X er en endeleilighet i et rekkehus. Oslo kommune ga A dispensasjon fra byggegrensene i bebyggelsesplan for et tilbygg på enheten, jf. plbl. § 7. Vedtaket ble stadfestet av Fylkesmannen i Oslo og Akershus. Kommunen ga deretter dispensasjon fra reglene om minsteavstand til nabogrense og godkjente tiltaket. Vedtaket ble påklaget av naboene i Y, Z og Æ. Fylkesmannen stadfestet kommunens vedtak 15. juli 2008. Det fremgikk at tilbygget er i to etasjer med kjeller, at det «er plassert i nabogrensen mot Y» og at det vil ligge over felles vann- og avløpsrør. Av fylkesmannens vedtak fremgikk ellers:
«… familieforøkelse [vil] ikke anses for å være en særlig grunn for å dispensere fra avstandsbestemmelsene. Derimot mener Fylkesmannen at plasseringen av tilbygget på omsøkte sted vil gi en bedre estetisk løsning enn på enden av huset. Tilbygget vil også plasseres i forlengelsen av et allerede eksisterende tilbygg/utbygg som samtlige av boenhetene i husrekken har.
Etter Fylkesmannens vurdering vil tilbygget ikke i nevneverdig grad komme i konflikt med de hensyn avstandsbestemmelsen søker å ivareta. Klager har vist til at tiltaket vil få konsekvenser for lys- og utsiktsforhold. Fylkesmannen kan imidlertid ikke se at tilbygget medfører at disse kvalitetene i særlig grad blir svekket. Klager har heller ikke gjort disse forhold gjeldende som primære grunner for å motsette seg at tiltaket plasseres på omsøkte sted.
Det anføres i klagen at overbygging av vann- og avløpsledning vil få konsekvenser for senere vedlikehold og reparasjoner. Dreneringen er heller ikke tilstrekkelig ivaretatt.
… Plan- og bygningsloven [har ikke] regler som er til hinder for plassering av byggverk over vann- og avløpsnett. Dette er forhold som eventuelt må forfølges privatrettslig. … [E]ventuelle problemer med vedlikehold og reparasjoner av vann- og avløpsnettet [må imidlertid] til en viss grad … tas i betraktning. Det vises til rundskriv H- 18/90.
Fylkesmannen finner i denne sammenheng grunn til å bemerke at rundskrivet primært retter seg mot de tilfellene der det foreligger ulike restriksjoner eller heftelser på eiendommen i forbindelse med ledninger lagt i grunnen. Fylkesmannen kan ikke se at dette er forhold som gjør seg gjeldende i angjeldende sak. Fylkesmannen går således ikke nærmere inn på forholdet.
—
På bakgrunn av en konkret vurdering, basert på ovennevnte redegjørelse, finner Fylkesmannen å kunne opprettholde Oslo kommunes vedtak. Det er i vurderingen lagt vekt på at klagers lysforhold og utsikt blir lite endret, og at hensynene bak avstandskravet i pbl. § 70 nr. 2 blir lite skadelidende. Videre er det lagt vekt på at det fra før er et utbygg på boenheten der hvor tiltaket skal plasseres. Oppføring av tilbygget vil også gi en god estetisk løsning.»
B, som bor i Y, klaget saken inn for ombudsmannen. De mente bl.a. at plasseringen av tilbygget medførte ulemper for deres eiendom, herunder fare for skade på rørene, samt hindring av vedlikehold og reparasjon av rørene. B ønsket at tilbygget ble lagt til en annen plassering, der ulempene unngås, alternativt at det stilles vilkår for tillatelsen.
Saken ble oversendt fylkesmannen med spørsmål, knyttet til vedtaket 15. juli 2008. Han ble blant annet spurt om slike ulemper knyttet til rør for andre eiendommer, er saklige hensyn ved plasseringsvurderingen etter plbl. § 70 nr. 1 og/ eller ved dispensasjon fra regelen om minste avstand til nabogrense, jf. plbl. § 7 jf. § 70 nr. 2. Videre om det her har noen betydning at sikring av vann og avløp utgjør lovbestemte betingelser for å gi tillatelse til bygging, jf. plbl. §§ 65-67. Under henvisning til Oslo kommunes vedtekter til plan- og bygningsloven § 70 nr. 1 første ledd, ble han spurt om det er grunn til å behandle kommunale og private ledninger forskjellig. Fylkesmannen ble også bedt om å redegjøre nærmere for sin vurdering av alternativ plassering og adgangen til å sette vilkår etter plbl. § 70 nr. 1 og/ eller plbl. § 7 jf. § 70 nr. 2.
