Uttalelse
Klageren, A, ble 10. juni 2013 varslet muntlig om at hun ville få en skriftlig advarsel fra sin arbeidsgiver X kommune. Kommunen anbefalte samtidig A å søke advokatbistand. Hun fikk deretter bistand fra advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA ved advokat Helene Wegner, som 25. juni 2013 mottok udatert vedtak om skriftlig advarsel. Vedtaket ble påklaget. Klageutvalget i kommunen opphevet 30. august 2013 vedtaket.
Klageren krevde dekket seks timer advokatbistand, totalt 13 841,25 kroner. X kommune vedtok med grunnlag i forvaltningsloven § 36 å dekke 900 kroner, for en halvtimes arbeid. Disse kostnadene refererte seg til arbeid utført i tiden mellom vedtak om skriftlig advarsel og klageutvalgets opphevingsvedtak. Kommunen avslo å dekke advokatkostnader som hadde påløpt før første vedtak i saken.
Sakskostnadsvedtaket ble påklaget, men Fylkesmannen i Troms stadfestet 26. februar 2014 kommunens vedtak.
Advokatfullmektig Lisa Mattea Elvevold brakte 4. juli 2014 saken inn for ombudsmannen. Hun anførte blant annet at en alminnelig språklig forståelse av forvaltningsloven § 36 tilsier at det er de nødvendige kostnadene som har påløpt for å få endret vedtaket, som skal erstattes – og at bestemmelsen ikke sier noe om når sakskostnadene skal være påløpt. Videre ble det fremholdt at alle de pådratte advokatkostnadene hadde vært «nødvendige» for å få endret vedtaket. Det ble vist til at de samme merknadene som senere ble formulert som en klage, førte til opphevelsen av vedtaket. Kostnadene forbundet med dette arbeidet var derfor «nødvendige» for å få endret vedtaket. At det skulle være tilstrekkelig med en halv times arbeid til å utferdige en klage i en sak som denne, var etter advokatfullmektigens syn «en uholdbar og rettssikkerhetsmessig uforsvarlig tolkning av fvl. § 36».
Advokatfullmektigen viste videre til at det også må være i det offentliges interesse at partens synspunkter blir formidlet på et tidlig tidspunkt i prosessen. Dersom klagerens merknader hadde blitt hensyntatt, slik at det ikke hadde blitt fattet noe vedtak, var advokatfullmektigen enig i at § 36 ikke ville ha kommet til anvendelse.
Undersøkelsene herfra
Ombudsmannen fant grunn til å undersøke saken. I brev 1. august 2014 ble Fylkesmannen i Troms bedt om å redegjøre nærmere for sin forståelse av forvaltningsloven § 36. Det ble blant annet spurt om fylkesmannen mente at vedtakstidspunktet var en absolutt grense for hvilke kostnader som kunne kreves dekket etter fvl. § 36, eller om det i enkelte tilfeller kunne tenkes at kostnader pådratt før vedtakstidspunktet er omfattet av bestemmelsen – såfremt dette arbeidet blir nyttiggjort i klagesaken. Fylkesmannen ble videre bedt om å redegjøre for hva som lå i avgrensningen mot utgifter «som ikke er knyttet til omgjørings- eller klagesaken» på side 7 i vedtaket. Det ble også bedt kommentert om det var tatt hensyn til at Ot.prp. nr. 3 (1976–1977) side 101 gjaldt forvaltningslovens tidligere regel om dekning av sakskostnader. Avslutningsvis ble det spurt om fylkesmannens tolkning av § 36 ville kunne virke som et insentiv til å vente med å imøtegå et fremtidig forvaltningsvedtak til vedtaket blir fattet.
Fylkesmannen opplyste i brev 10. september 2014 at han var «enig i at ordlyden i fvl. § 36 ikke setter noen absolutt tidsgrense for når kostnadene må være pådratt». Han tolket imidlertid uttalelsen i Ot.prp. nr. 27 (1968–1969) side 47 om at det er «kostnader som han har pådratt seg for å få endret vedtaket» som kan kreves dekket, slik at «det er kostnader som påløper etter at det foreligger et vedtak som kan kreves etter fvl. § 36». Han kunne likevel «ikke se at forarbeidene gir grunnlag for å utelukke helt at kostnader pådratt før det foreligger et vedtak også kan dekkes». På bakgrunn av juridisk teori (Grimstad/Halvorsen, Forvaltningsloven i kommunene (Kommuneforlaget)) og en uttalelse fra ombudsmannen (Somb-2005-2298) var fylkesmannen av den oppfatning at «det klare utgangspunktet er at slike kostnader ikke kan dekkes etter fvl. § 36, slik at dette må ha et annet rettsgrunnlag». Fylkesmannen opplyste for øvrig at han ved henvisning til uttalelsen i Ot.prp. nr. 3 (1976–1977) side 101 i liten grad hadde vektlagt at denne gjelder en sakskostnadsregel med en «litt annen ordlyd» enn dagens bestemmelse. Poenget var å få frem lovgivers intensjon om at det var kostnader pådratt i forbindelse med klage eller begjæring om omgjøring av et vedtak som kan dekkes. Det ble videre vist til at adgangen til å få dekket sakskostnader ble utvidet ved lovendringen i 1995. Vilkåret om at det måtte foreligge feil ved saksbehandlingen, avgjørelsesgrunnlaget, lovanvendelsen eller annen ugyldighetsgrunn, ble da opphevet. Fylkesmannen kunne ikke se at denne lovendringen var begrunnet i at en part skulle få dekket kostnader forut for et vedtak.
