Nektet registrering av binærkode – Redusert avgift på elektrisk kraft

Sakens bakgrunn og undersøkelsen herfra

Redusert avgift på elektrisk kraft gjelder for forbruk innenfor gitte næringshovedområder i Norsk standard for næringsgruppering (SN2007), jf. forskrift om særavgifter kapittel 3-12. Ved nyregistrering eller endring av næringskoden når et foretak melder ny virksomhet/bransje, gjøres registreringen av Enhetsregisteret. Imidlertid registrerer Statistisk sentralbyrå (SSB) næringskoder innen finansnæringen, for store foretak/foretaksgrupper og for offentlig sektor, se www.brreg.no/bedrift/naeringskoder/. Frem til 2010 førte SSB sekundær- og tertiærkoder innenfor næringshovedområdet Bergverksdrift og utvinning B og innenfor Industri C. Forbruk innen disse næringshovedområdene kvalifiserer for redusert el-avgift, og foretak kunne derfor bli fakturert redusert el-avgift på bakgrunn av en sekundær- eller tertiærkode selv om hovednæringskoden lå utenfor nedslagsfeltet for redusert el-avgift.

Klager A  er registrert med (hoved)næringskode 42.130 Bygging av bruer og tunneler innenfor næringshovedområde F, som ikke er omfattet av det saklige virkeområdet som kvalifiserer for redusert avgift. Foretaket ba SSB om å få registrert sekundærkode 08.111. Imidlertid besluttet SSB ikke å innvilge dette med følgende begrunnelse:

«Vi har ikke endret på regelen vi har etablert tidligere: Det er kun statistiske behov som skal ligge til grunn for at det påføres næringskode for sekundæraktiviteter. Vi har ikke statistisk behov for å ha sekundærkoder innenfor næringshovedområde Bergverksdrift og utvinning B eller innenfor Industri C.

Et viktig poeng i vår drøfting var også prinsippet om å behandle samme type vei- og tunnelprosjekter likt. Der har vært liknende prosjekter og det kommer flere prosjekter hvor store mengder stein blir tatt ut/bort for å kunne bygge veier eller tuneller. Disse prosjektene blir regnet inn under næringsområde 42 Anleggsvirksomhet.

…

SSB har ikke ansvar for andre myndigheters bruk av den klassifisering som foretas.»

I klagen hit 29. november 2016 ble det anført at det var urimelig at selskapet ikke skal bli fakturert redusert sats for el-avgift med bakgrunn i at Enhetsregisteret og SSB har nektet selskapet å registrere en binæringskode fordi SSB for sitt statistiske formål ikke lenger har behov for binæringskoder. Det ble fra A anført at et system basert på næringskode og ikke faktisk virksomhet, medfører forskjellsbehandling. Senere ble det også anført at det oppstår forskjellsbehandling mellom foretak som fra tidligere av har registrert en sekundærkode og som fortsatt får fakturert redusert avgift på denne bakgrunn og foretak som blir nektet sekundærkode.

Ombudsmannen undersøkte saken i brev 19. januar 2017 til Skattedirektoratet. Det ble stilt spørsmål om hjemmelen for å nekte redusert avgift til foretak som faktisk har virksomhet innenfor de områdene som kvalifiserer for redusert avgift. Ombudsmannen stilte også spørsmål om det var vurdert andre dokumentasjonskrav enn registrering i SSB og Enhetsregisteret når binæringskoder ikke lenger registreres. Til sist ble det stilt spørsmål om den praksis der registrert hovedaktivitet avgjør hvorvidt et selskap får redusert el-avgift for faktisk utført aktivitet, kan føre til usaklig forskjellsbehandling.