Fylkesmannen svarte blant annet:
«Fylkesmannen legger til grunn at hensynet til ledninger i grunnen og drenering for andre eiendommer kan vektlegges ved praktiseringen av skjønnet etter plbl. § 70. …
—
… [D]et må etter Fylkesmannens syn også være adgang til å ta hensyn til mulige konflikter der slike [lednings]klausuler ikke foreligger. Dette har dessverre ikke kommet klart frem i Fylkesmannens vedtak i herværende sak. Betydningen av ledningsnettet burde ha vært selvstendig vektlagt og vurdert ved avgjørelsen. Dette er likevel ikke av avgjørende betydning for utfallet av saken. I realiteten vurderte og vurderer Fylkesmannen det slik at bygging over ledningene kan skje mot at den evt. sikres/omlegges. Fylkesmannen viser i denne sammenheng også til bestemmelsen i plbl. § 100 om at ingen må utføre graving uten at de nødvendige tiltak er truffet for å sikre at skade kan oppstå på eiendom.
—
Dette er etter Fylkesmannens syn også saklige hensyn som det er adgang til å legge vekt på ved dispensasjonsvurderingen. …
—
Kravene i plbl. §§ 65-67 tilsier også at dette er relevante hensyn som må tas i betraktning av bygningsmyndighetene. Hensynene til ledninger i grunnen og drenering for Y m.fl. må på denne bakgrunn også være relevante i denne saken. …
—
Ombudsmannen stiller spørsmål ved om det er grunn til å behandle kommunale og private ledninger forskjellig. Fylkesmannen har ikke noen spesielle synspunkter på dette. Det må være en lovgiveroppgave eventuelt å endre regelverket, slik at dette blir likt for kommunale og private ledninger. …
—
Fylkesmannen bemerker at dispensasjonsvurderingen normalt vil konsumere skjønnet etter plbl. § 70 nr. 1. …
—
Fylkesmannen har hatt god oversikt over de fakta som er lagt til grunn i saksbehandlingen. Det er også foretatt en befaring av eiendommen hvor det ble foretatt en vurdering av alternative byggemåter, blant annet en plassering på enden av huset. Dette vil imidlertid gi en vesentlig dårligere estetisk og teknisk løsning. Både kommunen og Fylkesmannen har vurdert alternative plasseringer.
—
Det vil etter Fylkesmannens mening kunne settes vilkår for å avbøte for eksempel uheldige virkninger av dispensasjon eller når det kan sies å foreligge avgjørende grunner mot at byggherrens ønske om plassering følges etter plbl. § 70 nr. 1. …
—
Fylkesmannens vurdering var at vilkår ikke var nødvendig for å begrense skadevirkninger ved tilbygget. Etter Fylkesmannens mening vil det i utgangspunktet være et prosjekteringsansvar å vurdere utførelsen samt ivareta forskriftskravene mht. drenering. Ved utførelse av arbeidene må det således være tiltakshaverens ansvar at det treffes tiltak som gjør en fremtidig vedlikehold/utskifting mulig. Ledningseierne må også kunne be om at det fremlegges dokumentasjon som viser hvordan arbeidene er utført og at aktuelle forskriftskrav er fulgt.
—
Fylkesmannen kan ikke se at svarene har noen betydning for vedtaket 15.7.2008.»
B kommenterte fylkesmannens brev. De mente at fylkesmannens svar tilsa at det kunne vært stilt vilkår for å sikre deres interesser, og at fylkesmannen urettmessig hadde avvist kravet om vilkår under henvisning til at det var et privatrettslig forhold. Når det gjaldt fylkesmannens henvisning til plbl. § 100, så viste de til bestemmelsens tredje ledd, der det fremgår at kommunen «kan gi de pålegg det finner påkrevd for at disse bestemmelser blir holdt». B påpekte at kommunen som fagmyndighet burde være i stand til å stille presise vilkår som lar seg kontrollere og håndheve og nevnte eksempler på slike vilkår. De satte videre spørsmålstegn ved fylkesmannens rettslige utgangspunkt for dispensasjonsvurderingen, og mente at et tilbygg på enden ville være å foretrekke både estetisk og teknisk.
