• Forside
  • Uttalelser
  • Avslag på anmodning om pålegg etter konkurranseloven § 12 – begrunnelseskravet

Avslag på anmodning om pålegg etter konkurranseloven § 12 – begrunnelseskravet

Tine BA (Tine) foretok i august 2007 et trekk på 40 øre per liter levert melk fra A fordi vedkommende ikke var medlem av Tines kvalitetssikringssystem Kukontrollen. Etter henvendelse fra A kunne Konkurransetilsynet ikke se at trekket innebar utilbørlig utnyttelse av Tines dominerende stilling i strid med konkurranseloven § 11, og fant på denne bakgrunn ikke å kunne prioritere saken. A klaget til Fornyings- og administrasjonsdepartementet, som ikke tok klagen til følge.

Ombudsmannen kom til at Konkurransetilsynets begrunnelse var mangelfull, og at det ikke var mulig å kontrollere om tilsynets ressursprioritering var forsvarlig. Begrunnelseskravet i konkurranseloven § 12 tredje ledd første punktum kunne ikke anses oppfylt. Ombudsmannen ba om at saken ble behandlet på nytt.

Konkurransetilsynet foretok deretter en ny vurdering av saken og opprettholdt sin tidligere konklusjon, men nå med den begrunnelse at saken ut fra ressurssituasjonen ikke kunne prioriteres.

Oppfølging

For måneden august 2007 foretok Tine BA (Tine) et trekk på 40 øre per liter levert melk fra A, tilsvarende kr 20 243, fordi A ikke var medlem av Tines kvalitetssikringssystem Kukontrollen. Tidligere hadde Tine premiert medlemskap gjennom et tillegg i melkeprisen. På spørsmål fra A opplyste Tine at Tines vedtekter §§ 6 og 7 ga konsernstyret hjemmel for ordningen med trekk.

A ba Konkurransetilsynet om å vurdere hvorvidt trekket utgjorde utilbørlig utnyttelse av Tines dominerende stilling i strid med konkurranseloven § 11. Han fremholdt blant annet at produksjon og salg av melk i liten grad var regulert av et fritt marked, at Tine av praktiske årsaker hadde tilnærmet monopol i små distriktskommuner og at Tine ensidig dikterte vilkårene for levering. Det ble anført at trekket innebar en underprising av melk og muligens uheldig produktsammenbinding. Videre ble det gjort gjeldende at det forelå forskriftsfestede kvalitetskrav, som alle produsenter måtte følge. Ettersom leveransene fra produsenter som ikke deltok i Kukontrollen, ikke ble holdt adskilt fra den øvrige melken, ble trekket et rent konsernbidrag. Subsidiært ble det bedt om at tilsynet vurderte hvorvidt virkemiddelet var proporsjonalt.

Konkurransetilsynet avslo anmodningen med denne begrunnelsen:

«Tine er en samvirkeorganisasjon som har som hovedformål å drive en effektiv, kvalitets- og markedsrettet næringsmiddelvirksomhet som skal gi eierne et best mulig økonomisk resultat av sin melkeproduksjon. For å nå denne målsettingen har Tine gjennom sine vedtekter anledning til å sette de krav til sine leverandører som er nødvendig for å oppnå den ønskede kvaliteten på melkeråvaren. Slik tilsynet forstår det er Kukontrollen en viktig del av kvalitetssikringssystemet i Tine, som blant annet innebærer prøvetaking og analyse av melkeråvare samt slakte- og semindata. Tilsynet kan ut fra dette ikke se at det tidligere tilskuddet Tine ga melkebønder som deltok i Kukontrollen, eller nåværende avgift for leverandører som ikke er med i Kukontrollen, vil kunne utgjøre en misbrukshandling som rammes av konkurranseloven § 11.

Konkurransetilsynet finner på denne bakgrunn ikke å kunne prioritere ressurser til videre behandling i saken, og den vil derfor bli avsluttet fra tilsynets side.»

