Sakens bakgrunn
Gausdal kommune avslo en søknad om dispensasjon fra kommunedelplanens krav om utarbeidelse av reguleringsplan før byggetiltak kan godkjennes. Søknaden gjaldt tilbygg og påbygg på bestående hytte. Avslaget ble påklaget av tiltakshaver.
I vedtak 14. juni 2013 stadfestet fylkesmannen kommunens vedtak. Fra fylkesmannens vedtak gjengis:
«Etter bestemmelsene i kommunedelplanen pkt. 3.2 er det krav om ny fellesreguleringsplan før søknadspliktige tiltak kan godkjennes. Det er derfor nødvendig med dispensasjon fra plankravet dersom tiltaket skal kunne gjennomføres. Vilkårene for å kunne gi dispensasjon framgår av pbl. § 19-2. Selv om vilkårene for å kunne gi dispensasjon er oppfylt, har ikke kommunen plikt til å gi dispensasjon. Dette er overlatt til kommunens eget skjønn, jf. bestemmelsens uttrykk `kan`.
På bakgrunn av resultatet i saken har ikke Fylkesmannen funnet det nødvendig å ta stilling til om dispensasjonsvilkårene her er oppfylt. For begrunnelsen av resultatet er det tilstrekkelig for oss å vurdere om kommunens avslag på dispensasjon er saklig begrunnet, og om det ligger innenfor kommunens frie skjønn.
—
Fylkesmannen viser til det ovenstående, og konkluderer med at Gausdal kommunes begrunnelse for å nekte dispensasjon her ligger innenfor rammer som er relevante, saklige og ikke sterkt urimelige.»
Saken ble deretter brakt inn for ombudsmannen.
Undersøkelsene herfra
Fylkesmannen ble spurt om den prøvingsplikten fylkesmannen har som klageinstans, og hva som i tilfelle prøvingsplikten omfattet. Til dette svarte fylkesmannen:
«Det følger av fvl. § 34 andre ledd at klageinstansen kan prøve alle sider av saken og ta hensyn til nye omstendigheter. Ordet kan innebærer etter vår vurdering ikke en plikt for Fylkesmannen til å prøve alle sider av saken, dersom det ikke er nødvendig for resultatet. Ideelt sett bør alle relevante sider av saken kommenteres, da det ev. kan underbygge det resultat en kommer til. Men i enkelte saker der resultatet er gitt, vil en full prøvingsplikt etter vår vurdering ikke være nødvendig, jf. ’kan’. Når det gjelder innholdet i klagen, så skal klageinstansen vurdere de momentene som klager setter fram, jf. fvl. § 34 andre ledd andre setning. Dette er en form for prøvingsplikt. Men også her er det etter Fylkesmannens vurdering i noen tilfeller ikke nødvendig å gjøre en inngående vurdering av alle klagers anførsler, dersom det ikke er nødvendig for resultatet. Men anførslene bør kommenteres, i det minste for å sjekke de ut av saken.
Vi mener at prøvingsplikten strekker seg så langt som det er nødvendig for å fatte et gyldig og korrekt vedtak. I enkelte saker, som denne, kan det være tilstrekkelig å konstatere at kommunens skjønn er saklig og ikke urimelig, og at vedtaket er saklig begrunnet. Vi vil også påpeke at ingen har krav på dispensasjon. Dispensasjon representerer unntaket, og i en slik vurdering vil kommunens skjønn være et tungtveiende moment, jf. ordlyden ’kan’ i pbl. § 19-2 første ledd første setning. Der vilkårene for dispensasjon ikke er oppfylt, vil det være tilstrekkelig å konstatere dette. Der vilkårene er oppfylt, og kommunene har gitt dispensasjon, må Fylkesmannen vurdere om kommunens ’kan ’- skjønn er forsvarlig.»
