven.
Et poeng for klageren har vært at reindriftsloven §10 nr. 4 uttrykkelig bare forbyr «stenging» av flyttlei, og at det således kan være usikkert om et tiltak som kommer «i konflikt» med flyttlei for rein, men som altså ikke stenger den, gir reindriftsmyndighetene hjemmel for å avslå å gi samtykke til tiltaket. Et annet forhold som har vært trukket frem, er at det var områdestyret som vedtok å gå i mot oppføring av hytta. Jeg har her merket meg at noe slikt ikke er nevnt som en oppgave for områdestyret i Landbruksdepartementets instruks vedrørende områdestyrets oppnevning og virksomhet 24. januar 1997 §10. Saken har avdekket en uheldig uklarhet med hensyn til om reindriftsmyndighetene har myndighet til å nekte å samtykke i byggetiltak som berører reindriftsinteresser, hvor omfattende denne i tilfelle er, og hvilket organ som har den personelle kompetansen. Jeg har funnet det riktig ta disse spørsmålene opp med Landbruks- og matdepartementet av eget tiltak.
3.5 Avslutning og konklusjon
Det må legges til grunn at fylkesmannen i dette tilfellet ikke kunne gi igangsettingstillatelse til oppføringen av hytta. Jeg kan derimot ikke se at det var rettslig grunnlag for å avslå også å gi rammetillatelse på det grunnlag at reindriftsmyndighetene gikk imot søknaden.
Fylkesmannen bes derfor om å behandle saken en gang til. Jeg ber om å bli holdt orientert om utfallet av fylkesmannens fornyede behandling.»
B. Saksnummer 2007/622: Fylkesmannens fornyede behandling og ny uttalelse fra ombudsmannen
Byggesaken ble tatt under ny behandling av fylkesmannen i Troms. I brev 2. mars 2007 konkluderte han med at det ikke var grunnlag for å omgjøre det vedtaket som var fattet. Det ble særlig vist til et brev fra Kommunal- og regionaldepartementet 21. februar 2007 til fylkesmannen i anledning saken. Fylkesmannen pekte på at det var søkt om og innvilget en byggetillatelse i ett trinn, og at bygningsmyndighetene ikke hadde plikt til å dele opp søknaden/vedtaket i flere trinn.
Departementets brev og fylkesmannens etterfølgende vurdering av saken gjorde det nødvendig for meg å forfølge videre enkelte spørsmål om forståelsen av plan- og bygningsloven. Spørsmålene ble forelagt Kommunal- og regionaldepartementet i brev 20. april 2004. Departementet svarte i brev 18. mai 2007.
Jeg ga deretter en avsluttende uttalelse.
Fra uttalelsen gjengis:
«2. Bygningsmyndighetenes rett eller plikt til å splitte opp behandlingen i en rammetillatelse og en igangsettingstillatelse
2.1 Utgangspunkter
I brevet til fylkesmannen 21. februar 2007 konkluderte departementet slik:
«Vi er altså tvilende til om det er lovgrunnlag for en plikt for kommunen eller klageinstansen til å splitte opp en omsøkt eller gitt tillatelse. Videre finner vi uansett en slik forståelse av reglene i beste fall uhensiktsmessig og prinsipielt uheldig.»
I begrunnelsen ble det tatt utgangspunkt i at det ikke kan anses treffende å karakterisere en byggetillatelse som et «samlevedtak» av tenkte rammetillatelse(r) og igangsettingstillatelse. Synspunktet er utdypet slik i redegjørelsen hit 18. mai 2007:
«[En] sak behandlet i ett trinn vil gjelde hele tiltaket, og det vil i mange tilfeller være vanskelig å identifisere hvilke forhold som gjelder ramme- eller igangsettingstillatelse. Tillatelsen er gitt for det det er søkt om, og søknaden trekker slik sett rammene for tillatelsen. For enkle byggesaker vil det kunne være ukomplisert å trekke et skille mellom ytre og indre rammer i tiltaket. For større tiltak vil imidlertid grensedragningen være svært vanskelig, og må baseres på hvilke søknader som er innsendt. Ut fra dette kan man ikke anse en ettrinns tillatelse som oppdelbar i en ramme- og en igangsettingstillatelse.»
Jeg er enig i at en byggetillatelse som er behandlet i ett trinn, både materielt sett og behandlingsmessig fremstår som én enhet – dvs. ett vedtak – og ikke som en samling av ulike «undervedtak». Ytterligere tillatelser etter plan- og bygningsloven er ikke påkrevd, og tiltakshaver kan igangsette arbeidet. Hvilket tiltak det er tale om, og hva det nærmere er gitt tillatelse til, må avgjøres ved en sammenstilling av tillatelsen og hva det faktisk er søkt om. Dette synspunktet er også lagt til grunn i min uttalelse i sak 06/525.
Noe forskjellig fra spørsmålet om hva det er søkt om, er spørsmålet om behandlingsform. En søknad om tiltak som etter plbl. §93 er søknadspliktig, behandles normalt i ett trinn. Søknadsbehandlingen kan imidlertid undergis trinnvis behandling, jf. plbl. §95a. Søknaden vil da behandles først med sikte på å oppnå rammetillatelse (fase 1), og dersom en slik gis, med sikte på å oppnå igangsettingstillatelse (fase 2). Det antas at det – bortsett fra «særlige tilfeller» – ikke er anledning til å dele fase 1 ytterligere, se O.J. Pedersen: Plan- og bygningsrett s. 82 med videre henvisninger. Derimot antas det at fase 2 kan deles opp slik at det kan gis igangsettingstillatelse til ulike tiltak som graving, sprengning etc.
