Sakens bakgrunn
X kommune ga A tillatelse til å slippe ut grå- og svartvann fra hans hytte på Y. Nabo B klaget på kommunens vedtak, men kommunestyret opprettholdt vedtaket.
B klaget saken inn for ombudsmannen. Han hevdet at utslipp av grå- og svartvann ville føre til forurensning på hans eiendom ettersom det var «marginale grunnforhold». Videre hevdet han at det var begått flere saksbehandlingsfeil i forbindelse med behandlingen av saken, blant annet at det forelå inhabilitet.
Ombudsmannens undersøkelser
Det ble besluttet å undersøke saken nærmere. Kommunen ble bedt om å kommentere Bs anførsler vedrørende grunnforholdene og påstanden om at dette ville føre til forurensning på hans eiendom. Det ble også spurt om kommunen hadde adgang til å gi dispensasjon fra kravet i den lokale forskriften om avløpsplan, sml. forvaltningsloven 10. februar 1967 (fvl.) § 40. Videre ble kommunen bedt om å vurdere om det forelå forhold som kunne tilsi inhabilitet.
X kommune svarte blant annet følgende:
«Det vil være lite sannsynlig at en eventuell brønn på Bs eiendom vil bli påvirket av det aktuelle infiltrasjonsanlegget. Dette begrunnes i avstand og retning på avløpsvannet, samt at det er dokumentert tette masser før fjell, slik at en eventuell forurensning fra infiltrasjonsanlegget ikke vil trenge ned til fjellet og nå grunnvannet. Siget fra grøftene vil gå i retning sør/sørøst. Området hvor infiltrasjonsanlegget er planlagt ligger i et søkk med løsmasser og har en ansamling av gode masser for infiltrasjon, i tillegg til at området er etterfylt med masser fra gravearbeider på eiendommen i følge grunnundersøkelser. Plassering og løsning er derfor vurdert som tilstrekkelig.
—
Utgangspunktet i den lokale forskriften er at det i regulerte felt skal utarbeides felles avløpsplan. Etter at kommunestyret i X hadde vedtatt lokal forskrift ble det utarbeidet er informasjonsskriv som ble sendt ut til eiere av regulerte hyttefelt i kommunen. Dette skrivet benyttes fortsatt som informasjonsskriv ved forespørsler knyttet til avløpssøknader. I noen tilfeller – og der grunnforholdene i tillegg ligger til rette for det – er det dispensert fra forskriftens bestemmelse om felles avløpsplan der det er åpenbart at det i overskuelig framtid ikke er realistisk med en felles løsning. Ved dispensasjoner stilles det som vilkår at dersom det kommer en felles løsning så er det krav om tilkobling til denne løsningen. Framgangsmåten fra kommunens side i slike saker framgår av informasjonsskrivet.
—
Angående prosjektering og utførelse så vil en først ta for seg spørsmålet om inhabilitet. C som har gjennomført den fagkyndige vurderingen er ansatt ved X kommunes drifts- og vedlikeholdsavdeling. Men avløpssakene er oppdrag han utfører på sin fritid gjennom et firma med eget organisasjonsnummer. C er altså ansatt ved kommunens drifts- og vedlikeholdsavdeling og ikke ved avdeling for plan, næring, utvikling og kultur. Det er uansett feil når B sier at det er C som ‘forvalter den kommunale fagkunnskapen på feltet’. C har aldri skrevet en forvaltningssak, verken knyttet til avløp eller andre saksfelt så vi må derfor avvise at han har en dobbeltrolle i disse sakene.
Den personen som har behandlet utslippssaken på gnr 14 bnr 99 har høy utdannelse innen fagfeltet og god erfaring innen vann- og avløp både fra kommuner, og som tidligere ansatt i konsulentfirma.»
Ombudsmannen ba om en nærmere redegjørelse for det rettslige grunnlaget for å gi dispensasjon fra den lokale forskriftens krav om avløpsplan. Videre ble det stilt ytterligere spørsmål om habilitet da både tiltakshaver, den nøytrale fagkyndige og saksbehandler hos kommunen jobbet sammen i kommunens drifts- og vedlikeholdsavdeling.
Kommunen svarte blant annet følgende:
«I brev fra kommunen datert 16.08.12 er det redegjort for at det er utarbeidet et informasjonsskriv om utslippssaker i regulerte felt, dette ble gjort relativt kort tid etter at forskriften ble vedtatt. Her gis det mulighet for å gi tillatelse til enkeltutslipp i de tilfeller der det i overskuelig framtid ikke er realistisk med en felles løsning. Disse tillatelsene gis på vilkår av at det er pliktig tilkobling til en felles løsning når denne eventuelt måtte foreligge. En slik framgangsmåte er ikke direkte nevnt i kommunens forskrift, jeg kan derfor ikke vise til noen hjemmel for dette. Det er allikevel viktig å poengtere at slik dispensasjon er gitt i flere tilfeller tidligere, og ikke er noe som oppstått i nærværende sak.