Det ble videre uttalt at det ikke kunne utelukkes at den tolkningen fylkesmannen hadde lagt til grunn i noen få tilfeller, ville kunne virke som et insentiv til å vente med å engasjere advokat til etter vedtak er fattet. Fylkesmannen påpekte i denne sammenheng at de fleste som engasjerer advokat i en forvaltningssak, nok er forberedt på å betale advokatutgiftene selv.
Ombudsmannens syn på saken
Forvaltningsloven § 36 første ledd lyder:
«Når et vedtak blir endret til gunst for en part, skal han tilkjennes dekning for vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket, med mindre endringen skyldes partens eget forhold eller forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll, eller andre særlige forhold taler mot det.»
Spørsmålet er om parten har krav på å få dekket alle kostnader som har vært nødvendige for å få vedtaket endret, eller om bestemmelsen bare gjelder nødvendige kostnader pådratt etter at det er fattet vedtak i førsteinstans.
Etter ordlyden har en part krav på å få dekket alle kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtak. Bestemmelsen angir ikke eksplisitt noen grense for når kostnadene må være pådratt. Det kan riktignok hevdes at passusen «for å få endret vedtaket», trekker i retning av at det må foreligge et vedtak før kostnadene pådras – slik at kostnadene pådratt før vedtaket blir truffet, ikke skal dekkes. Denne forståelsen av ordlyden er imidlertid langt fra opplagt – og den kan neppe legges til grunn uten støtte i andre rettskilder.
Bestemmelsen inneholdt opprinnelig et vilkår om at endringen måtte skyldes «feil ved saksbehandlingen, avgjøringsgrunnlaget eller lovanvendelsen». Videre var det opp til forvaltningens skjønn å avgjøre om sakskostnader skulle tilkjennes. Ved lov 27. mai 1977 nr. 40 ble skjønnet erstattet med et rettskrav for parten. Det ble samtidig innført et unntak for de tilfeller hvor «særlige forhold taler mot» dekning. I annet ledd fikk forvaltningen dessuten adgang i «særlige tilfelle» til å tilkjenne hel eller delvis dekning «dersom dette finnes rimelig» – uavhengig av om vedtaket ble endret eller ikke.
I Ot.prp. nr. 3 (1976–1977) uttales det generelt om hensynene bak bestemmelsen på side 101:
«Hovedbegrunnelsen for bestemmelsen er at det kan være rimelig at det offentlige dekker de utgifter som en person pådrar seg for å få endret uriktige forvaltningsvedtak.»
Departementet forutsetter her at utgiftene pådras i den hensikt å endre et vedtak. En slik hensikt kan vanskelig tenkes å foreligge før vedtaket er fattet.
Det samme kan sies om formuleringen på side 102, der det står at «[o]gså annet ledd er knyttet til en forutsetning om at sakskostnadene er oppstått under behandling av en slik sak om klage eller omgjøring». Ved lov 12. januar 1995 nr. 4 ble § 36 endret til dagens ordlyd, uten at det svekker betydningen av uttalelsene og de forutsetninger som ligger bak.
Justisdepartementets lovavdelings uttalelse 12. juni 1990 (JDLOV-1990-1133) trekker i samme retning. Saken gjaldt en rektor som fikk avskjed av skolestyret, men hvor skolesjefen senere omgjorde vedtaket. Spørsmålet var om rektoren hadde krav etter fvl. § 36 på dekning av sakskostnader påløpt før avskjedsvedtaket ble fattet. Lovavdelingen kom til at slike kostnader falt utenom bestemmelsen. Det ble lagt avgjørende vekt på at uttrykkene «for å få endret» og «i klagesaken», trakk i retning av at kostnader forut for vedtak ikke skal dekkes. Sistnevnte er hentet fra bestemmelsens tidligere annet ledd.