Videre ble fylkesmannen spurt om det var foretatt en tilstrekkelig selvstendig vurdering av saken etter fvl. § 34. Til dette svarte fylkesmannen blant annet:
«Gausdal kommune har vurdert at en dispensasjon fra plankravet både vil kunne føre til presedens, med den konsekvens at også andre må få dispensasjon, og vanskeliggjøre utarbeidelse av ny reguleringsplan. På bakgrunn av dette vurderer kommunen at fordelene ved å gi dispensasjon ikke er klart større enn ulempene. Fylkesmannen har i sin vurdering av saken vist til dette og kommet til at kommunens avslag på dispensasjon, jf. ’kan ’-skjønnet er innenfor den frie skjønnsvurderingen som kommunen kan foreta. Vi viser til Forvaltningsrett 7. utgave, Eckhoff/Smith side 272: ’Så lenge grensene for skjønnskompetansen ikke er overskredet (det er f.eks. ikke tatt utenforliggende hensyn), har klageinstansen neppe plikt til å overprøve underinstansens skjønnsutøvelse’.»
Ombudsmannen ba videre fylkesmannen svare på om det generelt var adgang til å unnlate å vurdere om vilkårene for dispensasjon var oppfylt så lenge kommunen hadde avslått søknaden om dispensasjon etter plan- og bygningsloven 27. juni 2008 nr. 71 § 19-2. Til dette svarte fylkesmannen:
«Det er ikke et generelt utgangspunkt at Fylkesmannen kan unnlate å vurdere om vilkårene for dispensasjon er oppfylt. Utgangspunktet er at Fylkesmannen skal prøve alle sider av saken, herunder om vilkårene for dispensasjon er oppfylt. Dersom de er det skal Fylkesmannen vurdere om kommunens eventuelle avslag, jf. «kan»-skjønnet, ligger innenfor rammer som er relevante, saklige og ikke sterkt urimelige.
Til slutt ble fylkesmannen bedt om å redegjøre for hva som var avgjørende for at fylkesmannen ikke fant det nødvendig å vurdere om vilkårene for å gi dispensasjon i dette tilfellet var oppfylt. Fylkesmannen svarte:
«Vedkommende saksbehandler som behandlet denne saken har skiftet jobb, så hvilke momenter som ble tillagt avgjørende vekt for at vi ikke fant det nødvendig å vurdere om vilkårene for å gi dispensasjon var oppfylt, blir til en viss grad antagelser. Slik vedtaket er formulert er det nærliggende å anta at vi ikke hadde noe å utsette på kommunens vurdering av at fordelene ikke er klart større enn ulempene. Det som da gjenstår er en vurdering av om kommunens ’kan ’-skjønn er innenfor lovens rammer, noe det ble vurdert at det var.»
Klager fikk anledning til å kommentere fylkesmannens svar.
Jeg ser slik på saken
Spørsmålet er om fylkesmannen har oppfylt sin plikt etter forvaltningsloven 10. februar 1967 (fvl.) § 34 annet ledd til å vurdere saken.
Forvaltningsloven § 34 annet ledd lyder:
«Tas klagen under behandling, kan klageinstansen prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Den skal vurdere de synspunkter som klageren kommer med, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av ham. Der statlig organ er klageinstans for vedtak truffet av en kommune eller fylkeskommune, skal klageinstansen legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn.»
Etter ordlyden i bestemmelsen kan klageinstansen prøve alle sider av saken. I dette ligger det også en plikt til å prøve saken så langt det er nødvendig. Det gjelder både sakens rettslige, faktiske og skjønnsmessige sider. For at klagebehandlingen skal være reell, og for at klager skal få prøvd saken i to instanser slik loven forutsetter, må fylkesmannen som klageinstans foreta en selvstendig vurdering av de sider av saken som klagen gir grunn til.