Til spørsmål 2 om inhabilitet
Spørsmålet ble først – etter anmodning fra Sivilombudsmannen – forelagt D, som har avgitt denne uttalelsen:
‘På det tidspunktet jeg behandlet denne søknaden hadde jeg ikke annen kjennskap til A enn at jeg visste hvem det var siden han jobbet i kommunen. Han jobbet i Drift og vedlikehold. På den tida var jeg ansatt i planavdelingen og hadde kun kjennskap til at han jobbet i kommunen. Dersom saksbehandler i utslippssaker ikke skal kunne behandle saker til andre ansatte i kommunen vil ikke det være mulig å ansette noen med noe kjennskap til kommunen i denne stillingen. Like etter skiftet jeg stilling til tjenesteleder for drift og vedlikehold, men da [var] vurderingen i forbindelse med denne søknaden tatt.’
En vil også dvele litt ved det som D tar opp om saksbehandling av søknader som angår andre tilsatte i kommunen. Det er også slik at all delegering fra kommunestyret går til rådmannen, som så kan videredelegere denne myndigheten. Men rådmannen står fortsatt ansvarlig overfor kommunestyret. En skal selvsagt vise en særlig aktsomhet i saker som angår andre ansatte, men eksempelvis et så omfattende saksfelt som byggesaksbehandling vil bli komplisert å gjennomføre i et lokalsamfunn der kommunen er den absolutt største arbeidsgiveren dersom det oppstår inhabilitet når søker er ansatt i kommunen. Denne aktsomheten mener en i denne saken også er ivaretatt ved at plansjefen har gått gjennom og underskrevet sakene før de sendes ut. Jeg mener derfor at det ikke kan påstås inhabilitet i denne saken.
En vil også på generelt grunnlag bemerke at dersom en sak gjelder en overordnet så vil det etter min mening åpenbart oppstå inhabilitet. Noe annet må det være når saken gjelder en underordnet.
Saksfeltet knyttet til utslippstillatelser ble deretter overført til kommunens byggesaksbehandler.»
B kommenterte kommunens svar og fastholdt sine tidligere påstander.
På bakgrunn av kommunens siste brev, og for å kunne vurdere Ds habilitet, ble det ansett nødvendig å innhente informasjon fra kommunen knyttet til As, Ds og Cs arbeid i kommunen. Kommunen opplyste følgende:
«1. D ble ansatt som tjenesteleder for X kommunes Drift- og vedlikeholdsavdeling 04.06.09.
2. A har vært ansatt i Drift/vedlikehold i hele perioden angjeldende sak har pågått.
3. C har vært ansatt i Drift/vedlikehold i hele perioden angjeldende sak har pågått.»
Mitt syn på saken
Mine undersøkelser har i hovedsak konsentrert seg om kommunens saksbehandler, D, kunne behandle As søknad om utslippstillatelse.
Fvl. § 6 første ledd omhandler spesifikke tilfeller hvor en offentlig tjenesteperson er inhabil, og det er klart at D ikke var inhabil på dette grunnlaget. Inhabilitet kan imidlertid også konstateres etter fvl. § 6 annet ledd, som lyder:
«Likeså er han ugild når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet; blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. Det skal også legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part.»
Sett i sammenheng med fvl. § 6 første ledd fører inhabilitet til at den offentlige tjenestemannen verken kan «tilrettelegge grunnlaget» for eller «treffe» avgjørelsen.
Da A søkte om utslippstillatelse 20. mai 2009, jobbet D i kommunens planavdeling, og hun har opplyst at hun kun hadde kjennskap til at A var kommunalt ansatt. Omkring to uker senere gikk imidlertid D over i en ny stilling og ble da tjenesteleder i den avdelingen A jobbet i. Kommunen har ikke oppgitt når D søkte på stillingen som tjenesteleder eller fra hvilket tidspunkt hun kunne holde det for sannsynlig at hun ville få stillingen.
D har skrevet at vurderingen av søknaden var tatt før hun skiftet avdeling. Dette er en opplysning som vanligvis er lite etterprøvbar. I kommunens egne saksdokumenter, som ble oversendt hit i sakens anledning, ligger imidlertid et brev fra D til A om at han må «dokumentere plassering av avløpsanlegg og evt. påvirkning av nabo». Det fremgår at noe utslipp fra hytta vil gå i retning av Bs eiendom, men at vannet «sannsynligvis vil være tilstrekkelig renset». Tilslutt i brevet skrev hun at «[k]ommunen avventer til ytterligere opplysninger foreligger før saken blir behandlet». Brevet er datert 3. juni 2009, dagen før hun ble As overordnede. Det virker derfor som om Ds endelige, faglige vurdering ikke var tatt før hun skiftet stilling i kommunen.
A engasjerte C som fagkyndig for å vurdere områdets infiltrasjon. C var og er også ansatt i kommunens drifts- og vedlikeholdsavdeling. Vedlegget til infiltrajonsprøven fra C ble mottatt av kommunen 22. juni 2009, og tillatelse ble gitt to dager senere.