Avslaget ble påklaget til Fornyings- og administrasjonsdepartementet, som 18. desember 2008 ikke tok klagen til følge. Departementet skrev blant annet:

«Konkurransetilsynet må i stor grad ha adgang til selv å vurdere hvordan det prioriterer sine ressurser mellom ulike saker.…

Departementet mener at det på bakgrunn av sakens opplysninger ikke kan utelukkes at det dreier seg om et misbruk av dominerende stilling. Selv om Tine setter kvalitetskrav som i seg selv har en objektiv begrunnelse og vilkåret som sådan er tillatt etter konkurransereglene, vil økonomiske beføyelser som direkte eller indirekte knytter seg til dette kvalitetskravet kunne utgjøre et misbruk, dersom Tine har en dominerende stilling. Konkurransetilsynet synes ikke å ha gjort slike vurderinger, men kun vurdert om kvalitetsvilkåret som sådan er tillatt. Departementet viser i denne sammenheng til at forbudet mot misbruk av dominerende stilling også kan omfatte såkalt utnyttende misbruk. …

Departementet mener derfor at tilsynet ikke har grunnlag for å konkludere slik:

’Tilsynet kan ut fra dette … ikke se at nåværende avgift for leverandører som ikke er med i Kukontrollen, vil kunne utgjøre en misbrukshandling som rammes av konkurranseloven § 11’. …

Departementet har likevel lagt vekt på at tilsynets hovedbegrunnelse for å legge vekk saken er ressursprioritering. … Selv om begrunnelsen etter departementets vurdering burde vært klarere, er det departementets vurdering at tilsynets begrunnelse for å avstå fra å treffe vedtak er tilstrekkelig for å oppfylle kravet i konkurranseloven § 12 tredje ledd.»

I klagen til ombudsmannen anførte A blant annet at avgjørelsen fra departementet innebar en uforsvarlig prioritering fra tilsynsmyndighetens side, og at konklusjonen om ikke å gå videre med saken av ressurshensyn bygget på en ufullstendig opplysning av saken. Videre ble det gjort gjeldende at departementet hadde omskrevet eller omgjort den utredningen tilsynet hadde gjort, fordi tilsynet ikke hadde grunnlag for sin konklusjon om at det ikke forelå en misbrukshandling i strid med konkurranselovens regler. I klagen het det at avgjørelsen derfor måtte være tatt på et uforsvarlig grunnlag.

Sakens dokumenter ble herfra innhentet fra Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet. Etter at de var gjennomgått, ble det funnet grunn til å undersøke saken nærmere. Departementet ble i brev herfra blant annet spurt om Konkurransetilsynets delkonklusjon, det vil si at forholdet ikke ville kunne utgjøre en misbrukshandling som rammes av konkurranseloven § 11, kunne ha øvet innflytelse på tilsynets avgjørelse om ikke å ta opp saken. Det ble vist til at det av tilsynets begrunnelse fremgikk at det på bakgrunn av nevnte delkonklusjon ikke fant å kunne prioritere ressurser til videre behandling. Videre ble det stilt spørsmål om saken burde ha vært sendt tilbake til tilsynet etter at departementet slo fast at misbruk av dominerende stilling ikke kunne utelukkes, slik at tilsynet selv kunne vurdert om det på denne bakgrunnen skulle prioritere ressurser i saken.