Spørsmålet som er reist, er om bygningsmyndighetene av eget tiltak kan velge trinnvis behandling, eller om slik behandling forutsetter at det uttrykkelig er søkt om det.
2.2 Behandlingen i kommunen som første instans
Bakgrunnen for problemstillingen er som antydet ovenfor at jeg i min uttalelse i sak 06/525 kom til at fylkesmannen som klageinstans måtte kunne gi rammetillatelse til tiltaket, ettersom den feilen som forelå, bare var til hinder for å gi igangsettingstillatelse. I brev 21. februar 2007 til Fylkesmannen i Troms ga departementet uttrykk for tvil med hensyn til om det er lovgrunnlag for en plikt for kommunen eller klageinstansen til å splitte opp «en omsøkt eller gitt tillatelse». Departementet har på forespørsel herfra ytterligere utdypet sitt syn. Det heter i brevet:
«Det er etter departementets klare oppfatning et grunnleggende premiss i byggesaker at bygningsmyndighetene ikke kan dele opp behandlingen av en sak uten etter søknad om delt prosess fra tiltakshaver. Hvis tillatelse i ett trinn allerede er gitt, må tiltakshaver henvende seg til kommunen med en søknad om oppdeling. Grunnen til en slik forståelse av regelverket er for det første at søknadene danner grunnlag for henholdsvis ramme- og igangsettingstillatelser, jf. ovenfor. For øvrig er det et sentralt poeng at en oppdeling av en tillatelse både kunne innebære forsinkelser og økte kostnader i form av gebyrer. Også ut fra dette legger departementet til grunn at en oppdeling som en altoverveiende hovedregel bør skje på tiltakshavers initiativ.»
Departementet synes her å behandle både spørsmålet om det er anledning til å splitte en tillatelse som allerede er gitt og om det er anledning til å splitte saksbehandlingen frem til det er gitt en tillatelse. Dette er to ulike spørsmål, og det kan være grunn til å holde dem fra hverandre.
Jeg forstår departementets syn slik at det i utgangspunktet må være opp til tiltakshaver om han ønsker en byggesaksbehandling i ett trinn, eller trinnvis behandling av den. Dette er jeg uten videre enig i. Behandlingen av en søknad om tillatelse etter plbl. §93 må naturlig nok skje med utgangspunkt i det søknaden faktisk gjelder. Når det er søkt om en byggetillatelse som gir umiddelbar rett til å starte arbeidene, kan ikke myndighetene uten videre avspise søkeren med en rammetillatelse som ikke gir en slik umiddelbar rett.
Adgangen til å dele opp byggesøknaden er ment som et tilbud til og dermed en valgrett for tiltakshaver, som særlig kan være aktuelt der det er snakk om kompliserte og sammensatte prosjekter, se nærmere O.J. Pedersen: Plan- og bygningsrett, s. 81 og de henvisningene til lovforarbeidene som er inntatt i departementets redegjørelse hit. I slike tilfeller vil tiltakshaver kunne være tjent med å oppnå en prinsippavklaring av prosjektet før han eventuelt går videre med enkelthetene i det. Under enhver omstendighet kan valg av behandlingsform bero på forhold som kommunen ikke uten videre bør overprøve. Som departementet skriver i sitt brev hit, kan gebyrer, kompleksiteten i saken og forventet saksbehandlingstid for den aktuelle søknaden være forhold som påvirker tiltakshavers valg av behandlingsform.
Det kan imidlertid forekomme at det under behandlingen av en byggesøknad i ett trinn viser seg at det foreligger forhold som er til hinder for å gi byggetillatelse, samtidig som forholdet ikke ville vært til hinder for å gi rammetillatelse dersom det hadde vært søkt trinnvis. Bestemmelsen i plbl. §95 nr. 1 i.f. om at kommunen «kan» gi rammetillatelse dersom tiltaket er betinget av at sektormyndighetens syn foreligger, synes å være myntet på nettopp denne situasjonen. Denne adgangen er ikke knyttet til en forutsetning om trinnvis søknadsbehandling. Tvert imot er bestemmelsen av begrenset betydning der det bare er søkt om rammetillatelse.
Departementet viser i redegjørelsen hit 18. mai 2007 til en departementsuttalelse i en annen sak (uttalelse 22. november 2005 i sak nr. 05/3620). Departementet skriver bl.a.:
«Ved siden av å forutsette at søker i utgangspunktet velger samlet eller delt prosess, åpnes det for at kommunen kan kreve oppdeling. Det forutsettes da at kommunen krever søknad, slik at det allikevel er søker som splitter opp tiltaket. … Ut fra ovennevnte følger det at departementet mener at en gitt tillatelse ikke kan deles opp av bygningsmyndighetene på eget initiativ, heller ikke ved behandling av en klage.»