Et vesentlig hensyn bak habilitetsreglene er å ivareta den alminnelige tilliten til forvaltningen. Det avgjørende etter ordlyden i fvl. § 6 annet ledd er derfor om forholdet er «egnet til å svekke tilliten» til personens upartiskhet. Dette innebærer at det skal foretas en objektiv vurdering av hvordan forholdet fremstår utad. Inhabilitet kan således foreligge selv om tilknytningen ikke har hatt noen innvirkning på tjenestepersonen, og det er ikke avgjørende om tjenestepersonen selv oppfatter tilknytningen som nær.
Under behandlingen av den aktuelle søknaden begynte saksbehandleren å jobbe i samme avdeling som tiltakshaveren og den nøytrale fagkyndige. D ble deres overordnede, slik at den absolutte inhabilitetsregelen for underordnede i fvl. § 6 tredje ledd ikke får anvendelse. Slik situasjonen utviklet seg, jobbet imidlertid både saksbehandler, den nøytrale fagkyndige og tiltakshaver i samme avdeling i kommunen, bestående av til sammen 11 personer, da søknaden ble avgjort. Etter ordlyden i fvl. § 6 annet ledd skal det under vurderingen videre legges vekt på at ugildhetsinnsigelse er reist av en part. I denne situasjonen er jeg etter en konkret helhetsvurdering kommet til at det foreligger særegne forhold, som er egnet til å svekke tilliten til Ds upartiskhet, slik at hun må anses inhabil.
Under kommunestyrets klagebehandling av saken ble ikke habilitetsspørsmålet nærmere vurdert. I saksframlegget står D fortsatt oppført som saksbehandler. Hvorvidt hun har tilrettelagt grunnlaget for kommunestyrets vedtak har ikke vært gjenstand for mine undersøkelser. Hvis så er tilfelle, vil dette kunne stride mot kommuneloven 25. september 1992 nr. 107 § 40 nr. 3 bokstav c, som sier at «ansatte … som var med på å treffe det påklagede vedtak, eller som medvirket ved tilretteleggelsen av grunnlaget for dette, [er] inhabile ved klageinstansens behandling av saken og ved tilretteleggelsen av saken for klageinstansen».
Jeg ber kommunen om å vurdere hvorvidt bruddet på forvaltningsloven § 6 medfører at vedtaket er ugyldig og om å orientere meg om utfallet av denne vurderingen.
Med den konklusjonen jeg er kommet til ovenfor, har jeg ikke funnet det nødvendig å ta ytterligere stilling til selve vedtaket nå, herunder om kravene i fvl. §§ 17 (utredning), 24–25 (begrunnelse) og 34 annet ledd annen setning (vurdering av klageanførsler) er oppfylt.
Selv om det ikke er nødvendig for resultatet av saken, vil jeg knytte visse bemerkninger til fvl. § 40:
Etter forurensningsforskriften 1. juni 2004 nr. 931 § 12-6 gis kommunen hjemmel til å fastsette lokal forskrift. Kravene i slik forskrift skal erstatte kravene i forurensningsforskriften §§ 12-7 til 12-13. X kommune har i medhold av forurensningsforskriften § 12-6 gitt lokal forskrift … om utslipp av avløpsvann fra boliger og fritidsbebyggelse.
Av den lokale forskriften … framgår blant annet:
«Generelle utslippsregler
I regulerte områder og områder med grupper av fritidsbebyggelse i et antall av 8 eller mer, med innbyrdes avstand mellom hver boenhet inntil 100 m kreves avløpsplan før det gis utslippstillatelse. Avløpsplan skal lages av et firma med faglig kompetanse innen planlegging av mindre avløpsanlegg.»
Forskriften … inneholder ingen spesiell eller generell dispensasjonshjemmel.
Etter forvaltningsloven § 40 kan ikke en forskrift fravikes «med mindre forskriften eller vedkommende hjemmelslov gir adgang til det». Selv om kommunen selv har utferdiget forskriften og har kompetanse til å endre den, kan ikke kommunen i enkelttilfeller innvilge dispensasjon uten å ha et rettslig grunnlag som nevnt i fvl. § 40.
Kommunen har ikke kunnet redegjøre for noe rettslig grunnlag for å innvilge dispensasjon, men har opplyst at det er blitt gitt dispensasjoner i flere tilfeller tidligere og at kommunen har utarbeidet et informasjonsskriv. I informasjonsskrivet … står det at kommunen vil «vurdere om det er fornuftig å gi tillatelse til enkeltutslipp» dersom det er «svært få i det regulerte området som ønsker å være med på avløpsplan».
Det er meget uheldig at kommunen har hatt en slik praksis i strid med fvl. § 40. Kommunen må endre sin lokale forskrift for utslipp av avløpsvann dersom den ønsker å ha rettslig adgang til å gi dispensasjon fra forskriften.
Det er uklart hvilke konsekvenser brudd på fvl. § 40 eventuelt kan ha for et vedtaks gyldighet, se blant annet Geir Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (2011) s. 643. På bakgrunn av min konklusjon ovenfor har jeg ikke funnet grunn til å ta standpunkt til dette spørsmålet.