Fylkesmannen kom med bemerkninger til Bs brev. Han fremholdt blant annet at det ikke var bygningsmyndighetens oppgave å stille krav til beskyttende tiltak som en følge av ledninger i grunnen. Fylkesmannen viste til at ledningene om nødvendig kan legges i annen trase eller legges i varerør og antok at myndighetene kan overlate til den private rettshåndhevelse å løse en eventuell konflikt.
B fikk anledning til å kommentere fylkesmannens brev, men kom ikke tilbake til saken. Saken ble deretter tatt opp til avslutning.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Det rettslige utgangspunktet
Plan- og bygningsloven § 70 nr. 1 første ledd første setning og nr. 2 første ledd lyder:
«1. Bygningens plassering … skal godkjennes av kommunen. …
—
2. Hvis ikke annet er bestemt i plan … skal bygning ha en avstand fra nabogrense … ikke under 4 meter.»
Lovens § 70 nr. 1 gir hjemmel til å avslå en omsøkt plassering dersom tiltakshaveren kan anvises en annen tjenelig plassering av tiltaket, men ikke til å nedlegge forbud mot bebyggelse, jf. blant annet Høyesteretts dom inntatt i Rt. 1995 på s. 1939. Paragraf 70 nr. 2 oppstiller et forbud mot bygging nærmere nabogrensen enn fire meter og hjemler således avslag på byggesøknaden selv om det ikke foreligger alternative plasseringsmuligheter.
I denne saken foreligger alternativ plassering for tilbygget, slik at bygningsmyndighetene kan anvise en annen plassering etter plbl. § 70 nr. 1. Ettersom tiltaket er søkt plassert i nabogrensen, utgjør videre plbl. § 70 nr. 2 en avslagsgrunn for byggesøknaden, jf. 87 nr. 2 første ledd bokstav c. Tilbygget fordrer dispensasjon fra avstandsregelen for å være lovlig. Slik dispensasjon kan bare gis dersom det foreligger «særlige grunner» til det, jf. plbl. § 7.
Spørsmålet er om hensynet til vann- og avløpsledninger i grunnen er relevant ved plasseringsvurderingen etter plbl. § 70 nr. 1 og/ eller dispensasjonsvurderingen etter § 7 jf. § 70 nr. 2. Dette er ikke et spørsmål om private rettigheter som avvisningsgrunn, men om hensynet er et relevant skjønnsmoment ved tolkningen og anvendelsen av loven.
Bakgrunnen for reglene
Plasseringsreglene har historie tilbake til de tidlige bygningslovene. Lov om bygningsvesenet 22. februar 1924 nr. 2 § 29 nr. 1 første setning bestemte at bygningsrådet fastsetter bygningens «høidebeliggenhet» i uregulert strøk. I forarbeidene til bygningsloven 18. juni 1965 nr. 7 ble regelen tolket til å omfatte bygningens horisontale beliggenhet på tomten. Det ble antatt å være behov for at bygningsmyndighetene bestemte dette «enten av hensyn til strøkets karakter og utvikling til atkomsten, eller til lysforhold, utseende o. lign.», jf. Innstilling fra komitéen til revisjon av bygningsloven 1960 s. 155. Bestemmelsen ble derfor presisert og videreført i bygningsloven 1965 § 71 annet ledd siste setning.
Regelen om minsteavstand til nabogrense kom inn i bygningsloven 1924 § 75 nr. 1 første setning:
«… gjelder som almindelig regel at enhver bygning skal anbringes i en avstand fra nabogrense … [på] minst 4 meter. …»
Bestemmelsen ble foreslått av mindretallet (stadskonduktør Tønnessen) i Komiteen til revisjon av bygningslovgivningens Indstilling til Lov om bygningsvæsenet, avgitt i april 1919. Begrunnelsen for forslaget fremgår på s. 60:
«Den, som har en tomt kan uten hensyn til hvorledes bebyggelsen er ellers i kvartalet, bebygge sin grund efter ønske, naar han holder et bestemt areal ubebygget, ikke overskrider den største tilladte gesimshøide og anbringer brandvæg mot nabo. Ved disse bestemmelser er der tat tilbørlig hensyn til ildsikkerheten og til en viss grad ogsaa til de sanitære forhold paa den tomt som bebygges; men det er en ren tilfældighet om ikke den ene byggende helt tar lys og luft fra den anden. …
[B]ygningsmyndigheterne har ret og pligt til at skride ind og kræve en anordning av bebyggelsen, som tar hensyn til naboen.»
