Sakens bakgrunn

Ombudet kritiserte saksbehandlingstiden i byggesaksavdelingen i Frøya kommune i ombudssak 2021/3731, som gjaldt manglende behandling av en klage. I det avsluttende brevet herfra 11. januar 2022 konstaterte ombudet at kommunen ikke hadde oppfylt plikten til å holde klageren orientert under sakens gang. Ombudet forutsatte at kommunen innrettet saksbehandlingen sin i tråd med gjeldende regelverk.

Ombudet mottok 28. juni 2022 en ny klage om manglende behandling av en byggesaksklage (ombudssak 2022/3654).

På bakgrunn av informasjonen som kom frem i de to ovennevnte sakene, besluttet ombudet å undersøke kommunens saksbehandlingstid for byggesaker, byggesaksklager og ulovlighetsvarsler på generelt grunnlag.

Våre undersøkelser

I brev 27. september 2022 spurte vi kommunen om den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i saker som omfattes av fristene i plan- og bygningsloven § 21-7 første ledd og byggesaksforskriften § 7-1 bokstav c, altså henholdsvis byggesøknader og byggesaksklager. Videre ba vi kommunen om å redegjøre for byggesaksavdelingens restanser i byggesaker, byggesaksklager og ulovlighetsvarsler, herunder spurte vi om alderen på disse ubehandlede sakene. Vi stilte også spørsmål om ressurssituasjonen på avdelingen, og om kommunens rutiner for utsending av foreløpig svar og forsinkelsesmeldinger.

Det fremgikk av kommunens svar at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i byggesaker lå innenfor plan- og bygningslovgivningens frister. Kommunen opplyste at det var politisk vedtatt at behandlingen av byggesøknader skal prioriteres foran byggesaksklager. Per 25. oktober 2022 hadde kommunen 299 uavsluttede byggesaker.

For byggesaksklager, der saksbehandlingsfristen er 8 uker, erkjente kommunen at saksbehandlingstiden er for lang. Kommunen opplyste at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden er på rundt 172 dager. Kommunen hadde omtrent 15 byggesaksklager under behandling, hvor den eldste var rundt 18 måneder gammel.

Om ressurssituasjonen på byggesaksavdelingen svarte kommunen at den har hatt bemanningsutfordringer, men at dette avhjelpes ved å leie inn eksterne saksbehandlere.

Når det gjaldt ulovlighetsvarsler, hadde kommunen ingen oversikt over det samlede antallet innkomne ulovlighetsvarsler eller alderen på disse. Kommunen opplyste imidlertid at tilsyn og ulovlighetsoppfølging i byggesaker skal prioriteres, og at det derfor ble opprettet en egen tilsyns- og ulovlighetsavdeling i mai 2022. Kommunen vedtok i september 2022 en ny strategi for tilsyn og ulovlighet.

Kommunen erkjente at forvaltningslovens krav om foreløpig svar ikke har blitt tilstrekkelig ivaretatt, men kommunen skal etterstrebe å bli flinkere til å sende foreløpige svar.

Vi fant grunn til å stille kommunen enkelte oppfølgingsspørsmål. I brev 11. november 2022 spurte vi blant annet om når kommunen forventer at saksbehandlingstiden for klagesaker vil ligge innenfor gjeldende frister. Når det gjaldt ulovlighetsvarslene, spurte vi om kommunen ser behov for å få en oversikt over det samlede antallet innkomne varsler samt alderen på disse.

I svarbrev 18. november 2022 opplyste kommunen at den tar sikte på å overholde saksbehandlingsfristen innen årsskiftet 2022/2023. Videre vil kommunen inngå et samarbeid om byggesaker med nabokommunen for å oppnå en fleksibel ressursutnyttelse.

På spørsmålet om mottatte ulovlighetsvarsler, svarte kommunen at de jobber med å kartlegge de innkomne varslene.

Sivilombudets syn på saken

1.      Saksbehandlingstid

Det følger av forvaltningsloven § 11 a første ledd, jf. plan- og bygningsloven § 1-9, at kommunen skal forberede og avgjøre saker «uten ugrunnet opphold». I plan- og bygningsloven og byggesaksforskriften er det også satt særskilte saksbehandlingsfrister for enkelte sakstyper.

Etter plan- og bygningsloven § 21-7 første ledd første punktum skal søknad om tillatelse etter § 20-2 avgjøres av kommunen «innen tolv uker etter at fullstendig søknad foreligger». Klagesaker skal forberedes av kommunen og sendes klageinstansen «så snart saken er tilrettelagt, og senest innen åtte uker», jf. byggesaksforskriften § 7-1 bokstav c.

Ut fra kommunens svar synes saksbehandlingstiden for byggesøknader å ligge innenfor plan- og bygningslovens og forvaltningslovens krav.

Ombudet er enig med kommunen i at en gjennomsnittlig saksbehandlingstid i klagesaker på 172 dager ikke er i tråd med gjeldende regelverk. Det er uheldig at kommunen er kommet i en situasjon der forskriftbestemte frister ikke overholdes. Fristene er gitt for å bidra til effektivitet og større forutsigbarhet i byggesaksbehandlingen. Den lange saksbehandlingstiden er ikke bare uheldig for den konkrete klagerens rettssikkerhet og mulighet til å håndheve sine rettigheter, men også for innbyggernes tillit til kommunens håndheving av plan- og bygningslovgivningen, jf. ombudets uttalelse 17. februar 2022 (SOM-2021-3474).

Basert på opplysninger i tidligere klagesaker samt kommunens svar hit i denne saken, synes kommunen å ha hatt store restanser og bemanningsutfordringer i byggesaksavdelingen i lengre tid. For å få bukt med restansene har kommunen leid inn saksbehandlere eksternt, og utarbeidet prioriteringskriterier for byggesaksavdelingens arbeid. I tillegg ønsker kommunen et samarbeid med nabokommunen om saksbehandlerressurser innenfor byggesaksområdet. Kommunen forventer å overholde åtteukersfristen i klagesaksbehandlingen innen utgangen av 2022.

Kommunen må følge de fristene som gjelder i plan- og bygningslovgivningen, og innrette sin saksbehandling deretter. Hvilke muligheter kommunen har til å prioritere mellom sakstypene begrenses av byggesaksforskriften § 7-1 bokstav c om at klagesaker skal forberedes og oversendes til klageinstansen «senest innen 8 uker», jf. ombudets uttalelse 17. februar 2022 (SOM-2021-3474), og av reglene i forvaltningsloven § 11 a første ledd om at saker skal behandles «uten ugrunnet opphold». Ombudet ser positivt på at kommunen har igangsatt tiltak for å redusere saksbehandlingstiden i byggesaksavdelingen. Ombudet vil følge med på effekten av disse tiltakene i kommunens videre arbeid med byggesaksklager.

2.      Ulovlighetsoppfølgning

Etter plan- og bygningsloven § 1-4 første ledd skal kommunen «påse at plan- og bygningslovgivningen overholdes». Videre følger det av plan- og bygningsloven § 32-1 første ledd at «[k]ommunen skal forfølge overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven». Etter bestemmelsens ordlyd pålegges kommunen en plikt til å forfølge ulovligheter. Det er i loven gjort ett unntak fra denne plikten ved at det i bestemmelsens andre ledd åpnes for at kommunen kan avstå fra å forfølge ulovligheter av mindre betydning. Øvrige ulovligheter skal bringes i lovlig orden.

Hovedregelen i § 32-1 er ment «å synliggjøre et særskilt ansvar for å forfølge ulovligheter og bidra til at plan- og bygningsmyndighetene prioriterer ulovlighetsoppfølging», jf. Ot.prp.nr. 45 (2007-2008) s. 172. Sivilombudet har i flere tidligere uttalelser påpekt at regelens formål er å sikre etterlevelse og respekt for regelverket og de hensyn reglene er satt til å beskytte, herunder ivareta borgernes tillit til forvaltningen, jf. ombudets uttalelser 29. september 2015 (SOM-2015-8) og 25. november 2019 (SOM-2019-3688).

I saker om ulovlighetsoppfølging gjelder forvaltningslovens alminnelige saksbehandlingsregler i lovens kapittel III, jf. forvaltningsloven § 1 og plan- og bygningsloven § 1-9.

Det fremgår av forvaltningsloven § 11 a første ledd at en sak skal forberedes og avgjøres «uten ugrunnet opphold». Innholdet i § 11 a første ledd har vært presisert i tidligere ombudssaker, se eksempelvis uttalelse 4. oktober 2016 (SOM-2016-1377):

«Bestemmelsen stiller krav både til saksbehandlingstiden og hva som er akseptable årsaker til opphold i saksbehandlingen. Vilkåret ‘uten ugrunnet opphold’ er skjønnsmessig og det nærmere innholdet vil kunne variere etter blant annet saksområde og sakstype. De øvrige saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven, blant annet kravet til en forsvarlig opplysning av saken i forvaltningsloven § 17 første ledd, vil kunne begrunne en lengre saksbehandlingstid i kompliserte og prinsipielle saker enn i enklere saker.»

Bestemmelsen stiller krav til fremdrift også under saksforberedelsen. Kommunens plikt til å undersøke og om nødvendig iverksette tiltak, oppstår når kommunen oppdager eller blir gjort oppmerksom på et mulig ulovlig forhold.

Kommunens svar hit viser at Frøya kommune ikke har oversikt over det samlede antallet innkomne ulovlighetsvarsler, hvor mange av disse som er ubehandlet, og hvor gamle varslene er. Samtidig har kommunen opplyst at tilsyn og ulovlighetsoppfølging prioriteres. Kommunens svar hit har imidlertid ikke redegjort for hvordan kommunen kan sikre at plikten til å forfølge ulovligheter overholdes, uten å ha noen oversikt over den samlede saksbeholdningen. Det er videre uklart hvordan kommunens tilsyns- og ulovlighetsavdeling skal kunne gjennomføre den vedtatte prioriteringsstrategien, herunder påse at de prioriteringene som gjøres er forsvarlige, uten å kjenne til saksbeholdningens størrelse eller alder.

I sitt siste svar hit skrev kommunen at den jobber aktivt med å kartlegge varslene. Ombudet ber derfor kommunen om en ny redegjørelse om ulovlighetsvarslene innen 15. april 2023. Vi ber kommunen opplyse hvor mange ulovlighetsvarsler kommunen har per 1. april 2023, og hvor gammelt det eldste varselet er. Dersom kommunen per 1. april 2023 ikke har ferdigstilt arbeidet med å få oversikt over ulovlighetsvarslene, bes kommunen opplyse når en slik oversikt forventes å foreligge.

3.      Informasjon til borgerne under sakens gang

Det følger av forvaltningsloven § 11 a annet ledd første punktum at dersom det må ventes å ta «uforholdsmessig lang tid» før en mottatt henvendelse kan besvares, skal kommunen snarest mulig gi et foreløpig svar. Etter bestemmelsens annet punktum skal det foreløpige svaret redegjøre for grunnen til forsinkelsen og så vidt mulig angi når et svar kan ventes.

God forvaltningsskikk tilsier at det foreløpige svaret følges opp med eventuelle forsinkelsesmeldinger som inneholder korrigerte og realistiske opplysninger om forventet behandlingstid. I saker som gjelder enkeltvedtak, skal det etter forvaltningsloven § 11 a tredje ledd gis et foreløpig svar dersom henvendelsen ikke kan besvares i løpet av en måned etter at den er mottatt. Kommunen har erkjent at forvaltningsloven § 11 a ikke fullt ut overholdes i dag.

Ombudet minner om at der saksbehandlingstiden er lang, vil borgerne ha behov for å bli orientert underveis. Det er videre viktig at kommunen oppgir reell forventet saksbehandlingstid i foreløpige svar til borgerne. Klagene ombudet har mottatt om kommunens saksbehandlingstid, gir et inntrykk av at kommunens estimat om forventet behandlingstid ikke har vært realistiske i de aktuelle sakene.

Sivilombudet anbefaler kommunen å utarbeide skriftlige rutiner om foreløpige svar og forsinkelsesmeldinger i tråd med de krav forvaltningsloven § 11 a stiller, med korrigerte og realistiske opplysninger om forventet behandlingstid. Slike oppdateringer til borgeren er viktig av hensyn til borgernes tillit til forvaltningen og av hensyn til forutberegnelighet for den enkelte samt borgerens rett til informasjon under sakens gang.

Konklusjon

Sivilombudet er kommet til at saksbehandlingstiden for byggesaksklager i Frøya kommune er for lang og i strid med byggesaksforskriftens krav. Kommunen har erkjent dette, og beskrevet flere iverksatte og planlagte tiltak for å bedre ressurssituasjonen i byggesaksavdelingen.

Svarene hit tyder på at kommunen ikke har oversikt over det totale antallet innkomne ulovlighetsvarsler. Den manglende oversikten gir grunn til bekymring for kommunens mulighet til å påse at plan- og bygningslovgivningen overholdes i kommunen, slik den har plikt til.

Kommunen har opplyst at den skal forbedre seg på å holde borgerne informert om behandlingstiden etter forvaltningsloven § 11 a annet ledd. Ombudet anbefaler at kommunen etablerer skriftlige rutiner for å sende foreløpig svar og forsinkelsesmeldinger, med et reelt estimat om behandlingstiden.

Ombudet ber kommunen om en oppdatering innen 15. april 2023 om hva den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i byggesaksklager er per 1. april 2023, samt en tilbakemelding om hvor mange innkomne ulovlighetsvarsler kommunen har per 1. april 2023, og hva alderen på det eldste varselet er.

Sakens bakgrunn

A (heretter klageren eller skattepliktige) mottok 8. april 2019 vedtak om endring av skattefastsettingen for årene 2012–2017. Endringen førte til en stor økning i As alminnelige inntekt for årene som ble tatt opp til endring. A svarte på vedtaket samme dag, og sendte skattekontoret følgende e-post:

«[…] Viser til deres brev mottatt per elektronisk post via Skatteetaten i dag, 8. april 2019.

Det er en rekke feil beregninger i deres brev, da store deler av påstått lønn [de facto] ikke har vært eller blitt utbetalt. Noe som følgelig har stor relevans [for] Deres [beregning] og de summer som er lagt til grunn.

Jeg har hatt, og fortsatt har, alvorlig [sykdom] noe som gjør at jeg vil behøve litt tid til å kunne besvare deres henvendelse detaljert og møysommelig.

Jeg er dog noe overrasket over at Skatteetaten virker [å] legge til grunn påstander fremmet [av] … som del av Deres «dokumentasjon». Jeg vil konkret komme tilbake [til] dette senere.

Jeg ber om, søker om [sic] utsettelse utover de 6 ukers svarfrist som fremkommer i brevet av i dag.

Jeg vil også svare fortløpende dersom dette er akseptabelt for Dem.

Min økonomiske situasjon tillater ikke meg å kunne få hjelp av advokat dessverre grunnet kostnadene, men jeg vil kunne svare på de ulike punktene så utførlig og med nødvendig dokumentasjon. […]»

Saksbehandleren i Skatteetaten besvarte henvendelsen 12. april 2019:

«Hei
Klagefristen [er] 6 uker, jf. skatteforvaltningsloven § 13-4. Det er mulig å få forlenget frist dersom det er nødvendig. Ta derfor kontakt når klagefristens utløp nærmer seg så kan vi se på saken da.
Du kan selvfølgelig sende inn dokumentasjon fortløpende.
Med hilsen […]»

Først i brev 21. juni 2021 sendte advokatfirmaet Hulås inn ytterligere informasjon i saken på vegne av skattepliktige. Ifølge dette brevet hadde skattepliktige vært av den oppfatning at hans klage var under behandling. Skattekontoret svarte på brevet 10. september 2021. Etter deres syn var henvendelsen fra skattepliktige 8. april 2019 ikke å anse som en klage, men som en anmodning om å få utsatt klagefristen. Klagefristen på ett år var derfor oversittet, jf. skatteforvaltningsloven § 13-4 tredje ledd. Brevet fra advokatkontoret 21. juni 2021 ble etter dette behandlet som en anmodning om endring etter skatteforvaltningsloven § 12-1. Skattekontoret konkluderte med at saken ikke skulle tas opp til endring.

Skattepliktige klaget 25. april 2021 over skattekontorets avgjørelse om at ettårsfristen var oversittet. Saken ble avgjort av Skatteklagenemnda 19. april 2022, som sluttet seg sekretariatets innstilling om ikke å ta klagen til følge. I vedtaket ble det vist til kravene til å klage i skatteforvaltningsloven § 13-5 tredje ledd, og det ble konkludert med at kravene ikke var oppfylt.

Skattepliktige var ikke enig i nemndas vedtak, og varslet skattekontoret om rettslige skritt 20. mai 2022. Varselet ble besvart 27. mai 2022, og skattekontoret tiltrådte Skatteklagenemndas vurdering om at klagerens henvendelse 8. april 2019 ikke var å anse som en klage. Saken ble deretter brakt inn for ombudet

I klagen hit 15. august 2022 fremholdt advokat Anders Christensen på vegne av skattepliktige at henvendelsen 8. april 2019 oppfylte kravene til å klage etter skatteforvaltningsloven § 13-5 tredje ledd. Det ble pekt på at det ikke stilles strenge krav til å klage, og at skattepliktige klart hadde uttrykt at han mente vedtaket var feil. Skattepliktige mente videre at veiledningsplikten var brutt, blant annet fordi saksbehandleren burde informert om at henvendelsen ikke ble ansett som en klage.

Våre undersøkelser

Vi valgte å undersøke saken nærmere. I brev 28. september 2022 spurte vi Skattedirektoratet om Skatteklagenemndas vedtak ga uttrykk for en riktig forståelse av skatteforvaltningsloven § 13-5 tredje ledd andre punktum. Videre spurte vi om det forelå en fast praksis knyttet til hvilke krav som stilles til innholdet av en klage, og om Skatteetaten har interne retningslinjer for hvordan saksbehandlere skal vurdere innkommende klager. I undersøkelsen tok vi også opp at den skattepliktige hadde bedt om, men ikke fått, utsatt klagefrist. Endelig spurte vi om den skattepliktige hadde fått tilstrekkelig veiledning i saken.