I uttalelsen 22. november 2005 het det bl.a.:
«Når det gjelder spørsmål om felles byggesøknad for infrastrukturutbyggingen (veg, vann og avløp), mener departementet at dette lar seg gjøre, men at søker ikke har krav på dette. Der for eksempel avløpssystemet er ett anlegg, kan derimot søker kreve at dette behandles samlet.
Plan- og bygningsloven (pbl) og forvaltingsloven inneholder ingen definisjon som gir svar på spørsmålet om hvem som avgjør om det kan sendes felles byggesøknad for oppføring av fem identiske bygg. Utgangspunktet er at søker velger hva det skal søkes om, det vil si at søker avgjør hva byggesøknaden skal omfatte. Kommunen må imidlertid i enkelte tilfeller kunne kreve at søker splitter søknaden ved å pålegge søker å sende inn flere søknader. Dette kan skje i tilfeller der reelle hensyn taler for dette, det være seg at grunnforholdene på ulike deler av tomta er forskjellige, at tiltakene er meget ulike, at det er forskjellige søkere på de ulike tiltak, at det er forskjell i de ytre rammer og lignende.»
Departementet tar her opp spørsmålet om hvilke faktiske tiltak som kan tas med i og behandles som én byggesøknad … . Dette er et noe annet spørsmål enn det som er problemstillingen i vår sak. Henvisningen til uttalelsen synes likevel å vise at departementet er inne på tilsvarende synspunkter som de jeg har anført ovenfor. Departementet konkluderer med at selv om søkeren avgjør hva han vil søke om, må kommunen «i enkelte tilfeller» kunne «kreve» at søkeren splitter opp søknaden. Jeg forstår dette på den måten at en slik oppsplitting kan innebære at tiltakshaver må nøye seg med å søke om rammetillatelse.
Forskjellen fra det syn som kommer til uttrykk i min uttalelse synes primært å være at departementet legger avgjørende vekt på at kommunen kan kreve at søker splitter opp tiltaket, slik at oppsplittingen dermed formelt sett skjer på tiltakshavers initiativ.
Et krav om at søkeren sender inn en ny søknad kan nok være på sin plass i saker der det er nødvendig for å skape tilstrekkelig klarhet. Det fremstår imidlertid etter min mening som formalistisk om myndighetene i alle tilfeller skal være avhengig av en slik fremgangsmåte. Jeg er naturlig nok helt enig med departementet i at kommunen ikke på eget initiativ og uten å spørre søkeren bør splitte opp behandlingen når det er søkt om byggetillatelse i ett trinn. Kommunen bør avklare hva søkeren ønsker, og kan neppe gi rammetillatelse mot søkerens uttrykkelige ønske. Dette følger både av prinsippet om god forvaltningsskikk og den omstendighet at det er søknaden som danner rammen for hva forvaltningen skal kunne gi tillatelse til. Likevel er det etter mitt skjønn viktig å holde fast ved at plbl. §95 gir en selvstendig hjemmel for bygningsmyndighetene. Det er opp til den bygningsmyndighet som behandler saken å avgjøre om hjemmelen i loven skal benyttes eller ikke. Her som ellers i forvaltningsretten er saksbehandlingen og rettsanvendelsen et myndighetsansvar. I praksis vil dette si at kommunen etter forholdene vil ha et selvstendig ansvar for å vurdere spørsmålet om oppsplitting og ta det opp med søkeren. Sier søkeren seg interessert i en slik behandling, og myndighetene konkluderer med at lovens vilkår er til stede, må de kunne gi rammetillatelse uten at det er nødvendig med noen ny søknad.
Min konklusjon er med andre ord at normalsituasjonen vil være at rammetillatelse bare kan gis der det uttrykkelig er søkt om det – jf. plbl. §94 nr. 1 annet ledd, men at §95 nr. 1 i de tilfellene som der er nevnt, gir kommunen en selvstendig hjemmel for å splitte opp behandlingen. Slik oppsplitting skal ikke skje uten at søkeren er kontaktet og [har]tilkjennegitt at han ønsker rammetillatelse. Jeg ser det slik at den praktiske forskjellen mellom mitt og departementets syn ikke er stor, men at det prinsipielt er viktig å holde fast ved at det er myndighetene som har ansvaret for saksbehandlingen, herunder anvendelsen av plbl. §95.
2.3 Behandlingen i klagesak
Departementet gir i sitt brev 18. mai 2007 hit uttrykk for at en gitt tillatelse heller ikke ved behandling av en klage kan deles opp av bygningsmyndighetene. Dette var problemstillingen i ombudsmannssak 06/525. For enkelthets skyld behandles i det følgende bare den situasjon at kommunen har gitt en byggetillatelse som er påklaget, og at det først under klageinstansens – fylkesmannens – behandling av saken viser seg at vilkårene for å gi byggetillatelsen, ikke forelå.
Rammen for det klageinstansen skal prøve er regulert i fvl. §34. Det fremgår av bestemmelsens annet ledd at klageinstansen kan prøve «alle sider av saken». Det er således uten betydning for klageinstansens myndighet til å prøve klagen om den knytter seg til forhold som ved trinnvis behandling ville vært behandlet i «rammefasen» eller «igangsettingsfasen». I praksis vil imidlertid prøvingen av kommunens vedtak skje med fokus på de anførslene som er fremsatt i klagen.