Plan- og bygningsloven § 19-2 annet ledd inneholder to kumulative vilkår. Kommunen har kun rettslig adgang til å gi dispensasjon dersom vilkårene er oppfylt. Kommunen kom i sin vurdering til at ingen av vilkårene var oppfylt, og avslo på dette grunnlag søknaden om dispensasjon. Kommunens vedtak inneholdt ingen skjønnsmessig vurdering etter plan- og bygningsloven § 19-2 første ledd.
Fylkesmannen fant «[p]å bakgrunn av resultatet i saken» det «[ikke] nødvendig» å ta stilling til om dispensasjonsvilkårene var oppfylt og viste til at det var tilstrekkelig å vurdere om kommunens avslag på dispensasjon var «saklig begrunnet» og om avslaget lå «innenfor kommunens frie skjønn». Fylkesmannen konkluderte med at kommunens begrunnelse lå «innfor rammer som er relevante, saklige og ikke sterkt urimelige» og at kommunen da hadde «saklig grunnlag for å avslå dispensasjonssøknaden».
Denne saken gir ikke grunn for meg til å gå inn på spørsmålet om forvaltningen har en slik skjønnsmessig adgang til å avslå en dispensasjonssøknad dersom de to kumulative vilkårene er oppfylt. I denne saken har kommunen konkludert med at vilkårene ikke er oppfylt. Av fylkesmannens sammendrag av klagen fremgår det at tiltakshaver hevder hensynene bak plankravet ikke blir skadelidende ved den omsøkte dispensasjonen. Videre fremgår at dispensasjonen etter klagers syn ikke vil føre til noen ulemper og ikke vil vanskeliggjøre planleggingen av området. Det er naturlig å forstå klager dithen at vilkårene for å gi dispensasjon er oppfylt.
Når klager anfører at vilkårene i plan- og bygningsloven § 19-2 første ledd er oppfylt, følger det av forvaltningsloven § 34 annet ledd annet punktum at fylkesmannen plikter å vurdere anførselen. Fylkesmannen skriver i vedtaket at «[f]ylkesmannen [ikke] har funnet grunn til å ta stilling til om dispensasjonsvilkårene her er oppfylt». Dette begrunner fylkesmannen med at selv om vilkårene er oppfylt er det opp til kommunens eget skjønn om kommunen ønsker å gi dispensasjon. Jeg finner som nevnt ikke grunn til å gå inn i spørsmålet om plan- og bygningsloven § 19-2 første ledd inneholder et slikt skjønn. Kommunen har i denne saken ikke utøvet noe slikt forvaltningsskjønn. Ved å begrense sin overprøving slik fylkesmannen her har gjort, kan jeg ikke se at plikten etter forvaltningsloven § 34 annet ledd annet punktum til å vurdere klagers anførsler er oppfylt.
Jeg er enig med fylkesmannen i at omfanget av hva som må vurderes av klageinstansen i hver enkelt sak må avgrenses til det som er nødvendig for saken. Hva som er nødvendig vil variere fra sak til sak, blant annet med utgangspunkt i klagers anførsler. Men jeg er ikke enig med fylkesmannen i at det er nødvendig og tilstrekkelig i denne saken kun å vurdere om avslaget er «saklig begrunnet og om det ligger innenfor kommunens frie skjønn». Dette fremstår mer som en gyldighetsprøving av vedtaket. Klageinstansens kompetanse og prøvelsesplikt går lengre enn dette. Fylkesmannen plikter å foreta en reell og selvstendig vurdering av vedtaket fattet av underinstansen.
Jeg er etter dette kommet til at fylkesmannen ikke har foretatt den reelle og selvstendige vurderingen som fvl. § 34 krever. Det knytter seg derfor begrunnet tvil til forhold av betydning i saken, jf. sivilombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd. Jeg ber fylkesmannen vurdere saken på nytt i lys av mine vurderinger over. Det presiseres at jeg ikke har tatt stilling til hva som bør bli utfallet av fylkesmannens nye behandling. Jeg ber om å få tilsendt kopi av fylkesmannens nye vurdering.