Skattedirektoratet svarte på undersøkelsen 7. november 2022. Direktoratets svar knyttet til de innholdsmessige kravene til å klage etter skatteforvaltningsloven gjengis i sin helhet nedenfor:

«Krav til klagens innhold følger av skatteforvaltningsloven § 13-5. Av bestemmelsens tredje ledd følger det at klagen skal inneholde bestemte påstander og redegjøre for de forhold påstandene bygger på.

Det er ikke en streng praksis i Skatteetaten når det gjelder hvilke krav som stilles til innholdet i en klage. Det er viktig at den skattepliktige får ivaretatt sine rettigheter og få prøvd sine innvendinger til vedtaket.

Vi oppfatter at vedtaket generelt gir uttrykk for en riktig forståelse av skatteforvaltningsloven § 13-5 tredje ledd annet punktum. Når det gjelder den konkrete saken er det imidlertid noe strengt når det fremheves at det ikke er redegjort for hva påstandene om feilberegning og at deler av lønnen ikke er blitt utbetalt bygger på. I praksis stilles det ikke strenge krav til redegjørelsen så lenge det kommer frem at henvendelsen er ment som en klage og det fremgår hva den skattepliktige er uenig i. Er saksbehandler i tvil om en henvendelse skal anses som en klage eller det er feil eller mangler ved denne, skal den skattepliktige kontaktes (se retningslinje omtalt i punkt 4).

Vi ser imidlertid at det er behov for å tydeliggjøre i Skatteforvaltningshåndboken under kapittel § 13-5 om hva som ligger i lovens krav om at klagen «skal inneholde bestemte påstander og redegjøre for de forhold påstandene bygger på» for å sikre likebehandling. Bare helt unntaksvis bør skattemyndighetene avvise en klage fordi den ikke inneholder en tilstrekkelig redegjørelse for påstandene. En skattepliktig vil i utgangspunktet ikke ha særlig innsikt i skattereglene og kravene til begrunnelse (redegjørelse) for påstandene må derfor være beskjedne. Primært vil redegjørelsen knytte seg til faktum. Det kan ikke være tilstrekkelig å bare peke på at vedtaket er feil eller at den skattepliktige er misfornøyd med vedtaket, men det kan heller ikke kreves at den skattepliktige skal angi hvordan fastsettingen skal være. Det sentrale må være at den skattepliktige peker på punkter i vedtaket som han mener er feil, enten det gjelder faktum, rettsanvendelsen eller skjønn.»

På spørsmålet om hvorfor den skattepliktige ikke fikk utsatt frist da han ba om det i
e-posten 8. april 2019, svarte direktoratet at det normalt bør gis utsettelse i slike tilfeller. Direktoratet oppfattet likevel at saksbehandleren ønsket å imøtekomme den skattepliktige ved å orientere om muligheten for fristutsettelse for å se hvor lang utsettelse det var behov for.

Skattedirektoratet svarte videre at den skattepliktige burde fått nærmere veiledning om mulighetene for fristutsettelse og hva det var behov for av opplysninger. Direktoratet viste imidlertid til at den skattepliktige fikk varsel om endring 28. desember 2018, og at han i melding 9. januar 2019 fikk ytterligere oppfordringer om å komme med informasjon i saken før vedtaket om endring ble fattet. Slik svarbrevet fra saksbehandleren 12. april 2019 var utformet, mente direktoratet at det likevel ville vært naturlig å følge opp den skattepliktige da klagefristen utløp uten at ytterligere opplysninger hadde kommet inn.

Den skattepliktige kom med enkelte merknader til direktoratets svar i brev 22. november 2022. Skattekontorets veiledningsplikt ble på nytt trukket frem. Det ble også vist til at det bør utvises forsiktighet med å avvise klager i saker som åpenbart er av stor betydning for skattepliktige.

Sivilombudets syn på saken

Spørsmålet i saken er om Skatteklagenemnda la til grunn en riktig forståelse av skatteforvaltningsloven § 13-5 tredje ledd, og om skattepliktige fikk tilstrekkelig veiledning i saken.

1. Rettslige utgangspunkter

Kravene som stilles til en klages form og innhold fremgår av skatteforvaltningsloven
§ 13-5. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

«(1) Klagen skal sendes til det organet som har truffet vedtaket som påklages.

(2) Klagen skal være skriftlig.

(3) Klagen skal vise til det vedtaket som det klages over, og om påkrevd gi opplysninger til vurdering av klagerett og av om klagefrist er overholdt. Den skal inneholde bestemte påstander og redegjøre for de forhold påstandene bygger på. Klage over vedtak om fastsetting av merverdiavgift som følge av at skattemelding ikke er kommet inn, behandles bare dersom klageren samtidig med klagen sender inn skattemelding for den eller de skattleggingsperioder vedtaket gjelder.

(4) Inneholder en klage feil eller mangler, setter forvaltningsorganet en kort frist for retting eller utfylling.»

Ifølge tredje ledd annet punktum må klagen inneholde «bestemte påstander» og «redegjøre for de forhold påstandene bygger på». Bestemmelsen er en videreføring av ligningsloven § 9-2 nr. 2 annet punktum, som igjen var ment å svare til skatteloven av 1911 § 88 nr. 2, jf. Ot.prp. nr. 29 (1978-1979) side 107. Etter § 88 nr. 2 første ledd annet punktum skulle klagen inneholde «bestemte påstander, støttet til forklaringer om de etter klagerens mening sanne forhold». Hverken forarbeidene til skatteforvaltningsloven, Prop. 38 L (2015-2016), eller forarbeidene til ligningsloven av 1980, gir noen ytterligere veiledning om hvilke krav som stilles til innholdet av en klage.

Ombudet er ikke kjent med praksis fra Høyesterett, lagmannsretten eller fra skatteforvaltningen som går nærmere inn på de innholdsmessige kravene til å fremsette en klage etter skatteforvaltningsloven. I en dom fra Søre Sunnmøre herredsrett, inntatt i Utv-1998-90, ble kravene i ligningsloven § 9-2 nr. 2 ikke ansett oppfylt. I dommen ble det imidlertid uttalt at det ikke stilles strenge krav til en klage, men at det måtte kreves noe «mer klar tale» enn i det konkrete tilfellet saken gjaldt, iallfall når det var åpenbart for den skattepliktige hva som menes å være feil med fastsettingen.

I nyere juridiske teori er det få forfattere som går nærmere inn på hvilke innholdsmessige krav som kan stilles til en klage. Den generelle oppfatningen er likevel at det stilles lempelige krav til en klages innhold. Harboe m.fl., Ligningsloven, Kommentarutgave 7. utgave (2015), på side 314, trekker frem at skattepliktige i utgangspunktet ikke vil ha særlig innsikt i skattereglene, at kravene til begrunnelse for påstander om feil ved ligningen må være beskjedne, og at det bare unntaksvis kan avvises en klage fordi den ikke inneholder tilstrekkelig begrunnelse for sine påstander.

I Skatteetatens egne retningslinjer, Skatteforvaltningshåndboken, 7. utgave (2022), gis det ingen omtale av hvilke krav som stilles til innholdet i en klage, men på side 549 uttales følgende om en situasjon der den skattepliktige leverer en foreløpig klage:

«I noen tilfeller sender skattepliktige en klage som tilfredsstiller lovens krav til en klages innhold, men bebuder samtidig at det senere vil bli sendt inn en mer utdypende klage. I slike tilfeller bør skattekontoret sette en frist for å inngi tilleggsopplysninger. Overholdes ikke denne fristen, avgjøres saken på grunnlag av den klagen som foreligger. Se også § 13-4 første ledd.»

2.      Skatteklagenemndas vurdering av saken

Skatteklagenemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling. I innstillingen konkluderte sekretariatet med at det innholdsmessige kravet til klagen etter skatteforvaltningsloven § 13-5 tredje ledd ikke var oppfylt. Det ble gitt følgende begrunnelse på side 7 i vedtaket:

«Skattepliktiges henvendelse 8. april 2019 inneholder etter sekretariatets vurdering flere påstander. Det er framholdt at skattekontorets vedtak inneholder feilberegninger og at deler av påstått lønn ikke har blitt utbetalt. Det er også en uttalelse om dokumentasjon som kan forstås slik at den skattepliktige angriper bevisvurderingen. Det er imidlertid slik sekretariatet vurderer det, ikke gjort tilstrekkelig rede for hva skattepliktiges påstander nærmere bygger på til at de innholdsmessige kravene til en klage kan anses oppfylt. […] Henvendelsen i seg selv framstår dermed etter sekretariatets syn som en foreløpig tilbakemelding fra skattepliktige og ikke som en klage.»

Ombudet er ikke enig i denne vurderingen. Ordlyden i skatteforvaltningsloven § 13-5 tredje ledd annet punktum og de øvrige rettskildene som er gjennomgått over, tilsier at det ikke kan stilles strenge krav for at en henvendelse skal anses som en klage. Som direktoratet selv har påpekt i sitt svar til ombudet, bør en klage bare unntaksvis avvises fordi den mangler en tilstrekkelig redegjørelse for påstandene. Ombudet er også enig med direktoratet i at kravene bør være beskjedne, spesielt i situasjoner der det må antas at den skattepliktige har manglende innsikt i skattereglene. Det sentrale må være at henvendelsen fra klageren gir uttrykk for at han er uenig i vedtaket, og at han kort peker på hva det er i vedtaket han mener er feil, enten det gjelder faktum, rettsanvendelsen eller skjønnsutøvelsen.

Etter skatteforvaltningsloven § 13-5 tredje ledd annet punktum skal klagen inneholde «bestemte påstander og redegjøre for de forhold påstandene bygger på». I henvendelsen 8. april 2019 gir den skattepliktige klart uttrykk for at vedtaket inneholder feil når han skriver «[d]et er en rekke feil beregninger i deres brev». Han peker også på at det er lagt til grunn feil faktiske forhold i saken, jf. «store deler av påstått lønn [de facto] ikke har vært eller blitt utbetalt.» Han legger også til at feilen har virket inn på vedtaket; «[n]oe som følgelig har stor relevans [for] Deres [beregning] og de summer som er lagt til grunn.»

Etter ombudets syn tilfredsstiller henvendelsen fra den skattepliktige kravene som stilles til en klage etter skatteforvaltningsloven § 13-5 tredje ledd. Leses henvendelsen i sin helhet, er det tydelig at den skattepliktige gjør uttrykk for at han er uenig i vedtaket og ønsker å påklage det. Han opplyser om at han er uten bistand fra advokat, at han er alvorlig syk og at vedtaket har stor betydning for hans økonomiske situasjon. I et slikt tilfelle kan det iallfall ikke stilles strengere krav til utformingen av en klage enn det som gjøres i et normaltilfelle.

Ombudets konklusjon er at den skattepliktiges henvendelse 8. april 2019 oppfyller kravene til hva som er en klage etter skatteforvaltningsloven § 13-5. På denne bakgrunn ber ombudet om at klagen tas til behandling og at den gis prioritet med utgangspunkt i når den først kom inn.

3.      Veiledningsplikten

Etter skatteforvaltningsloven § 13-5 fjerde ledd skal forvaltningsorganet sette en kort frist for retting dersom klagen inneholder feil eller mangler. Bestemmelsen svarer til forvaltningsloven § 32 tredje ledd. I Skatteforvaltningshåndboken, 7. utgave (2022), på side 550 uttales følgende om reguleringen i skatteforvaltningsloven:

«Dersom skattemyndigheten mottar en henvendelse innenfor den ordinære klagefristen, men ser at den ikke tilfredsstiller lovens krav til hva en klage skal inneholde eller tviler på om henvendelsen er ment å være en klage, bør skattepliktige snarest gjøres oppmerksom på det. Skattepliktige får da mulighet til å rette forholdet uten at klageretten går tapt. Det bør fastsettes en ny frist for retting av forholdet. Se også § 13-4 annet ledd.»

Etter ombudets syn ble ikke skatteforvaltningsloven § 13-5 fjerde ledd og den praksisen Skatteforvaltningshåndboken gir anvisning på, fulgt i denne konkrete saken. Dersom det er usikkert for skattekontoret om en henvendelse er å anse som en klage, må utgangspunktet være at skattekontoret tar initiativ for å avklare med den skattepliktige om henvendelsen er ment som en klage. Skattedirektoratet har i svaret på vår undersøkelse gitt uttrykk for at den skattepliktige skulle fått nærmere veiledning i saken. Ombudet er enig i dette.

I undersøkelsen tok ombudet også opp at den skattepliktige hadde bedt om, men ikke fått, utsatt klagefrist. I svaret på undersøkelsen ga direktoratet uttrykk for at det normale i en situasjon som den klageren var i, burde være at utsatt frist innvilges med en gang. Ombudet er også enig i dette, og mener det er positivt at direktoratet i svaret hit har vist til at deres interne retningslinjer bør tydeliggjøres med hensyn til å gi veiledning om fristutsettelse.

Konklusjon

Sivilombudet er kommet til at Skatteklagenemnda tolket og anvendte kravet i skatteforvaltningsloven § 13-5 tredje ledd uriktig. Bestemmelsen krever at klagen skal inneholde «bestemte påstander og redegjøre for de forhold påstandene bygger på». Det kan ikke stilles strenge krav til innholdet av klagen. Det sentrale må være at henvendelsen fra klageren gir uttrykk for at han er uenig i vedtaket, og at han kort peker på hva det er i vedtaket han mener er feil, enten det gjelder faktum, rettsanvendelsen eller skjønnsutøvelsen. Ombudet mener at henvendelsen i den konkrete saken både uttrykker at vedtaket var feil, og hva med vedtaket som var feil. Ombudet mener også at skattekontoret ikke har oppfylt veiledningsplikten i denne saken.

Ombudet ber Skattedirektoratet sørge for at klagen nå blir behandlet, og at den gis prioritet med utgangspunkt i når klagen først ble fremsatt.

Sakens bakgrunn

A (heretter klageren) arbeidet i Malaysia fra august 2010 til august 2014. Han var frivillig medlem i folketrygden i denne perioden, jf. folketrygdloven § 2-8. Nav fastsatte størrelsen på trygdeavgiften for hvert enkelt år. Det ble for alle årene vedtatt at klageren skulle betale trygdeavgift med høy sats på mellom 21 og 25 prosent av klagerens inntekt. Klageren gjorde gjeldende at han skulle betale lav sats på 6,9 prosent.

Klageren anket vedtaket om trygdeavgift for inntektsåret 2012 inn for domstolene. Saken endte med dom i Høyesterett 26. november 2019 (HR-2019-2193-A). Spørsmålet for Høyesterett var om klageren skulle betale trygdeavgift med høy eller lav sats for året 2012. Avgiftssatsene fulgte av en tabell i forskrift om avgiftssatser i folketrygden for 2012 (FOR-2012-01-27-73) § 3 bokstav c. Høyesterett kom til at forskriften § 3 bokstav c ikke ga et tilstrekkelig klart grunnlag for å ilegge klageren forhøyet trygdeavgift. Avgiften ble derfor satt til lav sats.

I etterkant av dommen krevde klageren at trygdeavgiften skulle bli fastsatt til lav sats også for de øvrige inntektsårene. Trygdeavgiften for inntektsåret 2014 ble endret, men ikke for inntektsårene 2011 og 2013. Begrunnelsen fra Nav Klageinstans for at trygdeavgiften ikke ble endret for de sistnevnte inntektsårene, var at femårsfristen for å ta opp skattefastsettingen til endring, jf. skatteforvaltningsloven § 12-6, var utløpt.

Klagen hit 30. juni 2022 fra advokat Hanna Håberg på vegne av klageren gjaldt Nav Klageinstans’ avgjørelse 13. mars 2021 om ikke å endre fastsettingen av trygdeavgiften for inntektsårene 2011 og 2013.

Våre undersøkelser

Vi fant grunn til å undersøke saken nærmere. I brev 31. august 2022 ba vi om Arbeids- og velferdsdirektoratets syn på om det følger av, eller forutsettes i, utfallet av dommen HR-2019-2193-A at klagerens trygdeavgift skulle endres for inntektsårene 2011 og 2013, jf. skatteforvaltningsloven §§ 12-1 tredje ledd bokstav a og 12-8 bokstav a.

I brev 11. oktober 2022 svarte Arbeids- og velferdsdirektoratet at de la til grunn at skatteforvaltningsloven § 12-1 tredje ledd bokstav a og § 12-8 bokstav a skal forstås slik at endringsplikten for skattefastsettingen er begrenset til konkrete og direkte følger av utfallet av et søksmål. Adgangen til å ta opp fastsettingen for andre inntektsår enn det søksmålet gjelder, er begrenset til tilfeller hvor det er tale om en og samme transaksjon som berører flere inntektsår. I tillegg må de faktiske og rettslige spørsmålene saken reiser være de samme, slik at det utvetydig følger hva som må være resultatet for de andre årene. Arbeids- og velferdsdirektoratet viste særlig til Høyesteretts dom avsagt 10. mai 2016 (HR-2016-988 A) som begrunnelse for sitt synspunkt.

Advokat Hanna Håberg kom med merknader i brev 8. november 2022, og Arbeids- og velferdsdirektoratet kom med tilleggsmerknader i brev 23. november 2022.

Etter å ha forelagt saken for Arbeids- og velferdsdirektoratet fant vi grunn til også å gi Skattedirektoratet anledning til å komme med merknader i brev 22. november 2022. Skattedirektoratet sa i brev 4. januar 2023 seg enig i Arbeids- og velferdsdirektoratets vurderinger og hadde ellers ingen kommentarer. Advokat Hanna Håberg kom med merknader 26. januar 2023 til Skattedirektoratets brev.

Sivilombudets syn på saken

1 . Rettslige utgangspunkt og problemstilling

Utgangspunktet etter forvaltningslovens regler om omgjøring er at det ikke gjelder noen frist for når forvaltningen kan endre et vedtak. Når et vedtak lider av materielle feil og omgjøring vil være til gunst for den enkelte, vil forvaltningen stort sett ha rett, og i noen tilfeller plikt, til å omgjøre vedtaket. Fastsettelse av trygdeavgift faller imidlertid inn under skatteforvaltningslovens virkeområde, jf. § 1-1 bokstav a. Forvaltningsloven gjelder ikke for behandling av saker etter skatteforvaltningsloven, jf. skatteforvaltningsloven § 3-1.

