Advokat Ole Tom Røed var i februar 2011 til stede i et nemndmøte i Utlendingsnemnda for å representere sine klienter. I etterkant av møtet omgjorde nemnda Utlendingsdirektoratets vedtak, og Røed krevde på vegne av klientene dekning av sakskostnader med kr 27 750 etter forvaltningsloven 10. februar 1967 § 36. Faktura til klientene samme dag lød på dette beløpet. Kostnadene knyttet seg til 8 timers nemndmøte, 7,5 timer med forarbeid og 3 timer med reisefravær/fraværsgodtgjørelse. I brevet til nemnda fremgikk det at reisen til Oslo hadde tatt 1,5 timer hver vei. Ordningen med fritt rettsråd var ikke benyttet.
Utlendingsnemndas sekretariat vedtok å dekke de delene av kravet som gjaldt nemndmøtet og forarbeidene til dette, til sammen kr 23 250. Deretter het det:
«Fremlagt timeliste er i utgangspunktet lagt til grunn, men det gjøres oppmerksom på at Utlendingsnemnda ikke dekker reisetid/arbeidsfravær utenfor normal arbeidstid (kl 08–16). Det vises til at Utlendingsnemnda ikke anser reisetid som tapt arbeidsfortjeneste, under forutsetning av at det ikke arbeides utenfor normal arbeidstid, og da ikke er en faktisk kostnad. Det legges til grunn at vilkåret om at kostnadene må ha vært nødvendige for å få endret vedtaket ikke er oppfylt. I denne saken utgjør reisetid utenfor normal arbeidstid 3 timer, og beløpet er justert i forhold til dette.»
I klagen til ombudsmannen anførte advokaten at praksisen var «klart i strid med salærforskriftens § 8 som fastsetter at utenom tiden 0800–1600 skal det bare gis godtgjøring for faktisk reisetid; ikke alm. fraværsgodtgjøring». Han klaget også over den konkrete avgjørelsen.
Utlendingsnemnda ble i brev 3. august 2011 bedt om å redegjøre for saken og for praksisen. I svarbrev fra sekretariatet het det blant annet:
«Innenfor normal arbeidstid vil reisefraværet kunne anses som tapt arbeidsfortjeneste med tanke på arbeid med andre saker, når advokaten må reise i forbindelse med nemndmøtet. Vi forutsetter at advokaten har vanlig arbeidstid og innenfor denne tidsperioden legger vi til grunn at advokaten ville gjort annet inntektsgivende arbeid. Den samme forutsetningen gjør seg ikke gjeldende utenfor normal arbeidstid.»
Sekretariatet viste videre til brev i 2007 fra henholdsvis sivilavdelingen og lovavdelingen i Justis- og politidepartementet, som svar på nemndas forespørsel om nettopp godtgjøring for reisefravær. Nemnda hadde ikke funnet grunnlag for å endre praksis vedrørende forståelsen av forvaltningsloven § 36 etter disse brevene. Sekretariatet var enig med advokaten i at salærforskriften kunne gi veiledning også for saker som ble vurdert etter forvaltningsloven. Det ble imidlertid pekt på at hensikten med salærforskriften § 8 om dekning ved reisefravær er «at den salærberettigede ikke skal lide et økonomisk tap som følge av reisetid og annet fravær som er påkrevd for å utføre et oppdrag». Advokaten ville etter nemndas syn i utgangspunktet ikke tape «annen inntekt med å måtte benytte f eks ettermiddag eller kveld til å reise til nemndmøte». Nemndas sekretariat viste også til en «langvarig og konsistent praksis», men varslet en gjennomgang av praksisen for å avklare om denne skulle videreføres.
I brev 21. desember 2011 opplyste Utlendingsnemnda at det var besluttet å endre praksis slik at utgifter påløpt i forbindelse med advokatens reisefravær utenfor arbeidstid ville bli dekket. Det fremgikk at det ville bli stilt krav om fremlagt faktura for reisefraværet eller (ved etterskuddsvis fakturering) en bekreftelse på at klienten ville bli belastet for reisefraværet. Advokaten måtte ifølge nemnda også vise at reisen hadde skjedd på den, for klienten, hurtigste og rimeligste måten. Nemnda redegjorde senere for praksisendringen i et brev til Justis- og beredskapsdepartementet 16. januar 2012, der det fremgikk at utvidede dokumentasjonskrav først og fremst skyldtes kontrollhensyn. Praksisen ble endret med virkning fra 11. januar 2012. Informasjon ble lagt ut på nemndas nettsider og interne retningslinjer skal ha blitt endret.
Når det gjaldt kravet fra advokat Røed, mente imidlertid nemnda at det ikke var grunnlag for å endre tidligere vedtak. Praksisjusteringen «er generell og innebærer ingen endring av tidligere avgjørelser i slike saker», het det i et brev til advokaten. Han fastholdt på sin side overfor ombudsmannen at endringen måtte få virkning for den aktuelle saken. Reisetiden måtte ifølge ham anses som «en nødvendig del av å utføre oppdraget», og han viste igjen til salærforskriften og til avtalen mellom advokat og klient. I henhold til avtalen skal klienten betale for «all nødvendig arbeidstid og reisetid» i forbindelse med utføringen av oppdraget, «uavhengig av konstruksjonen ‘tapt arbeidsfortjeneste’», anførte han.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Forvaltningsloven 10. februar 1967 § 36 første ledd lyder:
«Når et vedtak blir endret til gunst for en part, skal han tilkjennes dekning for vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket, med mindre endringen skyldes partens eget forhold eller forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll, eller andre særlige forhold taler mot det.»