Dersom fylkesmannen kommer til at vilkårene for å gi byggetillatelsen er oppfylt, stadfester han kommunens vedtak. Kommer fylkesmannen på den annen side til at et eller flere av vilkårene for å gi byggetillatelsen ikke foreligger, må det tas stilling til hvilke følger dette skal få. Herunder må fylkesmannen ta stilling til hvor langt den aktuelle feilen rekker.
Dersom fylkesmannen kommer til at de feilene som hefter ved kommunens vedtak er slike at det overhodet ikke var hjemmel for å gi den omsøkte byggetillatelsen, må fylkesmannen omgjøre kommunens vedtak og avslå byggesøknaden (eller eventuelt hjemvise saken til ny behandling dersom det er grunnlag for det, jf. fvl. §34 fjerde ledd).
Situasjonen kan også være den at det foreligger forhold som er til hinder for at byggesøknaden kan tas til følge fullt ut, samtidig som det ikke er noe rettslig i veien for at det gis en mindre byggetillatelse enn omsøkt. Det er eksempelvis søkt om oppføring av et hus med garasje, og fylkesmannen kommer til at oppføring av garasjen vil være i strid med plan. I et slikt tilfelle kan fylkesmannen ta klagen delvis til følge og gi en byggetillatelse, om enn en mindre omfangsrik tillatelse enn det søker ønsket.
Videre kan situasjonen være den at feilen som hefter ved kommunens vedtak er av en slik karakter at den ikke ville vært til hinder for å gi rammetillatelse, samtidig som den ville vært til hinder for å gi igangsettingstillatelse. Hvis fylkesmannen i en slik situasjon velger å treffe nytt realitetsvedtak, kan jeg vanskelig se noe prinsipielt i veien for at fylkesmannen må kunne gi rammetillatelse, selv om det i og for seg bare var søkt om byggetillatelse i ett trinn. Et slikt synspunkt synes å harmonere godt med prinsippet om at feil som forvaltningen har begått, bare kommer i betraktning så langt det har virket bestemmende for det vedtaket som er fattet.
Det er imidlertid grunn til å understreke at de samme begrensninger vil gjelde for fylkesmannens behandling som for førsteinstansbehandlingen i kommunen, jf. fremstillingen ovenfor. Fortsatt er det søknaden som danner rammen for hva myndighetene kan gi tillatelse til, og fylkesmannen kan like lite som kommunen gi rammetillatelse mot søkerens uttalte vilje. I praksis vil det derfor ofte være riktigst at fylkesmannen hjemviser saken til ny behandling i kommunen, slik at man der kan foreta de avklaringer som er nødvendige.
3. Forholdet til sektormyndighet
3.1 Forholdet mellom sektormyndighetens syn og bygningsmyndighetens vedtak
Problemstillingen som behandles her er hvilken betydning sektormyndighetens syn har for innholdet av det vedtaket som bygningsmyndighetene (kommunen eller fylkesmannen som klageinstans) skal fatte. Det forutsettes i det følgende at sektormyndigheten er negativ til tiltaket, hva enten dette fremgår ved at sektormyndigheten avslår å gi en nødvendig tillatelse eller samtykke, eller ved at sektormyndigheten avgir en negativ uttalelse om tiltaket.
Departementet fremholder i sitt brev hit at det er «sikker rett at det bare er regler gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven som gir hjemmel for avslag på søknad om byggetillatelse». Dette er jeg uten videre enig i. Om en bestemt søknad kan tas til følge, vil blant annet bero på hva slags tillatelse det er søkt om, hva sektormyndighetens syn går ut på og om sektormyndigheten skal treffe et vedtak eller bare avgi en uttalelse.
Det forekommer at plan- og bygningsloven selv tillegger sektormyndighetens syn avgjørende betydning, se for eksempel plbl. §66 nr. 1 om betydningen av vegmyndighetenes godkjenning av avkjøring fra offentlig veg. I dette tilfellet følger det av plan- og bygningsloven selv at sektormyndighetens negative syn på tiltaket fører til at byggesøknaden må avslås.
Situasjonen er annerledes dersom sektormyndigheten etter plan- og bygningsloven eller sektorloven bare skal avgi en uttalelse. Det er neppe tvilsomt at en slik uttalelse er relevant ved avgjørelsen av en byggesak, hva enten det gjelder en byggetillatelse i ett trinn, rammetillatelse eller igangsettingstillatelse. Plan- og bygningsloven gir imidlertid ingen anvisning på hvilken vekt en innhentet uttalelse skal tillegges, og vurderingen kan undertiden by på vanskelige avveininger. Spørsmålet må trolig vurderes nokså konkret i den enkelte sak.
Dersom sektormyndigheten er ment å treffe et vedtak eller å gi et samtykke, følger det av plbl. §95a nr. 2 (jf. også §95 nr. 1 annet ledd i.f.) at igangsettingstillatelse ikke kan gis. Forholdet til sektormyndigheten kan ikke sies å være ordnet når sektormyndigheten ikke har samtykket eller har avslått å gi nødvendig tillatelse til tiltaket. Søkes det i et slikt tilfelle om igangsettingstillatelse, må denne søknaden således avslås.