Regler om endring av skattefastsetting finnes i skatteforvaltningslovens kapittel 12. I
§ 12-1 tredje ledd bokstav a første punktum står det at skattemyndigheten «skal» ta opp skattefastsetting til endring når:

«endringen følger av, eller forutsettes i, utfallet av et søksmål».

Normalt gjelder det en absolutt frist for å ta opp skattefastsetting til endring på fem år, jf. skatteforvaltningsloven § 12-6 første ledd. Fristen gjelder imidlertid ikke når endringen følger av, eller forutsettes i, utfallet av et søksmål, jf. § 12-8 bokstav a.

Spørsmålet i saken her er om endring av hvilken trygdeavgiftssats klageren skulle betale for inntektsårene 2011 og 2013, «følger av, eller forutsettes i, utfallet» av dommen
HR-2019-2193-A som kun gjaldt inntektsåret 2012.

Lovens ordlyd om at det gjelder en endringsplikt når endringen «følger av» eller «forutsettes i» utfallet av et søksmål, taler i retning av at endringsplikten er ment å gå lengre enn dommens materielle rettskraft, se også HR-2016-988-A avsnitt 41. Hvor grensen går for forvaltningens plikt til å endre skattefastsettingen i etterkant av en dom, kan imidlertid vanskelig utledes fra lovens ordlyd alene. Forarbeidene gir heller ikke særlig veiledning.

En sentral rettskilde når det gjelder forståelsen av bestemmelsen, er høyesteretts-dommen HR-2016-988-A. Avgjørelsen gjelder ligningsloven § 9-5 nr. 2 bokstav a, som er forløperen til dagens lovregulering. Bestemmelsen er videreført i, og i det vesentlige likelydende med, skatteforvaltningslovens § 12-1 tredje ledd bokstav a.

2. Høyesterettsdommen HR-2016-988-A

I dommen HR-2016-988-A var spørsmålet hva som fulgte av, eller kunne forutsettes i, en tidligere avgjørelse fra Høyesterett (Rt. 2008 s. 1537). Den opprinnelige saken gjaldt Oljeskattenemndas vedtak om beskatning av en fordring som løp i inntektsårene 2000 til 2002. Høyesteretts dom fra 2008 gjaldt kun ligningene for inntektsårene 2000 og 2001. I etterkant av dommen endret Oljeskattenemnda også ligningen for inntektsåret 2002. Det var denne endringen, som var til skatteyterens ugunst, som ble brakt inn for domstolene og endelig avgjort i HR-2016-988-A. Høyesterett konkluderte med at skattemyndigheten hadde rett og plikt til å ta opp ligningen også for inntektsåret 2002.

I dommen la Høyesterett til grunn at endringsplikten etter dagjeldende ligningsloven § 9-5 nr. 2 bokstav a rakk noe lenger enn den materielle rettskraften til en dom. I dommens avsnitt 47 og 48 står det:

«Det er et klart behov for at endringskompetansen, og plikten, i ligningssaker rekker noe lenger enn den materielle rettskraft. Som denne saken illustrerer, er det formelle søksmålsgrunnlag knyttet til det enkelte inntektsår. Sak kan derfor bli reist bare for ett år selv om det samme faktiske eller rettslige spørsmål er avgjørende også for andre år. Det kan dermed utvetydig følge av en dom hva resultatet må bli også for inntektsår som ikke er omfattet av saksanlegget. Det er da vanskelig å se noen gode grunner til at ikke ligningsmyndighetene kan, og skal, ta konsekvensene av dette ved å ta opp ligningen på ny også for de år hvor ligningsmyndighetene har løst spørsmålet på samme måte.

Både reglene om endringskompetanse og fristreglene er viktige rettssikkerhetsgarantier for skattyterne. Utover det som direkte følger av dommens materielle rettskraft, må derfor adgangen til å ta opp en ligning som følge av en domstolsavgjørelse være snever. Men i alle fall hvor ligningsmyndighetene har løst et klassifikasjons- eller tilordningsspørsmål for en transaksjon på samme måte for flere inntektsår, og det foreligger rettskraftig dom for ett av årene, mener jeg myndighetene må ha rett, og plikt, til å ta opp ligningen også for de øvrige årene. Jeg kan ikke se at det har noen betydning om alle årene, som i saken her, er behandlet i samme vedtak, eller om det foreligger flere vedtak. Det avgjørende må være om det dreier seg om samme transaksjon, og om klassifikasjons- eller tilordningsspørsmålet er løst likt.»

Arbeids- og velferdsdirektoratet og Skattedirektoratet har forstått høyesterettsdommen slik at adgangen til å ta opp skattefastsetting for andre inntektsår enn det søksmålet gjelder, er begrenset kun til de tilfeller hvor det er tale om én og samme transaksjon som berører flere inntektsår, og hvor de faktiske og rettslige spørsmålene er de samme.

Etter ombudets syn kan det ikke uten videre trekkes en slik slutning av dommen. I avsnitt 47 viste Høyesterett til behovet for endringskompetanse der det følger utvetydig av en dom hva resultatet må bli for inntektsår som ikke er omfattet av saksanlegget. Siden fristreglene er viktige rettssikkerhetsgarantier, sa imidlertid Høyesterett at adgangen til å ta opp en ligning til endring utover dommens materielle kraft må være «snever», se avsnitt 48

Deretter skrev Høyesterett at ligningsmyndighetene «i alle fall» har plikt til å ta opp ligningen for øvrige år der det er tale om samme transaksjon og klassifikasjons- eller tilordningsspørsmålene er løst likt. At adgangen til å gå utenfor dommens materielle rettskraft er begrenset kun til disse tilfellene er vanskelig å utlede, jf. sitatet i forrige setning. Arbeids- og velferdsdirektoratet og Skattedirektoratet bygger på en motsetningsslutning ombudet ikke kan se at det er grunnlag for.

3. Hadde Nav plikt til å endre trygdeavgiften for inntektsårene 2011 og 2013?

I avsnitt 47 i dommen (sitert over) peker Høyesterett på at det «utvetydig» kan følge av en dom hva resultatet må bli også for inntektsår som ikke er omfattet av saksanlegget, og at det er vanskelig å se gode grunner for at ikke ligningsmyndigheten skal ta opp ligningen for andre år som har løst spørsmålet på samme måte. Ombudet forstår dommen slik at endringsplikten etter skatteforvaltningsloven § 12-1 tredje ledd bokstav a er begrenset til endringer som følger utvetydig av utfallet av et søksmål. En slik begrensning i endringsplikten fremstår uansett som riktig.

Hva som ligger i at et resultat følger «utvetydig» av en dom, kan by på tvil. I denne saken er det imidlertid enighet om at klageren skulle ha betalt lav trygdeavgift også for inntektsårene 2011 og 2013. Et annet resultat er uforenelig med høyesterettsdommen. Ombudet mener det da vanskelig kan konkluderes med annet enn at det følger utvetydig av dommen HR-2019-2193-A at klageren skulle ha betalt lav trygdeavgift for inntektsårene 2011 og 2013. På den andre siden synes det ikke å være alene avgjørende for skattemyndighetenes plikt til å endre skattefastsettingen at det følger utvetydig av utfallet av et søksmål hva resultatet også må bli for andre inntektsår.

Dommen HR-2016-988-A gjaldt beskatningen av det Høyesterett omtalte som én «transaksjon». Som redegjort for over, er det ikke grunn til å tro at Høyesteretts dom ved det skal forstås slik at en endringsplikt som følge av en dom skulle være begrenset til tilfellene der det er tale om en transaksjon. Hva som anses som en «transaksjon», er derfor unødvendig å gå inn på her.

Saken som ble avgjort i Høyesterettsavgjørelsene Rt. 2008 s. 1537 og HR-2016-988-A, gjaldt én og samme fordring som skulle skattlegges over flere inntektsår. Den første dommen omfattet kun inntektsårene 2000 og 2001, og den siste dommen gjaldt inntektsåret 2002. I saken her er det tale om ett og samme arbeidsforhold som ga grunnlag for fastsettelsen av trygdeavgift over flere inntektsår. Det foreligger ingen opplysninger i saken som tyder på at arbeidsforholdet var gjenstand for endringer av betydning i perioden august 2010 til august 2014. Det er heller ikke tvilsomt at spørsmålet om klageren måtte betale trygdeavgift med høy eller lav sats, skulle bli løst likt for alle inntektsårene. Dommen HR-2016-988-A har altså flere relevante likhetstrekk med saken her, noe som etter ombudets syn klart taler i retning av at Nav har plikt til å endre klagerens trygdeavgift også for inntektsårene 2011 og 2013.

I avsnitt 48 i HR-2016-988-A viser Høyesterett til at fristreglene er viktige rettsikkerhetsgarantier for skatteyterne som begrunnelse for at endringsplikten utover dommens materielle rettskraft må være «snever». Den aktuelle saken gjaldt en endring som var til ugunst for skatteyteren. For ombudet fremstår det som et åpent spørsmål om dommen skal forstås slik at endringsplikten også er tilsvarende snever når det er tale om en endring til skatteyterens gunst, slik som i saken her. I slike tilfeller vil ikke rettssikkerhetsgarantier for skatteyterne tale mot at skattemyndighetene foretar endringen.

Skatteforvaltningsloven § 12-1 første ledd gir forvaltningen en skjønnsmessig adgang til å endre uriktig skattefastsetting. Hensynene som ligger bak vurderingen av om skattefastsettelsen skal endres, begrunner også hvorfor det i utgangspunktet gjelder en absolutt femårsfrist for endring av skattefastsetting. I forarbeidene, Ot.prp.nr.38 L (2015-2016) s. 166 (pkt. 18.3.3), står det følgende:

«I forarbeidene til ligningsloven § 9-5 nr. 7, Ot.prp.nr.29 (1978–1979) side 111, er det uttalt at det gjelder å finne den rette balansen mellom målet om at enhver skattefastsetting skal være så riktig som mulig, ulempene ved å gripe inn i et etablert rettsforhold og det endringssaken vil medføre av tid og arbeid til fortrengsel for skattemyndighetenes øvrige oppgaver.»

At det gjelder en femårsfrist for endring av skattefastsetting, er et utslag av balanseringen mellom hensynene som taler for og mot endring av skattefastsettelsen. Målet om at enhver skattefastsetting skal være så riktig som mulig, er vurdert opp mot ulempene ved å gripe inn i et etablert rettsforhold, og den tid og arbeid endringssakene vil medføre til fortrengsel for skattemyndighetenes øvrige oppgaver. Hensynet til arbeidsbelastningen for skattemyndighetene synes å være den sentrale begrunnelsen for at det gjelder en femårsfrist også for endringer som vil være til skatteyters gunst.

Når det er tale om endring av skattefastsettelse som følge av utfallet av et søksmål, kan ikke hensynet til arbeidsbelastningen hos skattemyndigheten sies å veie særlig tungt. For det første er antallet saker som omfattes av endringsplikten, begrenset til saker der det er tatt ut et søksmål. Utfordringer knyttet til masseforvaltning og arbeidsbelastning slår altså ikke fullt ut.

Videre er endring etter skatteforvaltningsloven § 12-1 tredje ledd bokstav a uansett begrenset til de tilfeller der det følger utvetydig av dommen eller rettsforliket hva resultatet skal bli for skattefastsettingen som ikke direkte er omfattet av søksmålet. En plikt til å endre skattefastsettingen for øvrige inntektsår, i tilfeller som i denne saken, bør altså ikke by på særlige praktiske problemer for skattemyndigheten og fremstår for ombudet som lite arbeidskrevende. Hensynene som begrunner at det gjelder en femårsfrist også for endring til skatteyters gunst, gjør seg altså i det vesentlige ikke gjeldende i tilfeller som i saken her.

Ombudet finner det ikke nødvendig å ta endelig stilling til om endringsplikten går lengre når det er tale om endring til gunst for skatteyteren. Det er uansett ombudets vurdering at Nav må ha en plikt til å endre trygdeavgiften også for inntektsårene 2011 og 2013. Ombudet har lagt avgjørende vekt på likhetstrekkene mellom saken her og dommen HR-2016-988-A.

De hensynene Høyesterett bygger på i dommen HR-2016-988-A, tilsier at Nav også kan ha en tilsvarende endringsplikt ved fastsettelse av trygdeavgift på arbeidsinntekt fra et løpende arbeidsforhold. At klageren utvilsomt skulle betale samme lave trygdeavgfit for alle inntektsårene, er videre sammenlignbart med at «klassifikasjons- eller tilordningsspørsmålet er løst likt» for alle inntektsårene i den nevnte dommen. Når Høyesterett i dommen 2016-988-A konkluderte med at skattemyndigheten hadde en plikt til å endre skattefastsettingen til skatteyters ugunst, har ombudet vanskeligheter for å se at ikke Nav skal ha en plikt til å endre trygdeavgiften til skatteyters gunst i saken her. I hvert fall ettersom det er tale om inntektsårene umiddelbart før og etter inntektsåret som rettsavgjørelsen (HR-2019-2193-A) gjaldt.

Det er ikke tvilsomt at klageren har betalt for mye i trygdeavgift, og ombudet mener Nav skal endre trygdeavgiftsfastsettelsen også for inntektsårene 2011 og 2013, jf. skatteforvaltningsloven § 12-1 tredje ledd bokstav a og § 12-8 bokstav a.

Konklusjon

Sivilombudet er kommet til at Nav har plikt til å endre fastsettelsen av klagerens trygdeavgift for inntektsårene 2011 og 2013 til lav sats. Ombudet ber Nav vurdere saken på nytt, og om å bli orientert om utfallet av den nye behandlingen.

Sakens bakgrunn

Ombudet mottok i oktober 2022 en henvendelse fra en advokat om at Nav fattet automatiserte vedtak om reduksjon av uføretrygd etter innhenting av opplysninger om inntekt. Vedtakene ble fattet uten at de uføretrygdede ble forhåndsvarslet. Advokaten henvendte seg til ombudet og viste til at manglende forhåndsvarsling kunne utfordre de uføretrygdedes rettssikkerhet.

Den automatiserte prosessen innebar at Nav jevnlig innhentet opplysninger om inntekt fra A-ordningen. Ordningen er en løsning der arbeidsgivere rapporterer opplysninger om inntekt og ansatte til Nav, Statistisk sentralbyrå og Skatteetaten. Dersom inntektsopplysningene viste at den uføretrygdede hadde overskredet grensen for hva man kunne tjene ved siden av uføretrygden, ble det automatisk fattet et vedtak om reduksjon av ytelsen for de resterende månedene av kalenderåret.

Det ble ikke sendt ut forhåndsvarsel om at ytelsen ville bli redusert. Den uføretrygdede fikk derfor ikke anledning til å imøtegå grunnlaget for reduksjonen før etter at vedtaket var truffet, gjennom en klage. I det konkrete tilfellet som advokaten viste til var uføretrygden redusert til tross for at den aktuelle inntekten ikke skulle ha ført til en reduksjon. Den uføretrygdedes klage over vedtaket ble behandlet etter tre dager, og reduksjonen ble reversert.

Vi fant grunn til å ta saken opp med Arbeids- og velferdsdirektoratet på generelt grunnlag.

Våre undersøkelser

I et brev 20. oktober 2022 ba vi Arbeids- og velferdsdirektoratet beskrive den automatiserte saksbehandlingen ved vedtak om endring i utbetaling av uføretrygd på grunn av endringer i inntekt. Vi ba også opplyst om det var innslag av manuell saksbehandling, eller om avgjørelsen utelukkende var basert på automatisert behandling.

Dokumentasjonen fra advokaten tydet på at vedtakene ble fattet ved helautomatisert behandling. Vi ba derfor Arbeids- og velferdsdirektoratet kommentere hvordan partens krav til forsvarlig saksbehandling ble i varetatt, jf. Nav-loven § 4 a. Bestemmelsen fastslår at Arbeids- og velferdsetaten kan treffe avgjørelser som utelukkende er basert på automatisert behandling av personopplysninger. Behandlingen må sikre partens krav til forsvarlig saksbehandling.

De uføretrygdede har opplysningsplikt om endringer i inntekt som kan være avgjørende for å kontrollere ytelsens størrelse, jf. folketrygdloven 21-3. Forvaltningen på sin side har en utredningsplikt ved at de skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes, jf. forvaltningsloven § 17.

Arbeids- og velferdsdirektoratet ble bedt om å gi sitt syn på om utredningsplikten var overholdt ved de automatiserte vedtakene. De ble også bedt om å vurdere utredningspliktens rekkevidde i lys av opplysningsplikten.

Avslutningsvis ba vi om en rettslig begrunnelse for hvorfor det ikke ble gitt forhåndsvarsel før vedtak om endring av uføretrygd på grunn av endring av inntekt, jf. forvaltningsloven § 16.

Arbeids- og velferdsdirektoratet besvarte vår undersøkelse 16. desember 2022. De skrev at vedtak om endring av uføretrygd som følge av endret inntekt i utbetalingsåret i hovedsak fattes gjennom helautomatisert behandling. Den automatiske prosessen ble kjørt månedlig, første gang i april hvert år. Prosessen vurderte inntektsopplysninger fra A-ordningen mot den uføretrygdedes inntektsgrense og registrerte forventede inntekt. Vurderingen var helt skjematisk og uten innslag av skjønn.

Dersom den fremskrevne inntekten for kalenderåret totalt, basert på inntektsopplysningene fra A-ordningen, var høyere enn den uføretrygdedes inntektsgrense eller gjeldende forventet inntekt, ble det sendt varsel om at vedkommende lå an til å passere inntektsgrensen. Dersom inntektsgrensen faktisk var passert, ble det fattet vedtak uten ytterligere varsel.

Arbeids- og velferdsdirektoratet påpekte at en eventuell klage over vedtaket ville bli behandlet manuelt.

A-ordningen ga ingen nærmere informasjon om den pensjonsgivende inntekten. Det var derfor ikke mulig å hente ut opplysninger som avgjorde om inntekten etter sin art ikke skulle føre til reduksjon av uføretrygden, for eksempel fordi den knyttet seg til et helt avsluttet arbeidsforhold. Den automatiserte løsningen ville derfor legge til grunn at all pensjonsgivende inntekt skulle medregnes ved vurderingen av reduksjon av ytelsen.

I de aller fleste tilfellene skal pensjonsgivende inntekt medregnes ved vurderingen av om inntektsgrensen er passert. I de tilfellene der inntekt ikke skulle medregnes, var det lagt opp til at de uføretrygdede selv måtte gi beskjed til Nav etter at vedtaket var fattet.