Fylkesmannen har oversendt kopi av egne relevante vedtak om dekning etter fvl. § 36. I disse sakene ble kostnader påløpt før vedtaket i førsteinstansen avslått, med den begrunnelse at de ikke kunne være «nødvendige». I en av sakene er det uttalt at det i dette vilkåret ligger «en avgrensning mot utgifter som ikke er knyttet til omgjørings- eller klagesaken». Kostnader pådratt før og etter henholdsvis første- og klageinstansvedtaket «kan [ikke] anses for å ha vært nødvendige for å få endret vedtaket». Det foretas ingen nærmere nødvendighetsvurdering av disse kostnadene. I en annen av sakene knyttes vurderingen opp mot uttrykket «for å få endret vedtaket», og det trekkes den slutning at «det bare er omkostninger i forbindelse med klagesaken som kan kreves dekket». Kostnader pådratt før førsteinstansvedtaket ble avslått uten en nødvendighetsvurdering. Det ble også vedlagt en klagesak, avgjort av Kommunal- og regionaldepartementet 13. mai 2011, hvor samme standpunkt ble lagt til grunn uten at forståelsen av bestemmelsen begrunnes nærmere.
Klagenemnda for merverdiavgift har behandlet flere saker om forvaltningsloven § 36. Gjennomgående er det lagt til grunn at sakskostnader påløpt før vedtak blir truffet, ikke omfattes av § 36. De fleste av disse sakene gjaldt tilfeller der det ikke ble fattet noe vedtak. En av sakene gjaldt imidlertid et tilfelle der det var fattet et vedtak som senere ble endret etter klage (KMVA-2003-4873B). Nemnda kom også her – under dissens 4-1 – til at kostnader påløpt før vedtaket ble truffet, ikke omfattes av § 36.
Slik forvaltningspraksis er opplyst og kjent for ombudsmannen, trekker denne altså nokså entydig i retning av at det må trekkes en tidsgrense ved anvendelsen av § 36. Det er særlig grunn til å anta at Lovavdelings uttalelse er fulgt opp i praksis.
Ombudsmannen har avgitt flere uttalelser om forvaltningsloven § 36, men ingen av sakene gjelder vår problemstilling. Saken inntatt i ombudsmannens årsmelding for 2006 s. 260 (Somb-2006-66) gjaldt et firma som hadde fått varsel om etterberegning fra fylkesskattekontoret. Firmaet imøtegikk varselet og pådro seg dermed kostnader. Etterberegningen ble frafalt, men ombudsmannen kom til at klageren ikke hadde rett på dekning av sakskostnadene etter fvl. § 36.
I uttalelsen står det blant annet:
«Etter ordlyden er det uttrykkelig krav om at det er truffet et vedtak i saken. Det er eventuelt sakskostnader som er pådratt etter at vedtaket er truffet – nødvendige kostnader for å få «endret vedtaket» – som kan dekkes i medhold av bestemmelsen».
Det er imidlertid grunn til å understreke at det er høyst usikkert om ombudsmannen her hadde vår problemstilling for øye. Det ble i saken ikke truffet noe vedtak, og det var da klart at fvl. § 36 ikke kunne komme til direkte anvendelse. Saken skiller seg derfor fra vår sak, som gjelder et vedtak som senere ble endret.
Slik ombudsmannen ser det, er ikke de reelle hensyn så entydige at de gir grunnlag for noen bestemt løsning de lege lata. Som Lovavdelingen fremhevet i ovennevnte uttalelse, vil det til en viss grad kunne være tilfeldig om nødvendige kostnader er pådratt før eller etter førsteinstansvedtaket er fattet. Dessuten kan det hevdes at forvaltningen bør ha interesse av at partens innsigelser fremkommer tidlig i prosessen. På den annen side kan det – som Lovavdelingen også fremhevet – bli «’tilfeldig’ når partens kostnadskrevende arbeid førte frem», og at det bør være like muligheter for å få dekket utgifter i forbindelse med en førsteinstansbehandling, uavhengig av om man «gjennom kostnadskrevende arbeid klarer å overbevise førsteinstansen». Tyngden av dette synspunktet er imidlertid usikkert. De fleste er nok innforstått med at kostnader ikke dekkes dersom varselet frafalles eller vedtaket blir fattet i partens favør. Det kan hevdes at rimelighetshensyn står noe annerledes der forvaltningen – etter å ha mottatt innsigelser – fatter vedtak i partens disfavør, som klageinstansen senere omgjør.
Etter dette kan det fastslås at det generelle tolkningsspørsmål som klagen reiser, ikke har et opplagt svar. Lovens ordlyd gir ikke i seg selv klart uttrykk for at det må trekkes en tidsgrense. Forarbeidene og forvaltningspraksis gir derimot relativt klare holdepunkter for en slik tolkning.
På denne bakgrunn finner ombudsmannen det vanskelig å kritisere fylkesmannens generelle forståelse av loven.