Vurderingstemaet i saken er primært om tiden medgått til advokatens reise før og etter nemndmøtet utgjorde «nødvendige kostnader» for klienten. Utlendingsnemnda har anført at reisefravær utenfor normal arbeidstid ikke gir tapt arbeidsfortjeneste, og at advokaten ikke har hatt noen reell utgift i forbindelse med reisen. Begrepet «normal arbeidstid» – angitt fra kl. 08.00 til kl. 16.00 – synes å peke mot salærforskriften § 8, som skiller mellom reisetid og annet fravær i og utenfor denne tiden. Forskriften, datert 3. desember 1997 nr. 1441, gjelder for fastsettelse av salær til blant annet offentlig oppnevnt forsvarer og advokater som yter rettshjelp etter lov om fri rettshjelp. Dekning av sakskostnader etter forvaltningsloven § 36 er imidlertid en annen ordning og må vurderes opp mot kriteriene i lovteksten i lys av øvrige rettskilder. Jeg kan ikke se at «alminnelig arbeidstid» har noen plass i denne vurderingen. Det er partens kostnader ved å få et vedtak endret som er avgjørende. Utlendingsnemnda må derfor se på avtaleforholdet mellom parten (klienten) og advokaten. Det er de reelle og nødvendige kostnadene til advokat som altså kan kreves dekket.
Jeg kan heller ikke se at nemnda har rettskildemessig dekning for at kostnadene må knytte seg til advokatens «tapte arbeidsfortjeneste». Hvis advokaten (rettmessig) fakturerer klienten for tid medgått til reise, kan jeg ikke se at det spiller noe rolle hvilken tid på dagen reisen foregår. Det er også utenfor partens og advokatens kontroll hvor lenge et nemndmøte varer. Benytter advokaten reisetiden til annet arbeid, antar jeg at det ikke er adgang til å fakturere klienten for denne tiden. Kostnaden kan i så fall heller ikke kreves dekket etter forvaltningsloven § 36.
Slik jeg leser svaret fra lovavdelingen i Justis- og politidepartementet 5. juli 2007 til Utlendingsnemnda, deler lovavdelingen mitt syn. Det heter i brevet at det «avgjørende er hvilket honorar advokater kan kreve etter avtaleforholdet mellom advokaten og klienten». Lovavdelingen fastslår ikke eksplisitt at nemndas praksis er ulovlig, noe den strengt tatt heller ikke ble spurt om. Men jeg kan ikke se at uttalelsen på noen måte kan tas til inntekt for at departementet (lovavdelingen) på noe vis har gått god for praksisen, slik nemnda synes å gjøre i svarbrevet hit. Der vises det til langvarig og konsistent praksis «som Justisdepartementet/Lovavdelingen ikke har hatt innvendinger mot ut fra en rettslig vurdering». Det departementet tvert imot uttaler er imidlertid at skillet før og etter tidsrommet 08.00–16.00 er «uten betydning» og at det er avtaleforholdet som er avgjørende.
I denne saken er det på det rene at advokat Røed har fakturert sin klient for til sammen tre timer for «fraværsgodtgjørelse» i forbindelse med nemndmøtet. Det er ikke fremkommet noe i saken som tyder på at faktureringen er urettmessig. Dette er ikke anført fra nemndas side. Nemnda har imidlertid redegjort for et møte med Advokatforeningen i anledning ombudsmannens henvendelse og revurderingen av praksis. Foreningens syn var at kostnader knyttet til reisefravær utenfor arbeidstid dekkes etter salærforskriften § 8, og at tilsvarende må legges til grunn i disse sakene. Dette kan tyde på at slik fakturering er vanlig, så fremt reisetiden ikke brukes på andre inntektsgivende gjøremål. Jeg kan for min del vanskelig se hvorfor offentlig oppnevnte forsvarere, bistandsadvokater, øvrige rettshjelpere, sakkyndige og andre skal få dekket reisefravær etter salærforskriften – uavhengig av økonomisk tap og tapt arbeidsfortjeneste – mens en advokats reisetid skal vurderes helt annerledes etter forvaltningsloven § 36. Konsekvensen vil i så fall være at parten (klienten) i disse tilfelle vil sitte igjen med en udekket kostnad.
Jeg må etter dette be Utlendingsnemnda om å vurdere kravet fra advokat Røed på vegne av A på nytt.
For ordens skyld gjør jeg oppmerksom på at temaet i saken bare har vært om fakturerte kostnader for advokatens reisefravær er «nødvendige» etter forvaltningsloven § 36 første ledd. Spørsmål om salærsats for fravær og øvrige vilkår i bestemmelsen har ikke vært tematisert.
Avslutningsvis vil jeg gi min tilslutning til den praksisomleggingen som Utlendingsnemnda nå har foretatt. Saken gir ikke grunn til å vurdere de særlige dokumentasjonskravene som er innført i denne forbindelse.»