Arbeids- og velferdsdirektoratet påpekte at reduksjon av uføretrygden fra påfølgende måned ikke var en plikt Nav hadde, men en service de hadde valgt å yte. På denne måten ble reduksjonen fordelt jevnt utover i året. Alternativet var å kreve tilbake for mye utbetalt uføretrygd ved etteroppgjøret året etter. De uføretrygdede ville da kunne få et stort tilbakebetalingskrav som medførte en stor belastning.

Når det gjaldt kravet om forsvarlig saksbehandling i Nav-loven § 4 a, viste Arbeids- og velferdsdirektoratet til forarbeidene til bestemmelsen, Prop. 135 L (2019-2020) punkt 5.3.1. og 5.3.2. Det fremgikk der at det måtte vurderes om de ulike bestemmelsene var egnet for helautomatisering. Forvaltningslovens regler om veiledningsplikt, kontradiksjon, innsyn, begrunnelse og klage måtte i utgangspunktet anses å være et vesentlig bidrag for å sikre en forsvarlig saksbehandling.

Arbeids- og velferdsdirektoratet skrev at kravet til kontradiksjon innebar at de uføretrygdede skulle gis en reell mulighet til å fremlegge sine synspunkter og fremskaffe relevante opplysninger før den automatiserte avgjørelsen ble tatt, jf. forvaltningsloven §§ 17 og 18. Denne muligheten ble etter direktoratets syn ivaretatt selv om Nav ikke sendte ut et forhåndsvarsel. I vedtaket om å innvilge uføretrygd ble det orientert om opplysningsplikten, herunder plikten til å informere om inntekter som skulle holdes utenfor beregningsgrunnlaget for reduksjon av ytelsen. Videre ble det gitt informasjon om hvordan vedkommende kunne melde fra om feil. Det ble også oppfordret til å kontrollere om inntektsopplysningene var riktige.

Arbeids- og velferdsdirektoratet viste videre til Nav-loven § 1 som slo fast at loven skulle legge til rette for en effektiv arbeids- og velferdsforvaltning. I rundskriv R30-00 til Nav-loven fremgikk det at effektiv ressursutnyttelse innebar å legge til rette for at saksbehandlingen kunne skje raskt og riktig og at etatens arbeidsprosesser var minst mulig ressurskrevende. Automatisert saksbehandling ville bidra til en effektiv ressursutnyttelse. Arbeids- og velferdsetaten måtte i noen grad kunne gjøre avveininger av hva som var godt nok til å oppfylle kravet til forsvarlighet i saksbehandlingen.

Inntektsopplysningene fra A-ordningen ville i de fleste tilfellene være riktig. Hensynet til effektiv ressursutnyttelse tilsa da at forhåndsvarsling i forkant av alle slike automatiske behandlinger ville være et uhensiktsmessig tiltak. Det ville også medføre feilutbetalinger til flertallet av de berørte og uforholdsmessig merarbeid for etaten, i strid med hensynet til mer effektiv saksbehandling.

Arbeids- og velferdsdirektoratet mente på denne bakgrunn at kravet til forsvarlig saksbehandling i Nav-loven § 4 a var ivaretatt i den automatiserte løsningen.

Om utredningsplikten skrev de at informasjonen fra A-ordningen i de fleste tilfeller ville føre til en korrekt reduksjon i uføretrygden. Den automatiserte løsningen var basert på at de uføretrygdede var blitt informert om sin egen opplysningsplikt i vedtaket om innvilgelse av ytelsen. Formuleringen i vedtaket om at man «må melde fra om eventuell inntekt» kunne forbedres. Brevmalene for uføretrygd skulle gjennomgås i 2023.

Arbeids- og velferdsdirektoratet viste til den uføretrygdedes opplysningsplikt i medhold av folketrygdloven § 21-3 andre ledd og § 12-14 fjerde ledd. I vedtaket om innvilgelse av uføretrygd blir det informert om opplysningsplikten og hvilke inntekter som skal holdes utenfor ved beregningen av om inntektsgrensen er overskredet. Det dreier seg om visse typer erstatning og inntekt fra helt avsluttede arbeidsforhold, typisk feriepenger. Det fremgår av forskrift om uføretrygd § 3-2 at personen selv må opplyse om slike inntekter.

Dersom Nav skulle utrede saken ytterligere før vedtak ble truffet, ville det kreve manuell behandling. Dette ville innebære en uforholdsmessig bruk av Navs ressurser. I de fleste tilfellene ville en slik behandling medføre at ytelsen ikke ville kunne reduseres fra måneden etter innhentingen av opplysningene, men først på et senere tidspunkt.

Om manglende forhåndsvarsling skrev Arbeids- og velferdsdirektoratet at det ikke ble foretatt en juridisk vurdering av konsekvensene ved å unnlate varsling da den automatiske løsningen ble innført i forbindelse med uførereformprosjektet i 2014. Det ble tilsynelatende antatt at den automatiserte avgjørelsen ikke var et vedtak ettersom det endelige utfallet ble klargjort ved etteroppgjøret.

Avgjørelsen om å unnlate forhåndsvarsling syntes å være tatt på grunnlag av en praktisk vurdering av hva som ville gagne majoriteten av de uføretrygdede. Forhåndsvarsling ville sannsynligvis skapt problemer for flertallet fordi den løpende reduksjonen ville blitt gjort for sent. Den uføretrygdede ville da få en større reduksjon de resterende månedene av kalenderåret eller et tilbakebetalingskrav.

Etaten var helt avhengig av opplysninger fra de uføretrygdede om hvilke inntekter som eventuelt skulle holdes utenfor. Dette var i og for seg en sterk grunn til at de burde forhåndsvarsle.

De understreket at ingen uføretrygdede ville miste rettighetene sine. Utbetalingen ble ikke mindre totalt sett, og de ville motta forhåndsvarsel i forkant av etteroppgjøret.

På bakgrunn av henvendelsen fra Sivilombudet hadde Arbeids- og velferdsdirektoratet nå foretatt en juridisk vurdering av om forhåndsvarsling kan unnlates. Med utgangspunkt i forvaltningsloven § 16 erkjente direktoratet at de ikke hadde et tilstrekkelig rettslig grunnlag for å unnlate å forhåndsvarsle ved automatiske vedtak om endring av uføretrygd.

Det eneste reelle alternativet nå var å avslutte den automatiske løsningen med den konsekvens at hele reduksjonen ble foretatt i etteroppgjøret. Dette kunne medføre et stort antall tilbakebetalingskrav med potensielt høye beløp. Arbeids- og velferdsdirektoratet skrev avslutningsvis at de måtte få en tydelig hjemmel for å unnlate forhåndsvarsling. De ville snarlig påbegynne et regelverksarbeid for å få dette på plass.

Sivilombudets syn på saken

Spørsmålet i saken er om Nav kan unnlate å sende et forhåndsvarsel før det fattes et automatisk vedtak om reduksjon i utbetalingen av uføretrygd ved overskridelse av inntektsgrensen. Grunnlaget for reduksjonen er opplysninger om pensjonsgivende inntekt fra A-ordningen. Ordningen er en løsning der arbeidsgivere rapporterer om opplysninger om inntekt og ansatte til Nav, Statistisk sentralbyrå og Skatteetaten.

Det følger av folketrygdloven § 12-14 annet ledd at uføretrygden skal reduseres dersom den uføretrygdede har inntekt som overstiger en fastsatt inntektsgrense. Det følger av bestemmelsens fjerde ledd at den uføretrygdede plikter å opplyse om forventet pensjonsgivende inntekt og om endringer i inntekten. Dersom det er utbetalt for lite eller for mye, skal det foretas et etteroppgjør.

I forskrift om uføretrygd § 3-2 fremgår det at visse typer pensjonsgivende inntekt ikke skal føre til reduksjon av uføretrygden, blant annet noen former for erstatning og inntekter fra helt avsluttet arbeid eller virksomhet. I vedtaket om innvilgelse av uføretrygd blir det orientert om at opplysningsplikten også gjelder denne typen inntekter.

I forskrift om uføretrygd § 3-3 fremgår det at Nav kan redusere uføretrygden når de mottar opplysninger fra A-ordningen, og det viser seg at den uføretrygdede har tjent over inntektsgrensen eller forventet inntekt. Det fremgår av bestemmelsen at endringen foretas fra måneden etter at Nav mottar opplysninger om inntektsoverskridelsen fra A-ordningen.

Bestemmelsen i § 3-3 er en kan-regel. Arbeids- og velferdsdirektoratet har fremhevet at Nav ikke har en plikt til å redusere uføretrygden løpende. Alternativet er å vente til etteroppgjøret som foretas etter at skatteoppgjøret for kalenderåret foreligger, jf. forskrift om uføretrygd § 4-1 tredje ledd. For å unngå at de uføretrygdede får et tilbakebetalingskrav ved etteroppgjøret, har de valgt å bruke muligheten til å foreta løpende reduksjoner gjennom året. Dette sikrer korrekt utbetaling så tidlig som mulig, slik at et eventuelt tilbakebetalingskrav reduseres eller unngås.

Avgjørelsen om reduksjon er et enkeltvedtak. Forvaltningslovens regler i §§ 16 og 17 om henholdsvis forhåndsvarsling og utredningsplikt kommer derfor til anvendelse.

Vedtakene om reduksjon av uføretrygden fattes gjennom en helautomatisert løsning uten innslag av manuell behandling. Inntektsopplysningene hentes månedlig fra A-ordningen, første gang i april hvert kalenderår. Dersom den pensjonsgivende inntekten har passert grensen for hva vedkommende kan tjene ved siden av uføretrygden, fattes det automatisk et vedtak om reduksjon i ytelsen de resterende månedene av året. Den uføretrygdede forhåndsvarsles ikke om reduksjonen. Dersom reduksjon av de månedlige ytelsene ikke er tilstrekkelig for å tilbakebetale for mye utbetalt uføretrygd, vil det i tillegg komme et krav om tilbakebetaling ved etteroppgjøret året etter.

For at reduksjonen skal kunne fordeles på flest mulig gjenværende måneder, er det ifølge Arbeids- og velferdsdirektoratet hensiktsmessig å gjennomføre reduksjonen så tidlig som mulig. Dette er én av begrunnelsene for ikke å sende ut et forhåndsvarsel. En ytterligere begrunnelse for manglende forhåndsvarsling er at en nærmere utredning av opplysningene fra A-ordningen ville krevet manuell saksbehandling. Ifølge Arbeids- og velferdsdirektoratet taler hensynet til en effektiv arbeids- og velferdsforvaltning til fordel for den automatiserte behandlingen. De mener at Nav i noen grad må kunne gjøre avveininger av hva som er godt nok til å oppfylle kravet til forsvarlighet i saksbehandlingen. I de fleste tilfellene vil den automatiserte løsningen gagne den uføretrygdede.

Gjennom personopplysningsloven fra 2018 ble EUs personvernforordning inkorporert i norsk rett. Forordningens artikkel 22 nr. 2 bokstav b og fortalepunkt 71 oppstiller flere vilkår for at helautomatiserte avgjørelser skal være tillatt, blant annet krever bruk av helautomatiserte vedtak rettsgrunnlag i nasjonal rett.

På bakgrunn av forordningens krav om et rettslig grunnlag for bruk av helautomatiserte avgjørelser ble Nav-loven § 4 a vedtatt i 2020. I forarbeidene til bestemmelsen, Prop. 135 L (2019-2020) punkt 5.3.1 fremheves det at det internrettslige grunnlaget «må «sikre partens krav til forsvarlig saksbehandling» og [a]vgjørelsen kan ikke bygge på skjønnsmessige vilkår i lov eller forskrift, med mindre avgjørelsen er utvilsom».

Det fremgår videre i punkt 5.3.2 at personvernforordningen artikkel 22 nr. 2 bokstav b stiller krav om at det fastsettes egnede tiltak for å verne den registrertes rettigheter, friheter og berettigede interesser. Utformingen av tiltakene må være basert på en konkret vurdering av den aktuelle behandlingen. Videre uttales det:

«Forvaltningslovens regler om veiledningsplikt, kontradiksjon, innsyn, begrunnelse og klage må i utgangspunktet anses å være et vesentlig bidrag til å oppfylle forordningens krav om egnede tiltak. […]

Det forutsettes at det må foreligge tilstrekkelige kvalitetsmekanismer for å sikre at opplysninger som ligger til grunn for avgjørelsen er riktige og dekkende. Hva som kreves av egnede tiltak, må vurderes i lys av betydningen som behandlingen har for den enkelte, holdt opp imot samfunnets og forvaltningens behov.»

Kravet til kontradiksjon fremheves på denne måten som en sentral forutsetning for forsvarlighet i saksbehandlingen. Muligheten for kontradiksjon forutsetter at parten er kjent med saken.

Kravet til kontradiksjon, herunder forhåndsvarsling er lovfestet for avgjørelser som er enkeltvedtak i forvaltningsloven § 16:

«Part som ikke allerede ved søknad eller på annen måte har uttalt seg i saken, skal varsles før vedtak treffes og gis høve til å uttale seg innen en nærmere angitt frist»

I følge Arbeids- og velferdsdirektoratet synes det ikke som at det ble gjort noen vurdering av kravet til forhåndsvarsling ved innføringen av den helautomatiserte løsningen i 2014. Etter å ha foretatt en slik vurdering nå er det deres syn at Nav mangler rettslig grunnlag for å unnlate forhåndsvarsling ved reduksjon av uføretrygd, jf. forvaltningsloven § 16. De har opplyst at de snarlig vil igangsette et regelverksarbeid for å fremskaffe et rettslig grunnlag for å unnlate varsling. Eventuelle innsigelser må da behandles manuelt ved en klage i etterkant.

Arbeids- og velferdsdirektoratet har fremhevet hensynet til en effektiv arbeids- og velferdsforvaltning. De skriver at det ved forhåndsvarsling vil bli behov for manuell korrigering ved innsigelser fra de uføretrygdede. Videre har de fremhevet fordelen for de uføretrygdede ved å gjennomføre reduksjonen så raskt som mulig og unngå tilbakebetalingskrav. Det er også presisert at de uføretrygdede selv har en plikt til å melde fra om endringer i inntekt.

Ombudet har forståelse for disse betraktningene. Dette kan likevel ikke medføre at forvaltningsloven § 16, eller andre lovbestemmelser som skal sikre en forsvarlig saksbehandling, settes til side. Selv om de uføretrygdede har en opplysningsplikt om endringer i inntekt, har forvaltningen på sin side en plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før det fattes et vedtak, jf. forvaltningsloven § 17. Kravet til forhåndsvarsling er et viktig bidrag til opplysningen av saken. Det er videre grunn til å tro at forhåndsvarsling og mulighet for innsigelser i forkant vil medføre færre klager som må behandles manuelt i etterkant.

Riktignok gis de uføretrygdede informasjon om inntektsgrensen, reglene om reduksjon av uføretrygden og opplysningsplikten ved innvilgelsen av uføretrygd. Kravet om forhåndsvarsling og muligheten for kontradiksjon utgjør likevel viktige rettssikkerhetsfunksjoner ved så inngripende vedtak som reduksjon av uføretrygden. Dette gjør seg særlig gjeldende når den helautomatiske løsningen ikke evner å skille mellom inntekt som skal føre til reduksjon av ytelsen og inntekt som skal holdes utenfor. Et vedtak om reduksjon vil kunne komme uventet for den uføretrygdede. Særlig gjelder dette de som har hatt inntekt som etter sin art ikke skal føre til redusert utbetaling. I henhold til A-opplysningsforskriften § 2-1 første ledd skal arbeidsgiver innrapportere opplysningene om lønn innen den 5. påfølgende måned. Ombudet er ikke kjent med hvilken dato Nav henter ut de månedlige opplysningene om inntekt. Avhengig av datoen for lønnsutbetaling antar vi likevel at noen av de uføretrygdede vil kunne ha relativt kort tid til å melde fra om inntektsendringer.

Selv om den automatiske løsningen i de aller fleste tilfeller vil fatte en riktig avgjørelse, har man i prinsippet godtatt en helautomatisk løsning som man er klar over vil fatte uriktige vedtak i noen av tilfellene.

Etter ombudets syn kan det stilles spørsmål ved om bestemmelsen om reduksjon i uføretrygden i folketrygdloven § 12-14 på denne måten er egnet for helautomatisering, jf. Prop. 135 L (2019-2020) punkt 5.3.1. Det er i alle fall på det rene at forhåndsvarsling og mulighet for kontradiksjon i stor grad vil sikre de berørtes rettssikkerhet og en forsvarlig saksbehandling, slik det fremheves i forarbeidene til Nav-loven § 4 a.

Kravet i Nav-loven § 4 a om forsvarlig saksbehandling ved helautomatiserte avgjørelser følger av EUs personvernforordning artikkel 22 nr. 2 bokstav b og fortalepunkt 71.Et eventuelt unntak fra kravet om forhåndsvarsling ved helautomatiserte vedtak må utformes innenfor rammene av de EØS-rettslige forpliktelsene.

Ettersom kravene i personvernforordningen ikke bare gjelder arbeids- og velferdsforvaltningen, men forvaltningen generelt, mener ombudet at det er gode grunner for at den rettslige vurderingen av adgangen til å unnlate forhåndsvarsling ved helautomatiserte avgjørelser bør inngå i arbeidet med ny forvaltningslov.

Konklusjon

Sivilombudet er kommet til at Nav ikke har rettslig grunnlag for å unnlate å forhåndsvarsle de uføretrygde før det fattes vedtak om reduksjon i uføretrygden på grunn av overskridelse av inntektsgrensen, jf. forvaltningsloven § 16 og Nav-loven § 4 a.

Sivilombudet mener det kan stilles spørsmål ved om folketrygdloven § 12-14 annet ledd og forskrift om uføretrygd § 3-3 om reduksjon av uføretrygden er egnet for helautomatisering når løsningen ikke evner å skille mellom pensjonsgivende inntekt som skal føre til reduksjon av ytelsen og pensjonsgivende inntekt som skal holdes utenfor.