Departementet svarte på spørsmålene blant annet følgende:

«Departementet vil … bemerke at det mente at delkonklusjonen var uheldig på bakgrunn av hvor grundig saken var utredet. Ved pålegg om opphør etter krrl 12 er beviskravet sannsynlighetsovervekt og saken skal være tilstrekkelig utredet, jf. forvaltningsloven § 17. Når Konkurransetilsynet ikke pålegger opphør, kreves det ikke et tilsvarende beviskrav for at det ikke er en overtredelse. Utredningsplikten og kravet om begrunnelse følger da av krrl § 12 tredje ledd. Saken kan blant annet legges bort som følge av prioritering av tilsynets ressurser. Prioritering av ressurser går blant annet ut på å veie kostnadene ved en feil avgjørelse mot kostnadene ved å arbeide videre med å utrede saken. Disse kostnadene inkluderer blant annet kostnader forbundet med at en ikke får arbeidet med andre saker. Ettersom ikke å prioritere en sak ofte innebærer at en ikke utreder saken i like stort omfang som når en finner overtredelse, mener departementet at en konklusjon vedrørende lovanvendelsen bør gjøre det tydelig at konklusjonen ikke er like sikker og ikke like godt utredet som når en faktisk finner en overtredelse. Departementet mente derfor at utsagnet om at “Tilsynet kan ut fra dette ikke se at nåværende avgift for leverandører som ikke er med i Kukontrollen, vil kunne utgjøre en misbrukshandling som rammes av konkurranseloven § 11” framsto som sikrere enn det var grunnlag for. Det kunne virke uheldig for klager dersom han selv ønsket å bringe saken inn for en domstol. Det ville også kunne ha betydning for andre som ønsker å forfølge tilsvarende saksforhold konkurranserettslig.

Departementet mente å reparere de uheldige følgene av tilsynets utsagn gjennom sin bemerkning. Departementet har imidlertid ikke prøvet den materielle holdbarheten av tilsynets utsagn, men kun påpekt at omfanget av utredningen kan synes noe svakt for dette utsagnet.

Selv om tilsynets utsagn var uheldig, mente departementet likevel ikke det var noe å innvende mot den underliggende prioriteringen av saken. Det var ikke galt av tilsynet å avslå å pålegge opphør på bakgrunn av den utredningen som var gjort og ikke prioritere ressurser til videre undersøkelser i saken. Departementet vil for ordens skyld påpeke at departementet avgjørelse ikke hindrer tilsynet å prioritere saken videre. Departementet mente imidlertid ikke at det var grunn til å pålegge tilsynet å gjøre dette.

Angående departementet prøving av tilsynets prioritering

I Ot.prp. nr. 6 (2003-2004) kap. 10.7 er det lagt stor vekt på i størst mulig grad å sikre Konkurransetilsynets uavhengighet. Av den grunn har departementet ikke adgang til å instruere tilsynet om avgjørelser i enkeltsaker, jf. krrl § 8 andre ledd første punktum. Videre er det begrensninger i departementets adgang til å overprøve tilsynets vedtak med mindre det foreligger klage, jf. § 8 andre ledd tredje punktum. Departementet er klageinstans både der Konkurransetilsynet legger bort en sak etter § 12 tredje ledd og der tilsynet gir pålegg om opphør etter § 12 første ledd så lenge det ikke ilegges overtredelsesgebyr, jf. krrl § 8 og 29. En viktig side ved tilsynets selvstendige stilling er at tilsynet selv kan prioritere mellom hvilke enkeltsaker det ønsker å ta opp. Ved en detaljert prøving av ressursprioriteringen vil en kunne komme nær en instruksjon om utfallet av saken i strid med krrl § 8. Videre vil en prøving av materielle spørsmål i forbindelse med prøvingen av ressursprioriteringen kunne reise problemer i med hensyn til en reell toinstansbehandling dersom departementet senere blir klageinstans for vedtak i samme sak. I tillegg vil reelle hensyn tilsi en viss begrensning av prøvingsadgangen vedrørende ressursprioriteringen. Konkurransetilsynet er som faginstans nærmest til å avveie kostnadene ved en mulig feil avgjørelse mot kostnadene ved å prioritere videre ressurser på en sak. Tilsynet er også nærmest til å vurdere konsekvensene for andre saker av å legge ned mer ressurser i en spesiell sak. Departementet vil imidlertid vurdere om det foreligger en tilstrekkelig begrunnelse for en slik prioritering. Departementet vil også prøve om Konkurransetilsynets prioriteringer er i samsvar med overordnete prioriteringer, det vil si føringer for prioriteringer som framgår av dokumenter som statsbudsjett og tildelingsbrev.»