Departementet sluttet seg til forslaget med begrunnelse, og bestemmelsen ble vedtatt, jf. Ot.prp. nr. 30 (1923) s. 24 – 25 og Innst. O. XX (1923). Regelen ble videreført i bygningsloven 1965 § 70.
Ved endringslov 27. mai 1983 nr. 32 ble de to reglene tatt inn i samme lovbestemmelse. Etter lovrevisjonen tilsvarte bygningsloven 1965 § 70 nr. 1 første ledd første setning og nr. 2 første ledd i det vesentligste någjeldende bestemmelse. Det fulgte av NOU 1982: 13 Forenklinger i bygningslovgivningen på s. 29:
«Slik § 70 nr. 1 første ledd er formulert, vil en søker ikke uten videre ha krav på å få godkjent sitt ønske om plassering og høyde, men et avslag må være saklig motivert. Bestemmelsen forutsettes praktisert slik at byggherrens ønske imøtekommes der ikke avgjørende grunner taler mot dette. Med avgjørende grunner sikter en særlig til plassering og høyde som medfører betydelig ulempe bl.a. for naboene.»
Kommunal- og arbeidsdepartementet sluttet seg til uttalelsen, jf. Ot.prp. nr. 27 (1982-83) s. 18. Det fant det også «nødvendig å opprettholde et alminnelig krav om en viss minsteavstand fra nabogrense». Departementet uttalte videre på s. 19:
«Vedrørende bygningsrådets behandling av bygningens plassering og høyde vil departementet generelt bemerke at byggherrens ønsker bør følges innen lovens rammer så langt det er forenelig med tilbørlig hensyn til naboens interesser og de formål bygningslovgivningen ellers skal ivareta.
Bygningsrådet bør under behandling av søknaden se til at bebyggelsen sikres tilfredsstillende brannsikring og lysforhold, samt at trivsels- og miljømessige forhold ikke blir vesentlig skadelidende …
… Bygningsrådet vil også kunne gjøre godkjenning betinget av at det på eiendommen iverksettes tiltak som begrenser eller helt utelukker de ulemper som tiltaket ellers ville gi.» (mine uthevinger)
Plasseringsreglene ble videreført i plan- og bygningsloven 1985 § 70, jf. Ot.prp. nr. 56 (1984-1985) merknader til kap. XIII, og er vedtatt videreført i lov 27. juni 2008 nr. 71 om planlegging og byggesaksbehandling (plan- og bygningsloven 2008) § 29-4 (ikke i kraft), jf. lov 8. mai 2009 nr. 27 om endringer i plan- og bygningsloven 2008.
Jeg legger etter dette til grunn at nabointeresser er sentrale hensyn både bak plasseringsbestemmelsen i plbl. § 70 nr. 1 og avstandsregelen i § 70 nr. 2.
Fylkesmannen har lagt til grunn at vurderingen av om det skal dispenseres fra plbl. § 70 nr. 2 normalt vil konsumere skjønnet etter § 70 nr. 1. Selv om vurderingene i praksis kan overlappe, betyr ikke dette at dispensasjonsvurderingen konsumerer § 70 nr. 1. Bestemmelsene ivaretar dels forskjellige hensyn, har dels ulike vurderingstemaer og har forskjellige rettsvirkninger. Bygningsmyndighetene må derfor sørge for at omsøkte tiltak blir vurdert etter begge bestemmelsene, der de er relevante.
I det følgende vil jeg først se på i hvilken grad hensynet til vann- og avløpsledninger i grunnen er relevant ved plasseringsvurderingen etter plbl. § 70 nr. 1, deretter om det kan være relevant ved dispensasjon fra avstandskravet i § 70 nr. 2.