Saken må i utgangspunktet stille seg likt der det er søkt om byggetillatelse i ett trinn. Her vil ikke (alle) vilkår for å ta søknaden til følge være oppfylt. I denne situasjonen kan det, slik det fremgår av fremstillingen foran, imidlertid oppstå spørsmål om kommunen har rett eller plikt til å dele opp behandlingen av byggesøknaden i flere trinn. Hvis byggesaksbehandlingen på denne måten deles i flere trinn, må sektormyndighetens syn tillegges samme virkning som dersom det allerede fra starten var søkt om byggetillatelse i flere trinn. Dersom plan- og bygningslovens vilkår for øvrig er oppfylt, avskjærer det således ikke adgangen til å gi rammetillatelse at sektormyndigheten har avslått å gi samtykke, jf. plbl. §95 nr. 1 annet ledd i.f.. Denne løsningen er for øvrig også lagt til grunn i juridisk teori, se O.J. Pedersen: Plan- og bygningsrett, s. 166. Det heter der med henvisning til lovens §95 slik den var redigert den gangen:
«Hvis det omsøkte tiltak er i samsvar med plan- og bygningslovgivningen, ville det være i strid med plbl §95 nr. 2 å avslå søknaden. Bygningsmyndighetene må derfor i et slikt tilfelle gi betinget tillatelse med uttrykkelig forbehold om at arbeidene ikke må påbegynnes før forholdet til sektormyndigheten er brakt i orden.»
3.2 Forholdet mellom sektormyndighetens syn og bygningsmyndighetens saksbehandling
Dersom det omsøkte tiltaket er «betinget av» sektormyndighetens tillatelse/samtykke eller dersom planer for dette «skal legges frem» for sektormyndigheten, er den viktigste konsekvensen for kommunens saksbehandling at plikten til å realitetsavgjøre saken suspenderes inntil sektormyndighetens syn er avklart. Plikten til å suspendere realitetsavgjørelsen av byggesaken må anses som kjernen i den koordineringsoppgaven loven legger på kommunen. Selv om bygningsmyndighetene i stor utstrekning ikke vil være bundet av sektormyndighetens syn, skal kommunen ha hatt mulighet til å ta sektormyndighetens syn i betraktning når den treffer vedtak i byggesaken.
Så lenge sektormyndighetens syn er uavklart, kan kommunen la saken ligge uavgjort. Kommunen plikter imidlertid å fortsette behandlingen av saken etter plan- og bygningsloven. At kommunen kan avvente sektormyndighetens syn før den realitetsavgjør saken, griper således ikke inn i plikten etter plbl. §95 nr. 1 første ledd til å behandle saken så snart som mulig, jf. O.J. Pedersen m.fl.: Plan- og bygningsrett s. 165, og min uttalelse inntatt i ombudsmannens årsmelding for 2003 s. 260-262 (Somb 2003-82).
Plan- og bygningsloven §95 avklarer ikke hvem det er som har ansvaret for å innhente sektormyndighetens syn. Siden plikten til å realitetsavgjøre saken ikke gjeninntrer før sektormyndighetens syn er fremskaffet, er det i tiltakshavers interesse å ordne dette så snart som mulig. Loven bestemmer imidlertid at kommunen selv plikter å innhente sektormyndighetens syn fra visse særskilt oppregnede og praktisk viktige forvaltningsorganer, jf. plbl. §95 nr. 3. Kommunen har mao. aktivitetsplikt i forhold til nødvendige tillatelser (samtykker, uttalelser) fra slike sektormyndigheter, som på sin side må avklare sitt syn innen bestemte tidsfrister.
Som alternativ til å la saken ligge uavgjort inntil sektormyndighetens syn er avklart, åpner loven for at kommunen i stedet gir en rammetillatelse «innenfor sitt myndighetsområde», jf. plbl. §95 nr. 1 annet ledd i.f. En slik rammetillatelse kan imidlertid bare gis med forbehold om at igangsettingstillatelse ikke kan gis før forholdet til sektormyndigheten er avklart.
Når sektormyndighetens syn er avklart, gjeninntrer kommunens plikt til å realitetsavgjøre søknaden, jf. plbl. §95 nr. 1 annet ledd motsetningsvis og O.J. Pedersen m.fl.: Plan- og bygningsrett, s. 166. Denne plikten er uavhengig av om sektormyndigheten har truffet et vedtak i saken, eller bare har gitt en uttalelse og er også uavhengig av om vedtaket/uttalelsen er positiv til tiltaket. Hvilken betydning sektormyndighetens syn har på utfallet av byggesøknaden, har jeg gjort rede for ovenfor.
3.3 Kan byggesøknaden avvises dersom sektormyndigheten stiller seg negativ til tiltaket?
I departementets brev 21. februar 2007 til Fylkesmannen i Troms, het det at «kommunen må kunne avvise byggesaken» når avslag fra andre myndigheter foreligger, og «det er klart at tiltaket ikke kan realiseres». Departementet utdypet sitt syn i brevet 18. mai 2007 hit og presiserte blant annet at «denne løsningen kun bør velges i helt klare tilfeller».