Kravet i Nav-loven § 4 a om forsvarlig saksbehandling ved helautomatiserte avgjørelser følger av EUs personvernforordning artikkel 22 nr. 2 bokstav b og fortalepunkt 71. Et eventuelt unntak fra kravet om forhåndsvarsling ved helautomatiserte vedtak må utformes innenfor rammene av de EØS-rettslige forpliktelsene.

Ettersom kravene i personvernforordningen ikke bare gjelder arbeids- og velferdsforvaltningen, men forvaltningen generelt, mener ombudet at det er gode grunner for at den rettslige vurderingen av unnlatelse av forhåndsvarsling ved helautomatiserte avgjørelser bør inngå i arbeidet med ny forvaltningslov. En kopi av uttalelsen vil bli sendt til Justisdepartementet.

Formålet med besøket var å undersøke forholdene for barn som bor alene på institusjon.

Under besøket så vi blant annet på risiko for isolasjon, lokalisering, mulighet for kontakt med jevnaldrende utenfor institusjonen, tilgang til helsehjelp, forebygging av tvang, og bruk av tvang og begrensninger.

Det vil bli utarbeidet en rapport fra besøkt som publiseres på våre nettsider når den er klar.

Sakens bakgrunn

Saken gjelder fastsettelse av bosted i fiskermanntallet. Hvor fiskerne er og har vært registrert i manntallet er avgjørende blant annet for adgangen til å fiske kongekrabbe i Finnmark.

Fiskeridirektoratet Region Nord vedtok 23. april 2021 i medhold av manntallsforskriften §§ 8 og 11, av eget tiltak å endre As (heretter klageren) bosted i manntallet fra Nordkapp kommune i Finnmark til Vestvågøy kommune i Nordland. Klageren påklaget vedtaket ved advokat B, men Fiskeridirektoratet stadfestet 3. desember 2021 regionskontorets vedtak. Ifølge innsendte kontoutskrifter hadde klageren fra mars til desember 2020 brukt kortet sitt 14 ganger i Finnmark og 107 ganger i Lofoten. Ut fra leveringshistorikken hadde alt annet fiske enn av kongekrabbe blitt levert til mottak i Lofoten. Klageren hadde ikke hatt noe ordinært leieforhold i Nordkapp kommune før i januar 2021, men hadde derimot i oktober 2020 kjøpt en bolig i Vestvågøy kommune. Det var fremlagt leiekontrakt som viste at boligen var utleid.

Klageren hadde 29. oktober 2021, før Fiskeridirektoratet 3. desember 2021 stadfestet regionskontorets vedtak, meldt flytting fra Vestvågøy kommune i Nordland til Gamvik kommune i Finnmark. Fiskeridirektoratet Region Nord innvilget 2. februar 2022 flyttingen med virkning fra og med 30. oktober 2021.

Advokat Ståle Hellesø brakte saken inn for Sivilombudet. Hellesø skrev at klageren er enslig og uten barn, og at klageren er født og oppvokst i Finnmark, men flyttet en periode utenfor området før klageren flyttet tilbake 1. november 2017. Flyttingen ble i 2019 registrert i fiskermanntallet. Advokaten opplyste at klageren vinteren 2020 fisket sin kvote på torsk i Lofoten, og at båten måtte på slipp. Klageren valgte et verksted i Lofoten på grunn av pris og verkstedets kjennskap til fartøyet.

I klagen anførte advokaten for det første at det ikke er saklig grunnlag for å gjøre «fratrekk» i botiden i Finnmark når fraværet har sin årsak i utøvelsen av fiskeryrket. For det andre anførte advokaten at klageren ikke kan anses bosatt i boligen hans i Vestvågøy mens den var utleid. For det tredje viste advokaten til at klageren fikk innvilget flytting tilbake, og at det fremstår sterkt urimelig at klageren skal miste muligheten til å fiske kongekrabbe frem til klageren om to år oppfyller botidskravet i deltakerforskriften § 40 bokstav d.

Våre undersøkelser

Vi fant 22. september 2022 grunn til å undersøke saken nærmere med Fiskeridirektoratet.

Fiskeridirektoratet ble bedt om å redegjøre for koblingen mellom bostedskravet i manntallsforskriften §§ 8 og 11 og folkeregisterreglene. Vi spurte om vilkårene i folkeregisterloven § 5-1 og folkeregisterforskriften kapittel 5 er avgjørende for hva som anses å være fiskerens reelle bosted etter manntallsforskriften, eller om reelt bosted etter manntallsforskriften i noen tilfeller kan ha et annet innhold enn hva vurderingstemaene som fremgår av folkeregisterlovgivningen, tilsier.

Fiskeridirektoratet viste til Nærings- og fiskeridepartements instruks 7. april 2016, der det fremgår at Folkeregisterets regler skal legges til grunn ved vurderingen av hvor fiskere skal registreres som bosatt i fiskermanntallet, men at fiskerimyndighetene ikke er bundet av de registreringene som faktisk gjøres i Folkeregisteret. Direktoratet skrev videre at vilkårene i folkeregisterloven § 5-1 og folkeregisterforskriften kapittel 5 er avgjørende for fastsettelse av fiskeres reelle bosted etter manntallsforskriften.

Videre ba vi Fiskeridirektoratet redegjøre for forholdet mellom folkeregisterloven § 5-1 og folkeregisterforskriften § 5-1-3 ved vurdering av reelt bosted etter manntallsforskriften. Vi spurte om yrkesfiskere kan være omfattet av «sjøfolk og andre som på grunn av sitt yrke ikke kan ta sin døgnhvile noe bestemt sted», hva som eventuelt skal til, og om dette var tilfelle for klageren i de periodene der klageren i 2020 og 2021 oppholdt seg i Nordland.

Fiskeridirektoratet svarte at både folkeregisterloven § 5-1 og folkeregisterforskriften § 5-1-3 kan være aktuelle for fastsettelse av reelt bosted etter manntallsforskriften. Kystfiskere deltar ofte i sesongfiskerier der det kun tar et par uker å fiske opp kvoten. Direktoratet skrev at det er svært vanlig at fiskere driver annen aktivitet eller arbeid innimellom, og at de ofte har fast bosted i rimelig nærhet til der fisket foregår. Det er et klart skille i jobb- og reisemønster mellom kystfiskere, som klageren, og mannskap på større havgående fartøy. Etter direktoratets vurdering kan yrkesfiskere omfattes av folkeregisterforskriften § 5-1-3 dersom de på grunn av sitt yrke reiser i lengre perioder, gjerne flere ganger i året. Dette var ikke tilfelle for klageren. Direktoratet viste særlig til at klagerens opphold i Vestvågøy var fast samme sted størstedelen av året 2020, og omfattet klart mer tid enn hva som hadde medgått til fiske i farvann nært til Vestvågøy kommune. Det er ifølge direktoratet ikke dokumentert at klageren i disse periodene tok døgnhvile annet sted enn hos sin familie.

Deretter spurte vi om klagerens reelle bosted etter manntallsforskriften var i Finnmark dersom vurderingstemaet i folkeregisterforskriften § 5-1-3 om «sjøfolk og andre som på grunn av sitt yrke ikke kan ta sin døgnhvile noe bestemt sted» kom til anvendelse. Vi spurte også om perioder hvor yrkesfiskere som i forbindelse med fiske utenfor Finnmarkskysten ikke kan ta døgnhvile noe bestemt sted, skal inngå i vurderingen etter manntallsforskriften, dersom vurderingstemaet i folkeregisterforskriften § 5-1-3 kommer til anvendelse.

Fiskeridirektoratet svarte at klagerens reelle bosted ikke var i Finnmark dersom folkeregisterforskriften § 5-1-3 kom til anvendelse. Direktoratet viste til at klageren i 2020 ikke drev fiske utenfor Finnmark andre steder enn i Lofoten, der klageren oppholdt seg størstedelen av året. Videre skrev direktoratet at klageren har kjøpt hus i Vestvågøy og bodd hos sin familie.

Til slutt ba vi direktoratet ta stilling til hvilken betydning det hadde for vurdering av bosted etter manntallsforskriften, i lys av henholdsvis folkeregisterloven § 5-1 og folkeregisterforskriften § 5-1-3, at klagerens bolig i Vestvågøy kommune ifølge fremlagt leiekontrakt har vært utleid fra og med 15. mai 2020. Direktoratet svarte at det ikke var avgjørende at klagerens bolig i Vestvågøy var utleid, så lenge klageren bodde fast hos sin familie i samme kommune den tiden klageren var der i 2020.

I brev 10. oktober 2022 hit bemerket advokaten at Fiskeridirektoratet ikke lenger fastholdt at klagerens reelle bosted i 2020 hadde vært boligen som i den aktuelle perioden hadde vært utleid. Advokaten skrev videre at direktoratet ikke var tydelig på hvor de mente at klageren var bosatt i 2020, ut over å hevde at klageren i hele perioden mars til desember 2020 hovedsakelig bodde fast hos sin familie i Vestvågøy. Det er ifølge advokaten ikke korrekt. Advokaten viste til opplysninger om at klageren fisket og leverte fangst i Nordkapp kommune i Finnmark i perioden 22. juni til 14. august 2020. Klagerens advokat anførte også at manntallsforskriften § 11 jf. § 8 andre ledd ikke gir hjemmel for «tvangsflytting». Fiskeridirektoratet må ha bevisbyrden ved tvangsflytting av fiskere. Den «midlertidige tvangsflyttingen» medfører at klageren ikke kan delta i kongekrabbefiske før etter to nye års botid i Finnmark. Tvangsflyttingen burde derfor underkjennes som sterkt urimelig eller utilstrekkelig begrunnet, jf. Rt-1981-745 (Isene) og læren som senere er utviklet om krav til begrunnelse av urimelige vedtak.

Sivilombudets syn på saken

1.      Problemstilling

Saken gjelder fastsettelse av bosted i fiskermanntallet etter forskrift 18. desember 2008 nr. 1436 om manntal for fiskarar og fangstmenn (manntallsforskriften).

Spørsmålene i saken er hvilke krav manntallsforskriften, lov 9. desember 2016 nr. 88 om folkeregistrering (folkeregisterloven) og forskrift 14. juli 2017 nr. 1201 til folkeregisterloven (folkeregisterforskriften) stiller til fastsettelse av klagerens reelle bosted, og videre om Fiskeridirektoratet gjorde rett i å endre klagerens bosted fra en leilighet i Nordkapp kommune i Finnmark til en bolig klageren eide i Vestvågøy kommune i Nordland.

2.      Forholdet mellom fastsettelse av bosted etter manntallsforskriften og folkeregisterreglene

Manntallsforskriften regulerer fiskermanntallet med formål om å gi myndighetene et pålitelig register over personer som er bosatt i Norge og som har fiske eller fangst i havet som levevei alene eller sammen med annet arbeid, jf. forskriften § 1. Hvor fiskerne er og har vært registrert i manntallet er avgjørende blant annet for retten til å delta i kongekrabbefiske i Finnmark, se deltakerforskriften § 40 bokstav d. Etter manntallsforskriften § 8 første ledd plikter fiskere å melde fra til Fiskeridirektoratet ved flytting til en annen kommune. Etter forskriften § 11 tredje ledd skal personer som flytter registreres i tilflyttingskommunen, men ikke før det er godtgjort at flyttingen er reell.

Spørsmålet er om det var riktig av Fiskeridirektoratet av eget tiltak å endre klagerens adresse i fiskermanntallet fra en leilighet i Nordkapp kommune i Finnmark til en bolig i Vestvågøy kommune i Nordland.

Ved fastsettelse av reelt bosted etter manntallsforskriften er det ikke holdepunkter for å anlegge en annen vurdering enn hva som følger av reglene i folkeregisterloven og folkeregisterforskriften. I relasjon til fiskermanntallet og deltakerforskriften har Nærings- og fiskeridepartementet i instruks 7. april 2016 til Fiskeridirektoratet i tillegg slått fast at reglene om folkeregistrering «skal legges til grunn» ved fastsettelse av fiskeres bosted, og videre:

«Vi viser i den forbindelse særlig til forskrift 9. november 2007 nr. 1268 om folkeregistrering kapittel 4 og 5 om henholdsvis hvem som skal regnes som bosatt i Norge og hvor i Norge en person skal regnes som bosatt.

Fiskerimyndighetene er imidlertid ikke bundet av bostedsregistreringene som faktisk gjøres i folkeregisteret. Både ved føring av fiskermanntallet og ved vurdering av andre søknader etter fiskeriregelverket, kan fiskerimyndighetene legge et annet bosted enn det folkeregistrerte til grunn dersom omstendighetene tilsier det. Det kan være ulike forhold som tilsier at fiskerimyndighetene i den enkelte sak bør legge et annet bosted til grunn.»

Ombudet er på denne bakgrunn enig med Fiskeridirektoratet i at vilkårene i folkeregisterloven og -forskriften er avgjørende for hvor fiskere skal være registrert som bosatt i fiskermanntallet. Det betyr ikke at Fiskeridirektoratet er bundet av hvor Skatteetaten (Folkeregisteret) har folkeregistrert fiskerne som bosatt, men at direktoratets fastsettelse av fiskernes reelle bosted må være basert på en riktig rettslig anvendelse av vilkårene i folkeregisterloven og -forskriften. Fiskeridirektoratet skal gjøre sin egen konkrete rettsanvendelse og bevisvurdering av bostedsreglene i folkeregisterloven og -forskriften. Dersom Fiskeridirektoratets rettslige eller faktiske undersøkelser viser at fiskeren er folkeregistrert med en annen bostedsadresse enn den reelle, kan direktoratet ved registrering i fiskermanntallet legge til grunn et annet bosted enn det som er registrert i Folkeregisteret.

3.      Fastsettelse av bosted etter folkeregisterreglene

3.1.Generelt om folkeregisterloven § 5-1 og folkeregisterforskriften §§ 5-1-3 og 5-1-11

Hovedreglene om bostedsregistrering følger av folkeregisterloven § 5-1, som sier:

«En person registreres med bosted der vedkommende regelmessig tar sin døgnhvile.

En person som tar sin døgnhvile skiftevis på to eller flere steder, registreres med bosted der vedkommende tar sin overveiende døgnhvile i løpet av enhver tolvmånedersperiode.

Departementet kan gi forskrift til utfylling og gjennomføring av denne paragraf og kan fastsette unntak fra hovedregelen.»

Hovedregelen for en person som tar døgnhvile skiftevis på to eller flere steder, er at personen regnes som bosatt der vedkommende tar sin «overveiende døgnhvile» i løpet av enhver tolvmånedersperiode. Materielt sett legger ordlyden «overveiende døgnhvile» utelukkende opp til en vurdering av hvor personen i løpet av tolvmånedersperioden har overnattet et overveiende antall ganger. Dersom personen har overnattet 183 ganger på ett og samme sted, er det derfor uten betydning om andre forhold – slik som familiemedlemmers bosted – gir personen tilknytning til et annet sted. Slike forhold har kun betydning for fastsettelsen av de faktiske omstendighetene i saken – bevisvurderingen.

Skattedirektoratet skriver i Folkeregisterhåndboken 2021 side 100 at ferier og andre opphold som ikke tilbringes i noen av boligene, skal holdes utenfor vurderingen av folkeregisterloven § 5-1 andre ledd. Ombudet er enig i at det ved slike kortere opphold av midlertidig/ikke regelmessig karakter er naturlig å forstå § 5-1 andre ledd slik at det avgjørende er om personen har tatt overveiende døgnhvile ett sted i den resterende delen av den tolvmånedersperioden. I slike tilfeller kreves derfor ikke 183 overnattinger samme sted.

Folkeregisterforskriften § 5-1-3 oppstiller en særbestemmelse for fastsettelse av bosted for blant annet sjøfolk. Bestemmelsen sier:

«Sjøfolk og andre som på grunn av sitt yrke ikke kan ta sin døgnhvile noe bestemt sted, regnes som bosatt der de har sin familie eller der det vil være naturlig å regne dem som bosatt.»

Forutsetningen for at bestemmelsen skal komme til anvendelse er at personen «på grunn av sitt yrke ikke kan ta sin døgnhvile noe bestemt sted». Bestemmelsen verken omfatter eller utelukker hele yrkesgrupper. Det sentrale er om den konkrete personen som følge av yrkesutøvelsen «ikke kan ta døgnhvilen sin noe bestemt sted». Ordlyden «noe bestemt sted» tilsier at personen som følge av yrkesutøvelsen reiser fra sted til sted, se også Folkeregisterhåndboken 2021 side 102, der Skattedirektoratet skriver:

«Som oftest vil dette være sjøfolk, anleggsarbeidere, musikere osv. som reiser fra sted til sted på grunn av arbeid og derfor ikke kan ta døgnhvilen noe bestemt sted.»

Der personen i forbindelse med yrkesutøvelsen sin har mulighet til å ta døgnhvilen sin på ett og samme sted, skal bosted på vanlig måte avgjøres etter hovedregelen i folkeregisterloven § 5-1 andre ledd om overveiende døgnhvile eller særreglene om pendleres bosted. I Hålogaland lagmannsretts sak LH-2020-613 mente en fisker å være bosatt i Honningsvåg i Finnmark, til tross for at fiskeren hadde oppholdt seg nesten åtte måneder i Moskenes i Nordland og bare i underkant av tre måneder i Honningsvåg. Fiskeren hadde begge steder tatt døgnhvile i boliger han eide. Lagmannsretten kom derfor til at fiskerens yrke ikke hadde vært til hinder for at fiskeren kunne ta døgnhvile noe bestemt sted etter folkeregisterforskriften § 5-1-3. Fiskerens bosted skulle derfor fastsettes etter hovedregelen i folkeregisterloven § 5-1 andre ledd om «overveiende døgnhvile». Fiskeren ble dermed regnet som bosatt på adressen i Moskenes.

I tilfeller hvor personen har oppholdt seg klart mest i en kommune på grunn av arbeid, slik som i den ovennevnte lagmannsrettsavgjørelsen, men ikke har tatt døgnhvilen sin på en folkeregistrerbar adresse i arbeidskommunen, forstår ombudet regelverket slik at personens bosted må fastsettes etter folkeregisterforskriften § 5-1-11 første ledd, som sier:

«Personer som er uten kjent bosted i kommunen, regnes likevel som bosatt der når de på grunn av oppholdets varighet og omstendighetene ellers må antas å ha større bostedsmessig tilknytning til denne kommune enn til andre kommuner.»