Svaret ble kommentert av A, og departementet ga deretter ytterligere merknader.

Ved avslutningen av saken uttalte jeg:

«Konkurransetilsynet kan etter konkurranseloven 5. mars 2004 nr. 12 § 12 første ledd første punktum pålegge foretak som overtrer forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling i lovens § 11, å bringe overtredelsen til opphør.

Konkurranseloven § 12 tredje ledd lyder:

«Konkurransetilsynet skal begrunne avslag på anmodning om å gi pålegg etter første ledd. Avslag kan påklages til departementet.»

Forvaltningsorganer som skal utøve tilsyn vil oftest kunne utøve et skjønn med hensyn til om det skal settes i gang en tilsynssak på grunnlag av en henvendelse fra en part som påstår seg krenket, se for eksempel Graver, «Konkurransetilsynets veiledningsplikt på bakgrunn av forvaltningens alminnelige veiledningsplikt» i Tidsskrift for forretningsjuss 2004 s. 187 på s. 203. Konkurranseloven § 12 tredje ledd er et unntak fra dette utgangspunktet.

I spesialmerknadene til konkurranseloven § 12 tredje ledd, Ot.prp. nr. 6 (2003–2004) s. 227, heter det:

«Konkurransetilsynet har adgang til å avslå en anmodning om inngrep etter § 12 på bakgrunn av en prioriteringsvurdering. Også slike vurderinger fra Konkurransetilsynets side kan være gjenstand for departementets overprøving. For å gjøre klageadgangen reell, fremgår det av tredje ledd at Konkurransetilsynet skal grunngi sin avgjørelse om ikke å pålegge tiltak. Det foreslås imidlertid ingen begrunnelsesplikt for Konkurransetilsynet når det på eget initiativ har tatt en sak opp til behandling, og det således ikke foreligger en anmodning fra noen om et pålegg om opphør.»

I proposisjonen s. 72 sier departementet seg enig i Konkurranselovutvalgets begrunnelse for bestemmelsen. Om bakgrunnen for bestemmelsen uttalte utvalget i NOU 2003: 12 s. 160 (punkt 7.5.2.3.5):

«Konkurransetilsynets kompetanse til å påby at en ulovlig atferd skal opphøre er begrunnet i generelle samfunnsmessige hensyn, men påvirker også tredjeparts stilling. Tredjepart bør derfor gis konkrete rettigheter i saksbehandlingen.

Det å gi konkrete rettigheter til tredjepart kan være en måte å effektivisere forvaltningens etterlevelse av sine tilsynsoppgaver på. På den annen side vil tredjeparts rettigheter gripe direkte inn i forvaltningsorganets adgang til selv å prioritere sine ressurser. Konkurransetilsynet har imidlertid adgang til å avslå en anmodning ut fra en prioriteringsvurdering. Slik kan man forene hensynet til at tredjeparts henvendelse blir behandlet seriøst, med at Konkurransetilsynet beholder sin vurderingsfrihet der denne anses viktig.»

Departementet skriver i vedtaket 18. desember 2008 at det i disse sakene skal vurdere om Konkurransetilsynets avvisning oppfyller kravene til begrunnelse i konkurranseloven § 12 tredje ledd, og at departementets viktigste oppgave normalt vil være «å kontrollere at begrunnelsen er grundig nok i forhold til lovens krav, og at den ikke lider av feil eller er mangelfull. Det vil si at Konkurransetilsynet som et minimum må redegjøre for hva som har gjort at tilsynet har valgt å avstå fra å treffe et vedtak etter konkurranseloven § 12.»