Jeg er i tvil om jeg helt ut kan følge departementets oppfatning. Etter loven har sektormyndighetens syn avgjørende vekt først når det er spørsmål om å gi igangsettingstillatelse eller endelig byggetillatelse. Loven gir videre adgang til å realitetsbehandle søknaden og sågar gi rammetillatelse på et tidspunkt der sektormyndighetens syn ennå ikke er kjent. Dette samtidig med at det også etter departementets mening er sikker rett at et negativt syn fra sektormyndighetens side ikke kan være avslagsgrunn for bygningsmyndighetenes vedtak (se nærmere nedenfor). Det synes derfor å harmonere dårlig med lovens system dersom det i tillegg skulle foreligge en ulovfestet adgang til å avvise byggesøknaden.
Det kan likevel neppe helt utelukkes at det kan forekomme tilfeller der forholdet til sektorlovgivning er slik at tillatelse nødvendigvis ikke vil bli gitt, og at selv behandlingen av byggesøknaden med sikte på å oppnå en rammetillatelse dermed vil være fullstendig uten mening. Et eksempel kunne være søknad om byggetillatelse på grunn som er vernet som nasjonalpark med strenge vernebestemmelser (jf. naturvernloven 19. juni 1970 nr. 63 §3). Her vil så vel hensynet til tiltakshaver som hensynet til bygningsmyndighetene selv kunne tilsi at det ikke brukes tid på behandlingen. Da spørsmålet ikke synes aktuelt i den konkrete byggesaken som danner grunnlaget for uttalelsen her, går jeg ikke nærmere inn på problemstillingen.
3.4 Kan bygningsmyndigheten prøve sektormyndighetens syn?
Jeg antar at det normalt vil være klart hvilke tiltak som er «betinget» av sektormyndighetens tillatelse/samtykke. Det samme gjelder hvilken oppgave sektormyndigheten har. Et spørsmål som imidlertid er reist i saken, og som departementet uttaler seg om, er hvorvidt det er sektormyndigheten selv eller bygningsmyndighetene som med endelig virkning avgjør spørsmålet, dersom det skulle vise seg at sektormyndigheten og bygningsmyndighetene er uenige om hvilken rolle sektormyndigheten er tiltenkt.
Departementet anfører i brevet hit 18. mai 2007:
«Etter Kommunal- og regionaldepartementets mening skal ikke kommunen som plan- og bygningsmyndighet overprøve sektormyndighetens vurdering i et slikt tilfelle. Det følger av sektorloven selv hvilke forhold som reguleres, og på hvilken måte dette skjer, og sektormyndigheten vil ha bedre kompetanse enn de kommunale plan- og bygningsmyndighetene til å foreta vurderingen. Det kan bli uforholdsmessig ressurskrevende for kommunen å foreta vurderingen. Videre vil mulighet for kommunen til å foreta en selvstendig vurdering innebære at beslutningen etter sektorloven kan prøves flere ganger, noe som ville gi et uoversiktlig og ressurskrevende system.»
Jeg har i utgangspunktet ikke innvendinger mot det departementet her skriver. Sektormyndigheten vil gjennomgående ha bedre forutsetninger enn bygningsmyndighetene til å kjenne den loven de er satt til å forvalte. Spørsmålet om sektormyndigheten virkelig har den kompetansen den pretenderer å ha, er dessuten noe som kan overprøves gjennom en klage. Som den store hovedregel vil det derfor være riktig av bygningsmyndighetene å legge til grunn sektormyndighetens syn på hvilken kompetanse denne myndigheten har etter egen lovgivning. Det er likevel viktig å holde fast ved at spørsmålet om kommunen må suspendere realitetsavgjørelsen av byggesaken, prinsipielt er et spørsmål om anvendelse av plan- og bygningsloven, som det i siste instans er bygningsmyndighetene som er ansvarlig for. Med dette ansvaret følger det en plikt til å prøve om lovens vilkår er til stede, og gi søkeren de tillatelser han måtte ha krav på. Dersom bygningsmyndighetene ser at et forbud eller en negativ uttalelse beror på en misoppfatning fra sektororganets side, må de ha en plikt til å si fra, slik at saken kan få en riktig løsning.»
C. Sak 2007/62: Forståelsen av reindriftsloven 1978 §10 nr. 4
Spørsmålet om reindriftsloven av 1978 §10 nr. 4 ga anvisning på en samtykkeregel, ble tatt opp med Landbruks- og matdepartementet i brev 5. februar 2007. Henvendelsen ble besvart 13. mars 2007.
I den avsluttende uttalelsen skrev jeg om dette:
«4. Er reindriftsloven §10 nr. 4 en samtykkeregel?
Sentralt i den forvaltningssaken som ombudsmannssak 06/525 gjaldt, var spørsmålet om reindriftsloven 1978 §10 nr. 4 ga reindriftsmyndighetene adgang til å gå imot et byggetiltak, dersom disse myndighetene mener at tiltaket kommer i konflikt med trekk- og flyttlei for rein. Forståelsen av reindriftsloven 1978 §10 nr. 4 ble imidlertid ikke undersøkt herfra.
Reindriftsloven §10 nr. 4 lød slik:
«Retten til opphold med rein og til ferdsel, flytting og flyttleier har følgende innhold:
…
4. adgang til fritt og uhindret å drive og forflytte rein i de deler av reinbeiteområdet hvor reinen lovlig kan ferdes og adgang til flytting med rein etter tradisjonelle flyttleier. Med til flyttlei regnes også faste inn- og avlastingsplasser for transport av reinen.