Det avgjørende etter denne bestemmelsen er om personen har «større bostedsmessig tilknytning» til arbeidskommunen enn til der personen ellers oppholder seg. I denne vurderingen skal det ikke bare legges vekt på hvor lenge personen har oppholdt seg i arbeidskommunen, men også om andre omstendigheter gir personen bostedsmessig tilknytning til det ene eller andre stedet. Etter ombudets syn legger forskriften § 5-1-11 første ledd derfor opp til et bredere vurderingstema enn folkeregisterloven § 5-1 andre ledd. Selv om en person med knapp margin har tatt overveiende døgnhvile i arbeidskommunen, er det ikke gitt at personen har «større bostedsmessig tilknytning» til arbeidskommunen dersom andre forhold knytter personen til den andre kommunen.

3.2.Ombudets vurdering av Fiskeridirektoratets endring av klagerens bosted i fiskermanntallet

Fiskeridirektoratet har lagt til grunn at folkeregisterforskriften § 5-1-3 ikke kommer til anvendelse i denne saken, fordi fiskeryrket ikke hindret klageren i å ta døgnhvile noe bestemt sted. Ettersom klageren i periodene utenfor Finnmark stort sett oppholdt seg i Vestvågøy kommune, er ombudet enig i at bestemmelsen ikke kommer til anvendelse.

Fiskeridirektoratet mener klagerens bosted skulle fastsettes med utgangspunkt i folkeregisterloven § 5-1 andre ledd. Det avgjørende etter denne bestemmelsen er hvor klageren tok «overveiende døgnhvile», og det er derfor uten materiell betydning om andre forhold gir klageren en tilknytning til det ene eller andre stedet.

Ombudet er enig med Fiskeridirektoratet i at det synes som klageren tok overveiende døgnhvile i Vestvågøy kommune, og at mye tyder på at klagerens reelle bosted skal fastsettes etter folkeregisterloven § 5-1 andre ledd. Vurderingen av folkeregisterloven § 5-1 andre ledd knytter seg imidlertid ikke til kommuner, men til de enkelte folkeregistrerbare adressene hvor personen har tatt døgnhvilen sin. Direktoratet har vedtatt å registrere klageren som bosatt på en boligeiendom i Vestvågøy som klageren kjøpte høsten 2020, til tross for at eiendommen ifølge fremlagt leiekontrakt var utleid i den aktuelle perioden og klageren dermed ikke tok døgnhvilen sin på denne adressen. I vår undersøkelse av saken har direktoratet skrevet at det ikke er avgjørende at klagerens bolig var utleid, så lenge klageren bodde fast hos familien sin i Vestvågøy den tiden klageren oppholdt seg der i 2020. Ombudet er ikke enig i at det er uten betydning hvor klageren tok døgnhvilen sin. Dersom klageren tok overveiende døgnhvile hos familie i Vestvågøy, skulle klageren vært registrert der istedenfor på den utleide boligeiendommen sin. Hvis klageren tok døgnhvilen sin flere steder i kommunen, men ikke overveiende noen av stedene, gir ikke folkeregisterloven § 5-1 andre ledd svar på hva som var klagerens bosted. I så fall skal klagerens bosted fastsettes etter folkeregisterforskriften § 5-1-11 første ledd.

Det synes nå som at både Fiskeridirektoratet og klageren legger til grunn at klageren under oppholdene i Vestvågøy tok døgnhvilen sin hos familiemedlemmer. Ombudet forstår dette som at det gjelder én adresse i kommunen. Det er da mye som taler for at klageren tok overveiende døgnhvile i familiens bolig og derfor skulle vært registrert som bosatt der istedenfor i klagerens utleide bolig, jf. folkeregisterloven § 5-1 andre ledd.

Siden klageren senere har flyttet til og blitt registret i Gamvik kommune i Finnmark, ser ikke ombudet behov for at Fiskeridirektoratet foretar en ny vurdering av det påklagede vedtaket om å registrere klageren på adressen til den utleide boligen i Vestvågøy kommune.

4.      Betydningen av at Fiskeridirektoratet av eget tiltak flyttet klageren til Vestvågøy i Nordland og senere innvilget klagerens søknad om flytting til Gamvik i Finnmark

I klagen og merknadene hit har klagerens advokat vist til at klageren senere fikk innvilget flytting tilbake til Finnmark fra og med 30. oktober 2021. Advokaten anfører at flyttingsvedtakene får sterkt urimelige konsekvenser ved at klageren etter någjeldende regler ikke kan delta i kongekrabbefiske før etter to nye års botid i Finnmark, jf. deltakerforskriften for 2023 § 40 bokstav d.

Utfallet av de to bostedsvurderingene synes ikke å være motstridende, men et utslag av at vurderingene er knyttet til ulike tidsperioder. Ombudet forstår at det er alvorlig for klageren at botiden utenfor Finnmark medfører at klageren ikke kan delta i kongekrabbefiske før etter to nye års botid i Finnmark. Det er likevel vanskelig å se at disse konsekvensene kan lede til at vedtaket er ugyldig. Regelverket gir anvisning på et bestemt vurderingstema for hvor fiskere skal manntallsføres, dvs. der fiskerne tar «overveiende døgnhvile» etter folkeregisterloven § 5-1 andre ledd. Konklusjonen om hvor klageren er bosatt i de ulike periodene er dermed en direkte konsekvens av reglene. Ombudet kan heller ikke se at det her er tale om særskilt utilsiktede konsekvenser av regelverket.

Konklusjon

Sivilombudet mener at folkeregisterlovens og folkeregisterforskriftens regler om bosted er avgjørende for hvor fiskere skal registreres som bosatt i fiskermanntallet.

Sivilombudet er videre enig med Fiskeridirektoratet i at klageren i den aktuelle perioden synes å ha oppholdt seg overveiende i Vestvågøy kommune i Nordland. Det var feil av direktoratet å registrere klageren som bosatt i den utleide boligen dersom direktoratet mente at klageren under oppholdene i Vestvågøy kommune tok døgnhvilen hos familiemedlemmer. Dersom klageren tok overveiende døgnhvile hos familiemedlemmene, skulle klageren vært registrert som bosatt der.

Sakens bakgrunn

Saken gjelder bosteds- og botidskrav for deltakelse i fiske av kongekrabbe.

A (klageren) søkte høsten 2021 om deltakelse i fangst av kongekrabbe med båten X, jf. deltakerforskriften for 2022 § 40. Fiskeridirektoratet Region Nord vedtok 3. desember 2021 å avslå søknaden, fordi klageren etter deres vurdering ikke oppfylte botidskravet i § 40 bokstav d. Etter klage ved advokat Ståle Hellesø ble avslaget stadfestet 14. februar 2022 av Fiskeridirektoratet. I vurderingen av hvor klageren hadde vært reelt bosatt de siste to årene tok direktoratet utgangspunkt i hovedregelen om registrering av bosted i folkeregisterloven § 5-1. Etter en konkret vurdering kom direktoratet til at klageren ikke var reelt bosatt i Finnmark før i januar 2021. Klageren hadde ifølge kontoutskrifter kun oppholdt seg rundt én måned i Måsøy kommune fra oktober 2019 til desember 2020. Han eide ikke bare bolig i Måsøy, men også i Tromsø. Familieforhold og eierskap til boligen i Tromsø knyttet klageren til Tromsø, selv om klagerens da fraseparerte kone bodde i boligen sammen med deres felles barn. Under oppholdene i Tromsø tok han døgnhvilen i fiskebåten sin.

Klagerens advokat brakte saken inn for Sivilombudet ved klage 13. mai 2022. I klagen hit anførte advokaten for det første at det ikke er saklig grunnlag for å gjøre «fratrekk» i botiden i Finnmark når fraværet har sin årsak i utøvelsen av fiskeryrket. For det andre anførte advokaten at direktoratets vedtak innebar en overprøving av realitetene knyttet til separasjonsbevillingen som ble utstedt 10. september 2019, fordi det etter ekteskapsloven § 20 andre ledd er krav om faktisk atskillelse i separasjonstiden.

Våre undersøkelser

Vi fant 22. september 2022 grunn til å undersøke saken nærmere med Fiskeridirektoratet.

For det første ba vi Fiskeridirektoratet redegjøre for koblingen mellom botidskravet i deltakerforskriften § 40 bokstav d og folkeregisterreglene. Vi spurte om vilkårene i folkeregisterloven § 5-1 og folkeregisterforskriften kapittel 5 er avgjørende for om botidskravet i deltakerforskriften § 40 bokstav d er oppfylt, eller om botidskravet i deltakerforskriften § 40 bokstav d i noen tilfeller kan være mildere eller strengere overfor søkeren enn hva som følger av folkeregisterreglene.

Fiskeridirektoratet viste til Nærings- og fiskeridepartements instruks 7. april 2016, der det fremgår at reglene om folkeregistrering skal legges til grunn ved vurdering av hvor fiskere skal registreres som bosatt i fiskermanntallet, men at fiskerimyndighetene ikke er bundet av de registreringene som faktisk gjøres i Folkeregisteret. Videre skrev direktoratet at vilkårene i folkeregisterloven § 5-1 og folkeregisterforskriften kapittel 5 er avgjørende for om botidskravet i deltakerforskriften § 40 bokstav d er oppfylt.

For det andre ba vi Fiskeridirektoratet redegjøre for forholdet mellom folkeregisterloven § 5-1 og folkeregisterforskriften § 5-1-3 ved vurdering av deltakerforskriften § 40 bokstav d. Vi spurte om yrkesfiskere kan være omfattet av «sjøfolk og andre som på grunn av sitt yrke ikke kan ta sin døgnhvile noe bestemt sted», hva som eventuelt skal til, og om dette var tilfelle for klageren i de periodene der han fisket i Troms i 2020.

Direktoratet svarte at folkeregisterforskriften § 5-1-3 er et unntak fra folkeregisterloven § 5-1, og at unntaket ikke gjelder dersom det er andre grunner enn utøvelsen av fiskeryrket som er årsak til at fiskeren ikke kan ta døgnhvile noe bestemt sted. Direktoratet viste til at kystfiskere ofte fisker i farvann nær hjemmet. Selv om kystfiskere også ofte deltar i sesongfiskerier som er langvarige, mente direktoratet at det ikke er så aktuelt at kystfiskere er borte på fiske i et slikt omfang at unntaket kommer til anvendelse. Etter direktoratets vurdering må fiskerne på grunn av sitt fiskeryrke reise rundt lang tid av gangen og gjerne flere perioder i løpet av et år for å omfattes av § 5-1-3. Typiske eksempler vil være mannskap på større havgående fartøy som fisker i fjerne farvann i lange perioder. For klagerens tilfelle mente direktoratet det ikke var fiskeri, men forskningsoppdrag og familieforhold som var hovedårsaken til at klageren oppholdt seg i Tromsø i hoveddelen av 2020. Direktoratet mente derfor at folkeregisterforskriften § 5-1-3 ikke kom til anvendelse i denne saken.

For det tredje spurte vi om klageren oppfylte botidskravet i deltakerforskriften § 40 bokstav d dersom vurderingstemaet i folkeregisterforskriften § 5-1-3 kom til anvendelse. Personer som er omfattet av § 5-1-3 skal regnes som bosatt «der de har sin familie eller der det vil være naturlig å regne dem som bosatt». Vi ba direktoratet svare på hvilken betydning det ville ha i denne vurderingen at klagerens barn og fraseparerte/-skilte kone bodde i Tromsø. Vi spurte også om perioder hvor yrkesfiskere som i forbindelse med fiske utenfor Finnmark ikke kan ta døgnhvile noe bestemt sted, skal inngå i vurderingen av deltakerforskriften § 40 bokstav d, dersom vurderingstemaet i folkeregisterforskriften § 5-1-3 kommer til anvendelse?

Fiskeridirektoratet svarte at dersom bostedsvurderingen skulle vært vurdert etter folkeregisterforskriften § 5-1-3, ville klageren uansett bli ansett bosatt i Tromsø. Kontoutskrifter og leveringer av fangst viser at klageren frem til januar/februar 2021 bare i liten grad faktisk oppholdt seg på den folkeregistrerte adressen i Finnmark, og at han har en klar overvekt av tiden oppholdt seg i Tromsø. Direktoratet viste videre til at tid medgått til fiske i Troms kun utgjorde en liten del av den totale tiden hvor klageren oppholdt seg i Tromsø, og at mye av tiden gikk med til forskningsoppdrag. Direktoratet mente derfor at klageren hadde liten tilknytning til den folkeregistrerte adressen i Måsøy kommune i Finnmark frem til januar/februar 2021.

Sivilombudets syn på saken

1. Problemstilling

Saken gjelder rett til deltakelse i kongekrabbefiske i medhold av forskrift 14. desember 2021 nr. 3594 om adgang til å delta i kystfartøygruppens fiske og enkelte andre fiskerier for 2022 (deltakerforskriften).

Spørsmålene i saken er hvilke krav deltakerforskriften, lov 9. desember 2016 nr. 88 om folkeregistrering (folkeregisterloven) og forskrift 14. juli 2017 0nr. 1201 til folkeregisterloven (folkeregisterforskriften) stiller til fastsettelse av klagerens reelle bosted i perioden som deltakerforskriften § 40 bokstav d krever av botid i Finnmark, og om kravene medfører at klageren var bosatt i Finnmark i den aktuelle perioden.

2. Forholdet mellom botidskravet i deltakerforskriften § 40 bokstav d og folkeregisterreglene

For å delta i åpen gruppe for fangst av kongekrabbe innenfor kvoteregulert område, stiller deltakerforskriften § 40 bokstav d krav til fiskerens botid i Finnmark:

«eier av fartøyet må være bosatt i Finnmark og ha vært bosatt der de siste 24 månedene, og dessuten være ført i fiskermanntallet i Finnmark og ha vært ført der de siste 12 månedene. I vurderingen av hvor vedkommende er bosatt er de reelle forhold avgjørende, ikke den formelle registreringen i Folkeregisteret.»

Spørsmålet er om klageren på vedtakstidspunktet hadde vært reelt bosatt i Finnmark de siste 24 månedene etter deltakerforskriften § 40 bokstav d. Ved fastsettelse av reelt bosted er det ikke holdepunkter for å anlegge en annerledes vurdering enn hva som følger av reglene i folkeregisterloven og folkeregisterforskriften. I relasjon til fiskermanntallet og deltakerforskriften har Nærings- og fiskeridepartementet i instruks 7. april 2016 til Fiskeridirektoratet i tillegg slått fast at reglene om folkeregistrering «skal legges til grunn» ved fastsettelse av fiskeres bosted, og videre:

«Vi viser i den forbindelse særlig til forskrift 9. november 2007 nr. 1268 om folkeregistrering kapittel 4 og 5 om henholdsvis hvem som skal regnes som bosatt i Norge og hvor i Norge en person skal regnes som bosatt.

Fiskerimyndighetene er imidlertid ikke bundet av bostedsregistreringene som faktisk gjøres i folkeregisteret. Både ved føring av fiskermanntallet og ved vurdering av andre søknader etter fiskeriregelverket, kan fiskerimyndighetene legge et annet bosted enn det folkeregistrerte til grunn dersom omstendighetene tilsier det. Det kan være ulike forhold som tilsier at fiskerimyndighetene i den enkelte sak bør legge et annet bosted til grunn.»

Ombudet er på denne bakgrunn enig med Fiskeridirektoratet i at vilkårene i folkeregisterloven og -forskriften er avgjørende for hva som er fiskeres reelle bosted etter deltakerforskriften § 40 bokstav d. Det betyr ikke at Fiskeridirektoratet er bundet av hvor Skatteetaten (Folkeregisteret) har folkeregistrert fiskerne som bosatt, men at direktoratets fastsettelse av fiskernes reelle bosted må være basert på en riktig rettslig anvendelse av vilkårene i folkeregisterloven og -forskriften. Fiskeridirektoratet skal gjøre sin egen konkrete rettsanvendelse og bevisvurdering av bostedsreglene i folkeregisterloven og -forskriften. Dersom Fiskeridirektoratets rettslige eller faktiske undersøkelser viser at fiskeren er eller har vært folkeregistrert med en annen bostedsadresse enn den reelle, kan direktoratet ved vurderingen av botidskravet i deltakerforskriften legge til grunn et annet bosted enn det som er registrert hos Folkeregisteret.

3. Fastsettelse av bosted etter folkeregisterreglene

3.1 Generelt om folkeregisterloven § 5-1 og folkeregisterforskriften § 5-1-3

Hovedreglene om bostedsregistrering følger av folkeregisterloven § 5-1, som sier:

«En person registreres med bosted der vedkommende regelmessig tar sin døgnhvile.

En person som tar sin døgnhvile skiftevis på to eller flere steder, registreres med bosted der vedkommende tar sin overveiende døgnhvile i løpet av enhver tolvmånedersperiode.

Departementet kan gi forskrift til utfylling og gjennomføring av denne paragraf og kan fastsette unntak fra hovedregelen.»

Hovedregelen for en person som tar døgnhvile skiftevis på to eller flere steder, er at personen regnes som bosatt der vedkommende tar sin «overveiende døgnhvile» i løpet av enhver tolvmånedersperiode. Materielt sett legger ordlyden «overveiende døgnhvile» utelukkende opp til en vurdering av hvor personen i løpet av tolvmånedersperioden har overnattet et overveiende antall ganger. Dersom personen har overnattet 183 ganger på ett og samme sted, er det derfor uten betydning om andre forhold – slik som familiemedlemmers bosted – gir personen tilknytning til et annet sted. Slike forhold har kun betydning for fastsettelsen av de faktiske omstendighetene i saken – bevisvurderingen.

Skattedirektoratet skriver i Folkeregisterhåndboken 2021 side 100 at ferier og andre opphold som ikke tilbringes i noen av boligene, skal holdes utenfor vurderingen av folkeregisterloven § 5-1 andre ledd. Ombudet er enig i at det ved slike kortere opphold av midlertidig/ikke regelmessig karakter er naturlig å forstå § 5-1 andre ledd slik at det avgjørende er om personen har tatt overveiende døgnhvile ett sted i den resterende delen av den tolvmånedersperioden. I slike tilfeller kreves derfor ikke 183 overnattinger samme sted.