I brev 3. februar 2017 svarte Skattedirektoratet at forskrift om særavgifter § 3-12-4 ga hjemmel til å nekte redusert avgiftssats for foretak som har faktisk virksomhet innenfor næringshovedområde B eller C, men som ikke er registrert med næringskode innenfor disse næringshovedområdene. Det ble videre redegjort for bakgrunnen for SSBs omlegging av praksis knyttet til registrering av næringskoder. Dokumentasjonskravet var knyttet til foretak som kvalifiserte for redusert avgift, og det var ikke vurdert andre dokumentasjonskrav enn registrering i SSB og Enhetsregisteret. Avgiftslettelser knyttet opp til næringskode ga etter direktoratets oppfatning rettssikkerhetsmessige og administrative fordeler. Et system med egenerklæring som dokumentasjonskrav mente Skattedirektoratet kunne «bidra til en viss grad av unndragelsesfare». Direktoratet var oppmerksom på at virksomheter som ikke har sin hovedaktivitet innenfor næringshovedområdene B og C, men som likevel bedriver aktivitet innenfor disse områdene, ikke vil oppnå den reduserte avgiftssatsen. Videre skrev direktoratet:

«Vi viser til at formålet bak reglene om redusert sats for næringshovedområde B Bergverksdrift og utvinning og C Industri har vært å stimulere til, samt støtte opp under virksomheter som bedriver denne type industriproduksjon. Som en direkte følge av at SSB har sett konsekvensene av at tildelingen av sekundærkoder har medført en viss fare for avgiftsomgåelser, tilfeldig tildeling og et endret behov for statistiske formål, har dette medført at enkelte virksomheter ikke lenger vil oppnå redusert sats i el-avgiften.

Direktoratet er på bakgrunn av ovenstående av den oppfatning at dagens regler ikke bidrar til ulovlig forskjellsbehandling, men sikrer en hensiktsmessig gjennomføring av dagens regelverk.»

A ga merknader til saken i brev 17. mars 2017. Det ble fastholdt at praksisen fører til forskjellsbehandling, undergraver formålet med avgiftsreduksjon og er åpenbar urimelig. Praksisen har rettssikkerhetsmessige utfordringer, og det ble også vist til at merverdiavgiftssystemet er basert på egenerklæringer med den faren for unndragelse som det medfører.

Ombudsmannens syn på saken

Forskrift om særavgifter (gitt med hjemmel i særavgiftsloven § 1 og årlige stortingsvedtak) § 3-12-4 første ledd og annet ledd bokstav a og b lyder:

«§ 3-12-4 Redusert sats for industri, bergverk og arbeidsmarkedsbedrifter som utøver industriproduksjon

(1) Ved levering av elektrisk kraft til industri, bergverk og arbeidsmarkedsbedrifter som utøver industriproduksjon, skal det betales redusert sats. Den reduserte satsen omfatter elektrisk kraft som benyttes i forbindelse med selve produksjonsprosessen.

(2) Den reduserte satsen gjelder elektrisk kraft som benyttes av bedriften selv, innenfor de deler av bedriften som er registrert i følgende næringsundergrupper (næringskoder) etter Standard for næringsgruppering SN2007:

a) næringsundergruppe innenfor næringshovedområde B Bergverksdrift og utvinning (næringene 05 til og med 09),

b) næringsundergruppe innenfor næringshovedområde C Industri (næringene 10 til og med 33)»

Etter ordlyden i overskriften og første ledd omfatter den reduserte satsen bedrifter som «utøver» industriproduksjon. Formålet, slik Skattedirektoratet har formulert det i svarbrevet hit, er å stimulere til og støtte opp under foretak som bedriver denne type industriproduksjon. Dette tilsier at det er faktisk virksomhet som avgjør hvorvidt en virksomhet kan kvalifisere til redusert avgiftssats. Imidlertid er det i bestemmelsens annet ledd presisert at den reduserte avgiftssatsen gjelder den elektriske kraften som benyttes «innenfor de deler av bedriften som er registrert» i konkretiserte næringsundergrupper (ombudsmannens utheving). Ombudsmannen har tidligere lagt til grunn (i et ikke publisert avsluttende brev 10. desember 2001 i sak 2000/2069) at

«Stortinget har vært orientert om og har akseptert at forskrift om avgiftsmessig avgrensing og praktisering av fritak for el-avgift for industrien mv., baserer fritaket på statistiske standarder og ikke åpner for en skjønnsmessig prøvelse av hvorvidt foretak rent faktisk driver næringsvirksomhet. Stortinget har således akseptert at faktisk drift ikke er avgjørende».