Reindriftens flyttleier må ikke stenges, men Kongen kan samtykke i omlegging av flyttlei og i åpning av nye flyttleier når berettigede interesser gir grunn til det. Eventuell skade som følge av omlegging av flyttlei eller åpning av ny flyttlei erstattes etter skjønn ved jordskifteretten, hvis enighet ikke oppnås. Kongen kan bestemme at også fastleggingen i detalj av den nye flyttlei skal overlates til skjønnet.»
Bestemmelsen anga – sammen med de øvrige bestemmelsene i reindriftsloven 1978 kapittel III – innholdet i reindriftsretten. Bestemmelsene synes i første rekke å regulere forholdet mellom flere utøvere av reindrift og forholdet mellom reindriftsutøveren og grunneier.
Reindriftsloven 1978 er nå avløst av reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40. Loven trådte i kraft 1. juli i år. De punktene i reindriftsloven 1978 §10 nr. 4 som er vesentlige for denne saken, er nå videreført i reindriftsloven §22. Etter Ot.prp. nr. 25 (2006-2007) s. 59, er §22 ment som en videreføring av reindriftsloven 1978 §10 nr. 4. For enkelthets skyld, og siden spørsmålet som ble forelagt departementet bare gjaldt reindriftsloven 1978, behandler jeg i det følgende bare bestemmelsene i reindriftsloven 1978 uten å ta stilling til om løsningen må bli den samme etter någjeldende lov.
Landbruks- og matdepartementet fremholder i sitt brev hit at dersom det «foreligger … en tradisjonell flyttvei brukt gjennom generasjoner, vil situasjonen normalt være den at det er etablert en rett som nyter et vern på linje med andre rettigheter av privatrettslig karakter», og som «vil ha et vern som går utover det som i og for seg følger av reindriftslovens regler». Departementet fremholder videre at reindriftsmyndighetene på denne bakgrunn «ikke … uten videre [har adgang til] å gi tillatelse til stengning av en flyttlei, idet dette vil innebære inngrep i private rettigheter», og at stengning dermed som utgangspunkt vil forutsette at vilkårene for ekspropriasjon foreligger.
Jeg har ikke innvendinger mot departementets syn her. Det er samtidig grunn til å påpeke at spørsmålet om det er etablert en privatrettslig vernet tradisjonell flyttlei, også avhenger av om det foreligger privatrettslige rettigheter som eiendomsrett og bruksrettigheter som konkurrerer med retten til å benytte flyttleien. Like lite som reindriftsmyndighetene kan gripe inn i retten til å benytte en tradisjonell flyttlei for rein, kan reindriftsmyndighetene gripe inn i eiendoms- og bruksrettigheter til fordel for reindriften. Slike spørsmål må således få sin avklaring gjennom domstolene.
Bestemmelsen gir videre anvisning på at reindriftens flyttleier ikke må stenges.
Selv om flyttleier ikke må stenges, åpner §10 fjerde ledd for at Kongen kan samtykke i omlegging av eksisterende og i åpning av nye flyttleier. Departementet fremholder i brevet hit at den adgangen loven her gir, «på sett og vis er av ekspropriasjonsrettslig karakter». Jeg forstår det sentrale i bestemmelsen slik at selv om det er etablert en privatrettslig vernet flyttlei for reindriften, har myndighetene likevel adgang til å beslutte en omlegging eller nyetablering mot at den som lider tap som følge av vedtaket, gis kompensasjon for dette.
Reindriftsloven 1978 §10 nr. 4 kan således sies å verne reindriftsutøvernes materielle rett til å benytte flyttleiene. Bestemmelsen er viktig ikke bare i næringssammenheng, men også som en beskyttelse av den samiske kultur. Norske myndigheter har som kjent et særlig ansvar for å sikre den samiske kultur og samefolkets rettigheter som urbefolkning. Kravet på beskyttelse følger dels av Grl §110 a, dels av internasjonale konvensjoner som Norge er bundet av. Reindriftsloven §1 har en uttrykkelig henvisning til disse bestemmelsene. Av særlig betydning er ILO-konvensjon nr. 169 om «urbefolkninger og stammefolk i selvstendige stater». Konvensjonens artikkel 4 pålegger myndighetene å treffe «særlige tiltak» for «å sikre enkeltpersoner fra vedkommende folk og deres institusjoner, eiendom, arbeid, kultur og miljø». Bestemmelsen verner med andre ord ikke bare urbefolkningen som gruppe, men også det enkelte individ. Det er også grunn til å nevne konvensjonens artikkel 8 som foreskriver at det ved anvendelsen av nasjonale lover og forskrifter skal tas «tilbørlig hensyn» til folkets «sedvaner og sedvanerett». Det daværende Landbruksdepartement har i rundskriv M 12-2000 om arealbruk og byggetiltak i reinbeiteområde karakterisert reindriften som «en viktig samisk næring» og en «tradisjonsrik og særpreget del av den samiske kultur». Mer treffende vil det vel være å si at en bærekraftig reindriftnæring er en forutsetning for at den samiske kulturen skal kunne opprettholdes i sin tradisjonelle form. Skal norske myndigheter kunne oppfylle sine internasjonale forpliktelser, forutsetter det at vernet om denne kulturen blir gjort effektivt.