Folkeregisterforskriften § 5-1-3 oppstiller en særbestemmelse for fastsettelse av bosted for blant annet sjøfolk. Bestemmelsen sier:

«Sjøfolk og andre som på grunn av sitt yrke ikke kan ta sin døgnhvile noe bestemt sted, regnes som bosatt der de har sin familie eller der det vil være naturlig å regne dem som bosatt.»

Forutsetningen for at bestemmelsen skal komme til anvendelse er at personen «på grunn av sitt yrke ikke kan ta sin døgnhvile noe bestemt sted». Bestemmelsen verken omfatter eller utelukker hele yrkesgrupper. Det sentrale er om den konkrete personen som følge av yrkesutøvelsen «ikke kan ta døgnhvilen sin noe bestemt sted». Ordlyden «noe bestemt sted» tilsier at personen som følge av yrkesutøvelsen reiser fra sted til sted, se også Folkeregisterhåndboken 2021 side 102, der Skattedirektoratet skriver:

«Som oftest vil dette være sjøfolk, anleggsarbeidere, musikere osv. som reiser fra sted til sted på grunn av arbeid og derfor ikke kan ta døgnhvilen noe bestemt sted.»

Der personen i forbindelse med yrkesutøvelsen sin har mulighet til å ta døgnhvilen sin på ett og samme sted, skal bosted på vanlig måte avgjøres etter hovedregelen i folkeregisterloven § 5-1 andre ledd om overveiende døgnhvile eller særreglene om pendleres bosted. I Hålogaland lagmannsretts sak LH-2020-613 mente en fisker å være bosatt i Honningsvåg i Finnmark, til tross for at fiskeren hadde oppholdt seg nesten åtte måneder i Moskenes i Nordland og bare i underkant av tre måneder i Honningsvåg. Fiskeren hadde begge steder tatt døgnhvile i boliger han eide. Lagmannsretten kom derfor til at fiskerens yrke ikke hadde vært til hinder for at fiskeren kunne ta døgnhvile noe bestemt sted etter folkeregisterforskriften § 5-1-3. Fiskerens bosted skulle derfor fastsettes etter hovedregelen i folkeregisterloven § 5-1 andre ledd om «overveiende døgnhvile». Fiskeren ble dermed regnet som bosatt på adressen i Moskenes.

I tilfeller hvor personen har oppholdt seg klart mest i en kommune på grunn av arbeid, slik som i den ovennevnte lagmannsrettsavgjørelsen, men ikke har tatt døgnhvilen sin på en folkeregistrerbar adresse i arbeidskommunen, forstår ombudet regelverket slik at personens bosted må fastsettes etter folkeregisterforskriften § 5-1-11 første ledd, som sier:

«Personer som er uten kjent bosted i kommunen, regnes likevel som bosatt der når de på grunn av oppholdets varighet og omstendighetene ellers må antas å ha større bostedsmessig tilknytning til denne kommune enn til andre kommuner.»

Det avgjørende etter denne bestemmelsen er om personen har «større bostedsmessig tilknytning» til arbeidskommunen enn til der personen ellers oppholder seg. I denne vurderingen skal det ikke bare legges vekt på hvor lenge personen har oppholdt seg i arbeidskommunen, men også om andre omstendigheter gir personen bostedsmessig tilknytning til det ene eller andre stedet. Etter ombudets syn legger forskriften § 5-1-11 første ledd derfor opp til et bredere vurderingstema enn folkeregisterloven § 5-1 andre ledd. Selv om en person med knapp margin har tatt overveiende døgnhvile i arbeidskommunen, er det ikke gitt at personen har «større bostedsmessig tilknytning» til arbeidskommunen dersom andre forhold knytter personen til den andre kommunen.

3.2 Er Fiskeridirektoratets fastsettelse av klagerens reelle bosted basert på en riktig anvendelse av reglene i folkeregisterloven, folkeregisterforskriften og deltakerforskriften?

Fiskeridirektoratet vurderte klagerens bosted med utgangspunkt i folkeregisterloven § 5‑1 andre ledd. Etter ombudets syn fremstår det likevel ikke som at direktoratet egentlig foretok en vurdering av hvor klageren tok «overveiende døgnhvile», slik folkeregisterloven § 5-1 andre ledd legger opp til.

I vurderingen av § 5-1 andre ledd la direktoratet vekt på at klageren ifølge grunnboken eide en bolig i Tromsø. Ettersom klagerens da fraseparerte kone bodde i boligen sammen med deres felles barn, og direktoratet ikke syntes å mene at klageren selv tok døgnhvile i boligen, har ombudet vanskelig for å se at eierskapet har nevneverdig relevans for vurdering av hvor klageren tok «overveiende døgnhvile». Det samme gjelder betydningen av den fraseparerte konas bosted. Disse forholdene kan bare spille inn som bevis for hvor klageren faktisk tok døgnhvilen sin i den aktuelle perioden.

Fiskeridirektoratet slo i forbindelse med undersøkelsene herfra fast at folkeregisterforskriften § 5-1-3 ikke kom til anvendelse på klagerens sak. Direktoratet skrev for det første at forskriften § 5-1-3 er lite aktuell for kystfiskere, slik som klageren, fordi kystfiskere i hovedsak fisker i farvann nær hjemmet og sjeldent er borte i slikt omfang at forskriften § 5-1-3 gjelder. For det andre skrev direktoratet at det ikke er fiske, men forskningsoppdrag og familieforhold som var hovedårsakene til klagerens opphold utenfor Finnmark.

Ombudet kan ikke se holdepunkter i forskriften § 5-1-3 for å skille mellom alminnelig fiske og, slik ombudet forstår saksforholdet her, fiske der fangsten leveres til bruk i forskning. Dersom forskningsoppdragene var til hinder for at klageren kunne ta døgnhvile noe bestemt sted, skal dette inngå i vurderingen av § 5-1-3 på lik linje med annet fiske. Selv om særbestemmelsen nok oftere vil være aktuell for fiskere på havgående skip, er det neppe særlig tvilsomt at bestemmelsen også kan komme til anvendelse overfor kystfiskere som over tid forflytter seg etter ulike fiskesesonger. Slik saken er opplyst her, synes det imidlertid som at klageren i størsteparten av tiden i Troms oppholdt seg i Tromsø. Klageren kunne da ta døgnhvile et bestemt sted, slik at forskriften § 5-1-3 ikke kom til anvendelse.

Fiskeridirektoratet har ikke tatt stilling til om klageren i Tromsø oppholdt seg på en folkeregistrerbar adresse. Det synes imidlertid ikke å være sannsynliggjort at klageren tok døgnhvilen sin i boligen hvor hans da fraseparerte kone bodde sammen med deres felles barn, eller på en annen folkeregistrerbar adresse i Tromsø. Det kan i stedet synes som klageren under disse oppholdene i Tromsø tok døgnhvile i fiskebåten sin. I så fall mener ombudet at klagerens bosted skulle fastsettes etter forskriften § 5-1-11 første ledd. Direktoratet har ikke vurdert klagerens bosted etter denne bestemmelsen, men direktoratets vurderinger ligger likevel nokså nært opptil vurderingstemaet der; om klageren hadde større bostedsmessig tilknytning til Tromsø enn til Måsøy kommune.

Klageren har bolig i Måsøy, men har kun dokumentert kortvarige opphold på adressen der. Etter ombudets syn taler både lengden på klagerens opphold i Tromsø og bostedet til klagerens barn nokså klart for at klageren hadde sterkest bostedsmessig tilknytning til Tromsø, til tross for at klageren ikke disponerte bolig eller bopel på annen folkeregistrerbar adresse der og dermed måtte registreres uten bosted, jf. forskriften § 5-1-11 første ledd.

Etter ombudets syn er det på denne bakgrunn mye som taler for at klageren ikke oppfylte botidskravet i deltakerforskriften for 2022 § 40 bokstav d.

Konklusjon

Sivilombudet er kommet til at reglene om bosted i folkeregisterloven og folkeregisterforskriften er avgjørende for fastsettelse av reelt bosted ved vurdering av botidskravet i deltakerforskriften for 2022 § 40 bokstav d.

Sivilombudet er videre kommet til at Fiskeridirektoratets fastsettelse av klagerens reelle bosted ikke er basert på en riktig anvendelse av reglene i folkeregisterloven og folkeregisterforskriften. Ombudet mener likevel mye taler for at klageren ikke var reelt bosatt i Finnmark før i januar 2021, slik at botidskravet i deltakerforskriften for 2022 § 40 bokstav d ikke var oppfylt på vedtakstidspunktet.

Sivilombudet gjennomførte et besøk til Regional sikkerhetsseksjon på Dikemark i Asker 30. august til 1. september 2022. Avdelingen utreder og behandler personer med alvorlig sinnslidelse og samtidig aggresjons- eller voldsproblematikk. Rapporten fra besøket er nå klar, og Sivilombudet mener det umiddelbart må gjøres forbedringer i de fysiske forholdene for pasientene.

Tiltak må iverksettes umiddelbart

Regional sikkerhetsseksjon Dikemark er en del av Oslo universitetssykehus.  Bygget er fra 1920-tallet og er i en kritisk dårlig tilstand. En ny regional sikkerhetsavdeling er planlagt ferdig i 2025, og skal bygges på Ila i Bærum.

– Det er kjent at bygningene er nedslitte og ikke egnet for nåværende drift. Under vårt besøk så vi at forholdene er så dårlige at vi mener helseforetaket straks må iverksette tiltak for å sikre pasienter og ansatte tryggere omgivelser, sier sivilombud Hanne Harlem.

Bygningsmassen utgjør en sikkerhetsrisiko

– Flere av pasientene vi møtte ble utsatt for omfattende begrensninger og langvarig tvangsbruk på grunn av bygget, utdyper sivilombudet.

Bygningen var gjennomgående svært dårlig vedlikeholdt. Ledninger, rør og murstein hadde i flere tilfeller løsnet og skapt farlige situasjoner for både pasienter og ansatte. Flere pasientrom manglet bad og toalett. Dette bidro til utrygge og uverdige situasjoner, for eksempel for pasienter som var i belter. Lange og trange trappeløp var en sikkerhetsrisiko når pasienter skulle følges ut av bygningen og gjorde det vanskelig å sikre at pasientene fikk bevege seg i frisk luft.

– Dette er pasienter som er innlagt over lange perioder, noen i mange år, og derfor er forholdene spesielt kritikkverdige. Situasjonen medfører en klar risiko for at pasienter blir utsatt for umenneskelig og nedverdigende behandling. Vi ser alvorlig på funnene i rapporten, sier sivilombud Hanne Harlem.

Oslo universitetssykehus har frist til 17. april med å melde tilbake om hvordan de har fulgt opp anbefalingene i rapporten.

Om besøket fra Sivilombudet

Sivilombudet besøkte alle de tre døgnenhetene som utgjør regional sikkerhetsavdeling Dikemark. Det var 13 personer som var innlagt ved avdelingen. Besøket ble innledet med en befaring av pasientrom, fellesområder, skjermingsenheter, rom for beltesenger, besøksrom og vaktrom. Vi gjennomførte samtaler med pasienter, miljøpersonell på dag/kveld og natt, behandlere og ledelse. Samtaler med pasientene ble særlig vektlagt. Det ble også hentet inn dokumenter fra sykehuset.

Sivilombudet

Sivilombudet arbeider for å forebygge tortur og umenneskelig behandling i institusjoner ved å besøke steder hvor mennesker er fratatt friheten. Det omfatter blant annet fengsler, politiarrester, psykisk helseverninstitusjoner og barnevernsinstitusjoner.

Sivilombudet har i etterkant av besøket utarbeidet en rapport som omfatter funnene og anbefalinger.

Pressemelding om rapporten

Sakens bakgrunn

A (heretter klageren) har cerebral parese, bruker rullestol og er avhengig av bistand fra en assistent, som han får gjennom ordningen med brukerstyrt personlig assistanse (BPA). Klageren har også mottatt psykisk helsehjelp fra en behandler i Oslo kommune.

I 2019 søkte klageren om flere timer BPA. I forbindelse med søknaden om BPA samtykket klageren til at kommunen kunne «innhente nødvendige opplysninger fra fastlege, andre enheter i kommunen eller sykehus». Dette ble gjort da han signerte søknadsskjemaet for BPA, som inneholdt en integrert samtykkeerklæring.

I en samtale med kommunens saksbehandler i BPA-saken kom det frem at saksbehandleren hadde lest i journalene fra behandlingen klager fikk for sin psykiske helse. Da klageren tok dette opp med sin behandler, oppfordret hun klageren over SMS til å sende inn en klage på grunn av det hun beskrev som «tydelig brudd på taushetsplikten». Behandleren skrev også at hun ville slutte å føre journal på denne måten og ta forholdet opp med sin leder.

Klageren sendte 18. desember 2020 inn en klage til Statsforvalteren i Oslo og Viken på brudd på taushetsplikten. Han gjorde gjeldende at behandleren hadde brutt taushetsplikten ved å tilgjengeliggjøre sensitive opplysninger om ham for andre. Det ble også anført at saksbehandleren i kommunen urettmessig hadde tilegnet seg taushetsbelagte opplysninger.

Statsforvalteren i Oslo og Viken åpnet tilsyn og ba kommunen og saksbehandleren komme med en uttalelse til klagen. I sitt svar til Statsforvalteren skrev kommunen blant annet at saksbehandleren hadde innhentet nødvendige opplysninger fra fagsystemet Gerica på bakgrunn av samtykket i søknaden. Videre skrev kommunene at «[o]pplysningene fra journalnotatene ble brukt til å opplyse saken om økning av BPA timer og påfølgende klagesak». I svaret sto også følgende uttalelse fra saksbehandler:

«Med bakgrunn i dette samtykket innhentet jeg nødvendige opplysninger i fra fagsystemet Gerica. Min tildelte rolle i fagsystemet gir meg tilgang til de fleste journalnotater, deriblant journaler fra psykisk helse. Opplysningene fra journalnotatene ble brukt til å opplyse saken om økning av BPA timer og påfølgende klagesak. I møter med bruker underveis i saksgangen fremkom det at jeg hadde lest informasjon i notater fra psykisk helse som jeg mente vedrørte saken.»

Statsforvalteren kom i avgjørelse 20. desember 2021 til at kommunen ikke hadde brutt «taushetsplikten» i helsepersonelloven § 21 a, jf. § 16. I begrunnelsen viste Statsforvalteren til at de «legger til grunn at pasienten har samtykket til at opplysninger om han kan innhentes, og at helsepersonellets oppslag i journalen var knyttet til helsehjelp».

Saken ble så klaget inn til Sivilombudet. I klagen hit ble det blant annet gjort gjeldende at Statsforvalterens behandling var overfladisk og at de ikke hadde omtalt klagen over behandlerens brudd på taushetsplikten. Det ble også anført at saksbehandleren i kommunen hadde tilegnet seg svært sensitive opplysninger som åpenbart ikke hørte hjemme der saksbehandleren fant dem.

Våre undersøkelser

Etter en gjennomgang av klagen hit og sakens dokumenter fant vi grunn til å undersøke enkelte spørsmål nærmere med Statsforvalteren i Oslo og Viken. I brev 28. juli 2022 spurte vi Statsforvalteren om hvorfor de ikke hadde kommentert klagerens anførsel om at behandleren hadde brutt taushetsplikten ved å dele sensitive opplysninger om ham, jf. helsepersonelloven § 21. Vi viste til SMSen behandleren hadde sendt klageren hvor hun skrev at det var «tydelig brudd på taushetsplikten».

Til dette svarte Statsforvalteren at siden det ble opplyst at behandleren hadde sluttet å føre notater elektronisk og skulle ta opp saken med sin leder, anså de det ikke som formålstjenlig å følge opp dette ytterligere. Statsforvalteren hadde derfor avgrenset tilsynssaken til å gjelde spørsmålet om saksbehandlerens innhenting av journalopplysninger i forbindelse med behandlingen av BPA-søknaden var i tråd med helsepersonelloven § 21 a.

Vi stilte videre spørsmål om saken var tilstrekkelig utredet til å konkludere med at det ikke var brudd på helsepersonelloven § 21 a. Vi lurte blant annet på om Statsforvalteren var kjent med det nærmere innholdet i søknaden om BPA og med hvilke journalopplysninger saksbehandleren hadde lest. Dessuten stilte vi spørsmål om hvilke vurderinger Statsforvalteren hadde foretatt av om opplysningene saksbehandleren hadde lest var nødvendige for behandlingen av søknaden om BPA.

Statsforvalteren viste til at de har plikt til å opplyse saker, men at de er tilbakeholdne med å innhente opplysninger hvis de mener det ikke er nødvendige for å avgjøre saken. I dette tilfellet vurderte de det ikke som nødvendig å innhente BPA-søknaden eller journalopplysningene.

Videre opplyste Statsforvalteren at de oppfattet det som uomtvistet at psykisk lidelse var delgrunnlag for søknaden om BPA, og at det derfor var relevant å innhente journal fra psykisk helse. De pekte på at både kommunen og helsepersonellet i saken har opplyst at opplysningene var innhentet lovlig og ble brukt til å opplyse saken om BPA.

Vi ba også Statsforvalteren redegjøre for hvorfor det i et tilfelle som dette ikke bes om en uttalelse fra behandleren om de aktuelle helsespørsmålene, istedenfor å gi saksbehandler full tilgang til journalen. Hvordan ville kommunen fått tilgang til relevante helseopplysninger dersom behandleren hadde benyttet et annet system enn Gerica, hvor saksbehandler ikke har tilgang?

Til dette svarte Statsforvalteren at helsepersonellet da måtte ha rettet en henvendelse til behandleren, som måtte vurdert hva som var nødvendige opplysninger for søknaden. Statsforvalteren skriver at de «ser at i et slikt tilfelle vil man kunne skjerme deler av journalen som ikke anses som relevant». Videre bemerket statsforvalteren at det kan være krevende for en lege/psykolog å vurdere hva som er «nødvendige opplysninger» i en BPA-sak, og at resultatet uansett vil kunne bli at hele journalen utleveres.

Avslutningsvis bemerket Statsforvalteren at spørsmålene fra ombudet i denne saken reiser viktige problemstillinger som de vil ta med seg i sitt tilsynsarbeid. De uttalte at de spesielt ser «at det er nødvendig med fokus for å unngå spredning av sensitiv informasjon i større grad enn nødvendig og ut over hva pasientens samtykke er ment å omfatte.» Videre skriver Statsforvalteren at samtykkeskjemaet som kommunen benytter kan forbedres og at de vil ta opp dette med kommunen direkte.