Sak 2000/2069 gjaldt katalogisering av en virksomhet i standarden for næringsgruppering. Finansdepartementet viste i svarbrevet til ombudsmannen til at Stortinget jevnlig gjennom Stortingsdokumenter (St.prp. nr. 1) var orientert om avgrensningen etter SSBs næringsgruppering. Finanskomiteens flertall hadde i Budsjett-Innst. S II 1993-94 side 23 (punkt 4.2.3 Avgift på elektrisk kraft) vist til at avgrensningene fungerte tilfredsstillende, og anså det hensiktsmessig å videreføre en avgrensing etter SSBs næringsgruppering. El-avgiftssystemet ble lagt om i 2004, men koblingen til statistiske standarder ble beholdt uten at ombudsmannen kan se at dette var uttrykkelig poengtert i stortingsdokumentene. Etter 2004 har el-avgiftssystemet i hovedsak ligget fast. Så langt ombudsmannen har klart å bringe på det rene, har ikke el-avgiftssystemets kobling til standard for næringsgruppering etter dette vært tatt opp til vurdering i Stortinget.

Forskriftens ordlyd og tidligere forankring i Stortinget, gjør at ombudsmannen har kommet til at § 3-12-4 gir tilstrekkelig hjemmel til å kreve at det er registrert næringskode i Enhetsregisteret for å få fakturert redusert el-avgift, og at faktisk drift ikke er avgjørende. Anførselen om usaklig forskjellsbehandling som følge av at det ikke tas hensyn til faktisk virksomhet, har derfor ikke ført frem.

Ordlyden i forskriftsbestemmelsen utelukker imidlertid ikke at foretak kan få redusert avgift på bakgrunn av registrerte sekundær- eller tertiærkoder, slik praksis også var før 2010. I særavgiftforskriften § 3-12-4 annet ledd står det at den reduserte satsen gjelder for elektrisk kraft benyttet «innenfor de deler av bedriften som er registrert …». Skattedirektoratet har opplyst at dette «med sannsynlighet henger igjen fra den tid SSB praktiserte tildelingen av sekundærkoder» og at denne delen av bestemmelsen «har ikke … i utgangspunktet lenger praktisk betydning».

Skattedirektoratet har redegjort for omleggingen av praksis i SSB og bakgrunnen for dette. Det kan vanskelig rettes avgjørende rettslige innvendinger mot SSBs omlegging av praksis og beslutning om å nekte A å registrere en binæringskode.

Anførselen om usaklig forskjellsbehandling som følge av at enkelte foretak på bakgrunn av tidligere registrert binæringskode fortsatt får fakturert redusert avgift, har heller ikke ført frem. Ved en omlegging av praksis vil slike forskjeller kunne oppstå uten at det i alle tilfelle vil være usaklig forskjellsbehandling. Anførselen om forskjellsbehandling er overfor ombudsmannen ikke dokumentert. I alminnelighet vil ikke et foretak kunne utlede en rett til å få registrert sekundærkode med bakgrunn i at andre foretak ikke (enda) har fått slettet tidligere registrert sekundærkode.

Denne saken reiser imidlertid spørsmål om forskriftens ordlyd bør endres for bedre å samsvare med gjeldende praksis. Forutberegnelighet for foretak innenfor aktuelle næringer er et tungtveiende moment som tilsier at forskriften så tydelig som mulig bør gi uttrykk for gjeldende praksis. Skattedirektoratet bes derfor vurdere om det skal tas initiativ til å endre forskrift om særavgift § 3-12-4.