Departementet fant i vedtaket 18. desember 2008 at det ikke var grunnlag for Konkurransetilsynets delkonklusjon, om at forholdet ikke «vil kunne utgjøre en misbrukshandling som rammes av konkurranseloven § 11». Samtidig viste departementet til grunner for hvorfor en slik konklusjon var uheldig, når den ikke var basert på et tilstrekkelig utredet faktum. Dette ble gjentatt i departementets svar hit 11. juni 2010, der det også ble sagt at tilsynets konklusjon etter konkurranseloven § 11 «framsto som sikrere enn det var grunnlag for». Videre skrev departementet:

«Departementet mente å reparere de uheldige følgene av tilsynets utsagn gjennom sin bemerkning. Departementet har imidlertid ikke prøvet den materielle holdbarheten av tilsynets utsagn, men kun påpekt at omfanget av utredningen kan synes noe svakt for dette utsagnet.

Selv om tilsynets utsagn var uheldig, mente departementet likevel ikke det var noe å innvende mot den underliggende prioriteringen av saken. Det var ikke galt av tilsynet å avslå å pålegge opphør på bakgrunn av den utredningen som var gjort og ikke prioritere ressurser til videre undersøkelser i saken.»

I brev 10. august 2010 hit uttalte departementet dessuten at tilsynet i saken her etter departementets syn hadde foretatt og begrunnet en forsvarlig ressursprioritering, og at det da etter departementets syn ikke var riktig å sende saken tilbake til tilsynet.

Slik jeg leser begrunnelsen fra Konkurransetilsynet, fremstår delkonklusjonen etter konkurranseloven § 11 som et bærende element for tilsynets avgjørelse. Det fremgår dessuten klart at tilsynet på bakgrunn av denne delkonklusjonen ikke fant å kunne prioritere ressurser til videre behandling av saken. Begrunnelsen for Konkurransetilsynets avgjørelse 7. august 2008 fremstår derfor som mangelfull på et vesentlig punkt. Avgjørelsen for øvrig gjør det ikke mulig å kontrollere om tilsynet har foretatt og begrunnet en forsvarlig ressursprioritering. Begrunnelseskravet i konkurranseloven § 12 tredje ledd første punktum kan da vanskelig anses oppfylt.

Jeg må etter dette konkludere med at avgjørelsen hviler på et sviktende grunnlag. Dette er en feil som klart nok kan ha virket bestemmende inn på hvorvidt anmodningen fra A skulle etterkommes.

Jeg ber etter dette om at saken behandles på nytt.

Jeg har merket meg departementets redegjørelse for rollefordelingen mellom Konkurransetilsynet og departementet, se særlig brevet hit 11. juni 2010 punkt 3 med videre henvisninger, herunder at en viktig side ved Konkurransetilsynets selvstendige stilling er at tilsynet selv kan prioritere mellom hvilke enkeltsaker det ønsker å ta opp. På denne bakgrunn finner jeg det mest naturlig at departementet sender saken tilbake til Konkurransetilsynet, med anmodning om å foreta en ny helhetsvurdering basert på departementets vurderinger etter konkurranseloven § 11 og min forannevnte vurdering av begrunnelsen.

Departementet bes om å orientere meg om utfallet av den fornyede behandlingen.»

 

Forvaltningens oppfølging

Konkurransetilsynet foretok deretter en ny vurdering av saken og opprettholdt sin tidligere konklusjon, men med en annen begrunnelse. Etter en konkret helhetsvurdering fant tilsynet ut fra ressurssituasjonen ikke grunnlag for å prioritere saken. Videre ble det blant annet anført:

«I denne vurderingen har Konkurransetilsynet blant annet sett hen til uklarheten omkring sakens utfall og den omfattende ressursbruk som sannsynligvis vil være påkrevd for å kunne ta stilling til om det foreligger en overtredelse av konkurranseloven § 11. Konkurransetilsynet har i vurderingen også sett hen til
den betydelige saksmengden som for tiden er til behandling, samt sakens omfang og betydning.»