Klageren kom med merknader til Statsforvalterens redegjørelse 21. september 2022. Han skriver blant annet at Statsforvalterens behandling er overfladisk når de avgrenser sin behandling mot spørsmålet om behandleren skrev journalopplysningene på feil sted, og at opplysningene fortsatt ligger der og er tilgjengelig. Han skriver videre at:

«Faktum er at min saksbehandler har sittet og lest igjennom alle journalnotatene fra alle mine samtalebehandlinger for å se om hun kunne finne noe som var relevant for BPA-søknaden min. Hun har med det sikret seg et omfang av pasientopplysninger om meg som er langt utenfor hva som er ’nødvendige opplysninger’ for å behandle den aktuelle søknaden.»

Statsforvalteren hadde ingen øvrige merknader.

Sivilombudets syn på saken

Spørsmålene i saken er hvorvidt den sentrale anførselen i klagerens anmodning om vurdering av mulig pliktbrudd hos sin behandler ble tilstrekkelig behandlet i tilsynssaken, og om saken var tilstrekkelig utredet til at det kunne konkluderes med at bestemmelsen om urettmessig tilegnelse av journalopplysninger i helsepersonelloven § 21 a ikke ble brutt av saksbehandleren i BPA-saken. Ombudet behandler også spørsmålet om kommunens praksis med å gi saksbehandlere tilgang til journaler for psykisk helse innebærer en risiko for brudd på denne bestemmelsen.

Det er for ombudet uklart hvilken stilling den ansatte i kommunen som ga klageren behandling for psykisk helsehjelp hadde, men det virker klart at hun ga helsehjelp, jf. helsepersonelloven § 3 tredje ledd. Ombudet legger også til grunn at saksbehandleren i kommunen var omfattet av helsepersonelloven, slik Statsforvalteren synes å ha gjort. Ombudet anser dermed både behandleren og saksbehandleren for å være omfattet av bestemmelsene om taushetsplikt i helsepersonelloven kapittel 5, jf. loven § 2.

Statsforvalterens begrunnelse

I klagen til Statsforvalteren ble det anført både at klagers behandler for psykisk helse hadde brutt sin taushetsplikt etter helsepersonelloven § 21 ved å føre journaler på en måte som var tilgjengelig for kommunens saksbehandler, og at kommunens saksbehandler hadde brutt forbudet mot urettmessig tilegnelse av journalopplysninger i helsepersonelloven § 21 a.

I sin avgjørelse 20. desember 2022 nevner ikke Statsforvalteren anførselen om at behandleren hadde brutt taushetsplikten, og denne anførselen ble heller ikke omtalt i noen av de øvrige dokumentene som ble sendt til klageren. Spørsmålet er om Statsforvalterens begrunnelse på dette punktet er i tråd med kravene til behandling av anmodninger om vurdering av pliktbrudd i pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4.

Etter pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 kan pasienten be tilsynsmyndigheten om en vurdering dersom han/hun mener bestemmelser om plikter fastsatt i eller i medhold av helsepersonelloven er brutt til ulempe for seg. Statsforvalteren skal etter § 7-4 a første ledd vurdere de synspunkter som er fremsatt i en slik anmodning. Slik bestemmelsen i § 7-4 a lød på avgjørelsestidspunktet var det etter fjerde ledd krav om at statsforvalteren skal «gi underretning om resultatet av sin behandling av saken og en kort begrunnelse for resultatet, så langt taushetsplikten ikke er til hinder for dette».

Bestemmelsen er endret med virkning fra 1. juli 2022 ved at § 7-4 a fjerde ledd har blitt til femte ledd og nå lyder slik: «Statens helsetilsyn eller statsforvalteren skal gi den som har fremsatt en anmodning informasjon om hvordan tilsynsmyndigheten har fulgt opp henvendelsen». I forarbeidene er det presisert at endringene er ment som en forenkling, og at innholdet i bestemmelsen ikke skal forstås annerledes, jf. Prop. 57 L (2021-2022) side 48. På samme side fremgår det at tilbakemeldinger til klageren om anmodninger om tilsyn som ikke skal behandles ytterligere «skal inneholde en kort begrunnelse om hvilken vurdering statsforvalteren har gjort. Begrunnelsen skal være dekkende og forståelig for mottakeren, men det kan ikke kreves en lengre forklaring». Etter ombudets oppfatning er det på bakgrunn av uttalelsene i forarbeidene neppe avgjørende for denne saken om Statsforvalterens begrunnelse vurderes etter någjeldende eller tidligere ordlyd. Vi har imidlertid tatt utgangspunkt i den ordlyden som gjaldt på avgjørelsestidspunktet.

Hvilke krav som kan stilles til begrunnelsen i den enkelte sak, må vurderes konkret. I uttalelsen i SOM-2018-169 presiserte ombudet at begrunnelsen bør reflektere hovedtrekkene i tilsynets vurderinger, og utformes slik at det klart fremgår at de sentrale problemstillingene er selvstendig og forsvarlig vurdert. Videre uttales det at begrunnelsen bør berøre de mest sentrale anførslene i saken.

I Statsforvalterens svar til ombudet begrunner de avgrensingen av saken med at det «[i] henvendelsen fra klager ble […] opplyst at [behandleren] som hadde ført samtalene i Gerica hadde sluttet å føre notater elektronisk og at hun skulle ta opp saken med sin leder». Statsforvalteren anså det derfor «ikke som formålstjenlig å følge opp dette ytterligere», og avgrenset tilsynssaken mot denne delen av klagen.

Ombudet har ikke gått inn på om Statsforvalterens avgrensning av saken er i tråd med regelverket, men klageren burde uansett blitt orientert om denne avgrensningen og hvorfor den ble gjort. Anførselen om feil ved behandlerens journalføring var en av klagerens hovedgrunner til å henvende seg til Statsforvalteren, og klagen ble sendt som følge av at behandleren selv opplyste at hun vurderte forholdet som et brudd på taushetsplikten. Når anførselen ikke ble kommentert ga det et inntrykk av at den var oversett.

Ombudet har etter dette kommet til at det var i strid med begrunnelsesplikten i pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 a at klageren ikke ble informert om hvorfor en sentral del av klagen ble utelatt fra behandlingen. Når dette ikke ble gjort var ikke begrunnelsen dekkende og forståelig for mottakeren.

Ombudet ber Statsforvalteren i fremtidige saker sikre at de gir en begrunnelse for hvorfor vesentlige anførsler blir utelatt fra tilsynssaker opprettet etter anmodninger om vurdering av pliktbrudd.

Utredningsplikten – var saken tilstrekkelig opplyst til å konkludere med at det ikke var begått lovbrudd?

Statsforvalterens avgjørelse konkluderer med at saksbehandlers oppslag i klagers journalopplysninger ikke medførte brudd på taushetsplikten etter helsepersonelloven § 21 a, da de la til grunn at klageren hadde samtykke til innhentingen av opplysninger og at oppslagene «var knyttet til helsehjelp».

Helsepersonelloven § 21 a lyder:

«Det er forbudt å lese, søke etter eller på annen måte tilegne seg, bruke eller besitte opplysninger som nevnt i § 21 uten at det er begrunnet i helsehjelp til pasienten, administrasjon av slik hjelp eller har særskilt hjemmel i lov eller forskrift.»

Klagerens samtykke i søknadsskjemaet for BPA gjaldt kommunens innhenting av «nødvendige opplysninger fra fastlege, andre enheter i kommunen og sykehus». Samtykket må forstås som avgrenset til opplysninger som var nødvendige for å behandles søknaden om BPA.

Spørsmålet det tas stilling til her er om Statsforvalterens utredning av et mulig brudd på helsepersonelloven § 21 a tilfredsstiller kravene som må stilles til en tilsynssak opprettet etter anmodning fra pasienten, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4.

Statsforvalterens behandling av tilsynssaker er ikke omfattet av kravene til utredning av enkeltvedtak i forvaltningsloven § 17 første ledd. Det er likevel klart at allmenne prinsipper om forsvarlig saksbehandling stiller krav om at også tilsynssaker må utredes forsvarlig. Videre må Statsforvalterens avgjørelse behandles på grunnlag av rett faktum, og riktig forståelse av gjeldende rett, se ombudets uttalelse 22. desember 2020 (SOM-2020-291).

Kommunen har opplyst at klagerens søknad om flere timer BPA var delvis begrunnet med hans psykiske helse. Statsforvalteren har imidlertid ikke innhentet søknaden for å se nærmere på hvordan den var begrunnet. Det er heller ikke stilt spørsmål til kommunen om hvilke opplysninger som var ansett nødvendig for behandling av søknaden om BPA, eller om hvilke oppslag som ble gjort i journalen og hva som ble lest der.

Utredningen av saken besto i hovedsak av å innhente kommunens syn. I svaret skrev kommunen ved bydelen at saksbehandler etter deres syn hadde opptrådt i tråd med bydelens rutiner og nasjonale føringer for saksbehandling og at hun er tildelt tilganger i fagsystemet Gerica som er i tråd med gjeldene bestemmelser for taushetsplikt. Saksbehandler egen vurdering var inntatt i kommunens svar, og der fremgikk det at hun hadde gjort oppslag i journalnotater som hun mente var nødvendige for BPA-saken og i tråd med klagers samtykke. Ved vurderingen av om utredningen var tilstrekkelig har det betydning at behandlerens SMS til klageren tilsa at behandler mente saksbehandlers tilgang på journalnotater utgjorde et brudd på behandlerens taushetsplikt. Selv om det ble ansett nødvendig med informasjon om klagerens psykiske helse for å behandle søknaden om BPA, kan det ikke utelukkes at omfanget av opplysningene saksbehandleren fikk tilgang til ved å kunne gå inn i journalen gikk utover det som var nødvendig og omfattet av klagerens samtykke.

Uten informasjon om hvilke journaloppslag som ble foretatt, og om det nærmere innholdet i søknaden, er det etter ombudets oppfatning uklart om Statsforvalteren har hatt tilstrekkelig grunnlag for å foreta en selvstendig vurdering av om saksbehandlers oppslag var nødvendige for saksbehandlingen av BPA-saken. Når det ikke er innhentet slik opplysninger, baserer Statsforvalterens vurdering seg i for stor grad på tilsynssubjektets egen forklaring og vurdering.

Ombudet har på denne bakgrunn kommet til at det er begrunnet tvil om saken var tilstrekkelig utredet til å konkludere med at det ikke forelå brudd på helsepersonelloven § 21 a. Ombudet ber derfor Statsforvalteren behandle saken på nytt og innhente nødvendige opplysninger.

Kommunens praksis med oppslag i journal ved søknadsbehandling

Ombudet har funnet grunn til å komme med enkelte merknader til en praksis hvor kommunens saksbehandlere i helse- og omsorgssaker selv gjør oppslag i helsejournaler for å vurdere søknader. Ombudet tar forbehold om at det nærmere omfanget av saksbehandlerens tilganger og hvordan journalføringssystemet Gerica er oppbygget, ikke har vært en del av våre undersøkelser. Merknadene er basert på opplysninger som har kommet frem i denne saken.

Både helsepersonelloven §§ 21 og 21 a regulerer taushetsplikten til helsepersonell. Mens § 21 sier at helsepersonell skal hindre at andre får adgang eller kjennskap til opplysninger om noens personlige forhold, gir § 21 a et forbud mot å tilegne seg slike opplysninger uten at det er begrunnet i helsehjelp.

Reglene er både begrunnet med hensynet til den enkelte pasient og til samfunnet. Personer skal kunne kontakte helsetjenesten ved behov for hjelp, uten å være redd for at uvedkommende får tilgang til opplysninger av personlig forhold, se Ot.prp.nr. 25 (2007-2008) kapittel 11.4. Høyesterett har lagt vekt på at taushetsplikten er et «bærende element i tilliten til helsetjenesten og det enkelte helsepersonell» og «at helsepersonells taushetsplikt ivaretar verdier som er gitt sterk beskyttelse», se HR-2018-2452-A. Det er derfor viktig at man har systemer og praksis som på best mulig måte sikrer taushetspliktige opplysninger om pasienter. Dette er ikke minst viktig for personer som oppsøker psykisk helsehjelp for å snakke om personlige problemer, da tilliten til en slik behandler er særlig avgjørende.

Helsepersonell kan likevel ha et legitimt behov for å dele og tilegne seg opplysninger om personlig forhold. Det er derfor anledning til å gjøre unntak fra taushetsplikten, jf. helsepersonelloven §§ 22 til 29 e. Bestemmelsene må anvendes på bakgrunn av at helsepersonell bør kunne innhente og behandle pasientopplysninger der dette er nødvendig for å kunne gi forsvarlig helsehjelp, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1.

Der pasienten gir et samtykke til å innhente eller dele opplysninger som er nødvendige for behandlingen av en søknad vil dette innebærer et unntak fra taushetsplikten, jf. helsepersonelloven § 22.

Et samtykke til å innhente helseopplysninger vil etter ombudets syn normalt innebære at saksbehandler tar kontakt med aktuelle behandlingsansvarlige for å få en uttalelse, eventuelt for å få oversendt relevante deler av journalen, hvis det er nødvendig. I slike tilfeller vil behandler måtte foreta en vurdering av hvilke opplysninger som er nødvendig å oversende – og dermed er omfattet av samtykkeerklæringen. Som Statsforvalteren selv påpeker, vil behandleren da kunne skjerme opplysninger om personlige forhold som ikke er relevante.

Siden behandleren for psykisk helsehjelp i kommunen hadde skrevet sine journaler i systemet Gerica, som saksbehandleren for søknaden om BPA hadde tilgang til, innhentet ikke saksbehandleren i denne saken opplysninger fra aktuelle behandlere, men benyttet sine tilganger til Gerica til å selv gå inn og lese journalnotater. Et samtykke til å «innhente» «nødvendige opplysninger» sier ikke noe om hvordan opplysningen skal innhentes, og formuleringen i samtykkeerklæringen utelukker ikke i seg selv at innhentingen kan skje ved direkte oppslag i journalen.

Slik ombudet ser det gir imidlertid en praksis hvor saksbehandler selv går inn i journalen for å finne nødvendige opplysninger en klar risiko for at saksbehandleren tilegner seg langt mer omfattende opplysninger om søkeren, enn det som er nødvendige opplysninger for å behandle for eksempel en søknad om BPA.

Risikoen for unødige oppslag i taushetsbelagts opplysninger vil avhenge av hvor omfattende saksbehandlers tilganger er. Overordnede opplysninger om diagnoser og om hvilken helsehjelp som ytes og i hvilket omfang, vil ofte være nødvendige for vurderinger av helse- og omsorgstjenester. Denne saken gir imidlertid et inntrykk av at saksbehandler har lest journalen fra samtalene mellom klageren og behandleren om klagerens psykiske helse. Journaler fra behandling av psykisk helse kan inneholde svært sensitive opplysninger, som går utover det som er relevant for å avklare funksjonsnivået for en søknad om BPA.

På generelt grunnlag vil det nok sjelden være nødvendig å slå opp i journaler fra samtaler og enkeltkonsultasjoner, men det kan ikke utelukkes at det kan være nødvendig i enkelte tilfeller. Om oppslagene som ble gjort i denne saken var nødvendig er det opp til Statsforvalteren å vurdere i den fornyede behandlingen av saken.

Statsforvalteren har påpekt at det kan være vanskelig for en behandler å vite hva som er nødvendige opplysninger for en søknad om BPA, og at en anmodning om opplysninger fra behandler ofte kan ende med at hele journalen oversendes. Ombudet utelukker ikke at det i noen tilfeller kan være nødvendig å innhente fullstendige journalen for å behandle en søknad om BPA. I mange tilfeller vil imidlertid en uttalelse fra behandleren dekke saksbehandlerens behov for informasjon. Særlig hvis saksbehandleren presiserer hvilke opplysninger man mener er relevant for søknaden.

Ombudet har forståelse for at det er en målsetting å effektivisere saksbehandlingen ved å benytte digitale løsninger, for eksempel ved å gi tilganger som muliggjør at saksbehandler selv innhenter relevante opplysninger. Forvaltningen plikter imidlertid å innrette bruken av digitale løsninger på en måte som gjør at den klarer å overholde de rettslige kravene i helsepersonelloven, og kan ikke ta i bruk løsninger uten å sikre at disse rammene overholdes.

Statsforvalteren har i sitt svar til ombudet selv påpekt at det er nødvendig med fokus for å unngå spredning av sensitiv informasjon i større grad enn nødvendig og ut over hva pasienten har samtykket til, og at de vil ta med seg dette i sitt videre tilsynsarbeid. Statsforvalteren har også vist til at samtykkeskjema som kommunen benytter kan forbedres og at de vil ta opp dette med kommunen direkte.

Ombudet er positiv til dette da de mener praksisen som er belyst i denne saken gir risiko for brudd på helsepersonelloven § 21 a. Ombudet ber derfor Statsforvalteren være oppmerksom på risikoene som denne saken har avdekket i sitt videre tilsynsarbeid. Ombudet vil også sende uttalelsen til Oslo kommune til orientering.

Konklusjon

Sivilombudet er kommet til at det var i strid med begrunnelsesplikten i pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 a at ikke klageren ble informert om hvorfor hans hovedanførsel ikke ble behandlet videre. Ombudet ber Statsforvalteren sikre at de i fremtidige saker gir en begrunnelse for hvorfor vesentlige anførsler er utelatt fra tilsynssaker.

Ombudet har videre kommet til at saken ikke var tilstrekkelig utredet til å konkludere med at det ikke var brudd på forbudet mot urettmessig tilegnelse av taushetsbelagte opplysninger etter helsepersonelloven § 21 a. Ombudet ber derfor Statsforvalteren om å behandle saken på nytt.

Ombudet ser også svakheter ved kommunens praksis med å gi saksbehandlere tilgang til journaler for psykisk helse istedenfor å be aktuelle behandlere om en uttalelse. Etter ombudets syn gir denne praksisen risiko for brudd på helsepersonelloven § 21 a. Ombudet ber derfor Statsforvalteren være oppmerksom på risikoene som denne saken har avdekket i sitt videre tilsynsarbeid. Uttalelsen sendes også til Oslo kommune til orientering.