Plikten til å respektere og håndheve forpliktelsene overfor det samiske folk påhviler ikke bare reindriftsmyndighetene, men også andre myndigheter, herunder plan- og bygningsmyndighetene. Etter forholdene må det kreves at bygningsmyndighetene innhenter uttalelse fra reindriftsmyndighetene dersom det er grunn til å anta at saken reiser spørsmål i forhold til reindriften. Departementet fremholder i brevet hit at:
«[r]eindriftsmyndighetene (områdestyret som fagorgan) forutsettes i å avgi uttalelse om hvorvidt det eksisterer en flyttlei og i så fall om tiltaket kan føre til at flyttleia blir stengt».
Dette er jeg enig i. Det er likevel ikke slik at reindriftslovens bestemmelse krever et uttrykkelig samtykke fra reindriftsmyndighetene i alle byggesaker som berører spørsmål av betydning for reindriften. Jeg er således enig med departementet når det i brevet fremholder at «reindriftsloven §10 nr. 4 annet ledd ikke gir grunnlag for noen samtykkeordning i byggesaker utover det som følger av bestemmelsen om omlegging/åpning av ny flyttlei».
Selv om jeg er enig i departementets bemerkninger, er det grunn til å tilføye at «forutsetningen» som departementet viser til, er vanskelig å lese inn i reindriftsloven §10 nr. 4 og heller ikke fremgår av lovens §7 (se nå reindriftsloven §72). Derimot er Kongen (Landbruksdepartementet etter delegasjonsvedtak 22. juni 1979 nr. 3372) gitt fullmakt til å gi «nærmere bestemmelser om områdestyrenes gjøremål og myndighet ut over det som følger direkte av loven». Landbruksdepartementets instruks 24. januar 1997 vedrørende områdestyrets oppnevning og virksomhet §10 gir anvisning på områdestyrets oppgaver som er gitt i eller med hjemmel i reindriftsloven. Til slutt heter det i oppregningen at områdestyret skal gi «uttalelser og være innsigelsesmyndighet i saker etter plan- og bygningsloven».
Å avgi uttalelser i byggesaker er en oppgave som ligger litt på siden av de øvrige oppgavene områdestyret etter instruksen har. Jeg nevner for ordens skyld at omtalen av områdestyrets oppgaver som er gitt i NOU 2001:35 Forslag til endringer i reindriftsloven s. 64 f., begrenser seg til uttalelses- og innsigelsesrett til arealplaner. Selv om hjemmelsgrunnlaget for en uttalerett kunne vært klarere, er det imidlertid neppe tvilsomt at områdestyret er ment å skulle uttale seg også i byggesaker som berører reindriften, jf. departementets brev 13. mars 2007 hit. På bakgrunn av Norges forpliktelser overfor det samiske folk som jeg har redegjort for ovenfor, er det viktig at uttaleretten blir benyttet over alt hvor hensynet til næringen tilsier det.
Etter mitt skjønn ville det av klarhetshensyn vært ønskelig om reindriftsmyndighetenes adgang til å uttale seg i byggesaker av betydning for reindriftsnæringen (med plikt for bygningsmyndighetene til å suspendere realitetsavgjørelsen av byggesaken inntil reindriftsmyndighetenes syn er avklart), klart gikk frem av reindriftsloven, evt. plan- og bygningsloven eller SAK. Det vil være ønskelig om Landbruks- og matdepartementet, eventuelt i samråd med Kommunal- og regionaldepartementet, vurderer dette spørsmålet nærmere.
I korthet er mitt syn at reindriftsmyndighetene i saker som berører reindriften skal spørres, men at det neppe kan kreves at myndighetene skal gi samtykke til – eller avslå å samtykke til – et bestemt byggetiltak. Etter det jeg kan se, kan jeg ikke på rettslig grunnlag kritisere det Landbruks- og matdepartementet har anført om dette.»
«5. Oppsummering – konklusjon
Grunnlaget for denne undersøkelsen har dels vært min uttalelse 5. januar 2007, dels fylkesmannens beslutning 2. mars 2007 om ikke å omgjøre sitt vedtak 6. mai 2003 og Kommunal- og regionaldepartementets brev 21. februar 2007 til fylkesmannen. Jeg registrerer at departementet og jeg langt på vei har sammenfallende syn på de spørsmål som er reist, men at det også er prinsipielt viktige forskjeller i synet på bygningsmyndighetenes plikter og kompetanse.
Jeg forutsetter nå at Kommunal- og regionaldepartementet på ny vurderer de spørsmål som faller innenfor dette departementets ansvarsområde. Fylkesmannen mottar en kopi av denne uttalelsen, og jeg forutsetter at han vurderer hvilken betydning uttalelsen skal få for den aktuelle byggesaken. Dette gjelder både uttalelsens pkt. 2-3 og pkt. 4.
Jeg ber om å bli holdt orientert om hva fylkesmannen og departementene foretar seg, så vel med hensyn til de generelle spørsmål jeg har tatt opp i denne saken som med hensyn til den konkrete saken som ga opphav til mine undersøkelser.»