Plasseringsbestemmelsen i plbl. § 70 nr. 1
Det følger av forarbeidene at flere ulike typer naboulemper kan være relevante ved avveiningen etter § 70 nr. 1. Jeg finner det ikke tvilsomt at hensynet til fungerende vann og avløp må være en slik relevant nabointeresse ved plasseringsvurderingen. Spørsmålet er om forholdet også har betydning utover å være en privat interesse.
Tiltakshavers plasseringsønske bør følges «innen lovens ramme så langt disse kan forenes med tilbørlig hensyn til naboens interesser og til de formål bygningslovgivningen ellers skal ivareta», jf. Ot.prp. nr. 27 (1982-83) s. 19. I dom inntatt i Rt. 1995 s. 1939 uttalte Høyesterett:
«Jeg vil da innledningsvis bemerke at det etter mitt syn ikke er tvilsomt at det ved anvendelsen av plan- og bygningsloven § 70 nr 1 er adgang til å ta hensyn til naturvern- og friluftsinteresser. Det fremgår av bestemmelsens forarbeider at vurderingen etter § 70 nr 1 skal skje under hensyn til de formål bygningslovgivningen ellers skal ivareta, jf Ot.prp.nr.27 (1982-83) side 19. Formålet til plan- og bygningsloven fremgår av § 2 hvor det blant annet heter at loven ved særskilte krav til det enkelte byggetiltak ’skal legge til rette for at arealbruk og bebyggelse blir til størst mulig gavn for den enkelte og samfunnet’. Naturvernhensyn og hensynet til friluftsinteressene faller etter mitt syn ikke utenfor denne formålsangivelse.»
O. J. Pedersen mfl. beskriver vurderingen etter § 70 nr. 1 som «en interesseavveining der tre interesser vil kunne komme konkurrerende inn … de offentlige interesser, tiltakshaverens interesser og naboens interesser», jf. Plan- og bygningsrett (Oslo 2000) s. 542. Under henvisning til nevnte høyesterettsdom og forarbeider, legges til grunn at «tiltakshavers ønske kan fravikes dersom bygningsmyndighetene i det konkrete tilfelle finner at andre relevante hensyn har større vekt». Videre følger:
«I en konflikt som bare involverer tiltakshaverens og de offentlige interesser, er det ikke holdepunkter for at tiltakshaverens interesser skal tillegges særlig tyngde. Også hensynet til bruken av nabotomtene skal trekkes inn i avgjørelsesgrunnlaget. Allerede håndhevelsen av de offentligrettslige hensyn vil kunne beskytte naboens interesser. Men plbl § 70 er en bestemmelse som gir naboen et selvstendig vern. Hensynet til naboen er således et hensyn som bygningsmyndighetene plikter å trekke inn i avgjørelsesgrunnlaget. Nabokonflikten blir satt på spissen dersom bygningsmyndighetene ut fra de offentligrettslige hensyn som skal ivaretas, finner å kunne godta tiltakshaverens forslag til plassering. Hvis den plassering påfører naboen ulemper, følger det av Ot prp nr 27 (1982-83) side 19 at bygningsmyndighetene skal ta ’tilbørlig hensyn’ til naboens interesser. Uttrykksmåten peker hen mot nødvendighetskriteriet i naboloven § 2. I NOU 1976: 27 side 64, som var en forløper for NOU 1982: 13 side 29 er denne tankegang kommet klart til uttrykk. Etter å ha slått fast at tiltakshaverens plassering skulle respekteres dersom avgjørende grunner ikke talte mot, ble det presisert:
’En tenker da særlig på tilfelle der byggherrens forslag medfører en avgjort ulempe for naboene, en ulempe som kan hindres eller minskes ved en annen plassering.’»
Det er et grunnleggende formål med plan- og bygningsloven å legge til rette for at «arealbruk og bebyggelse blir til størst mulig gavn for den enkelte og samfunnet», jf. plbl. § 2 annet ledd. En av bygningsmyndighetenes hovedoppgaver er således å legge til rette for fornuftig arealutnyttelse. Vann og avløp er grunnleggende behov for en bebygd eiendom. Dette understrekes ved at loven stiller krav om «tilfredsstillende adgang til hygienisk betryggende og tilstrekkelig drikkevann» og at bortledning av avløpsvann skal være sikret i samsvar med forurensningsloven før tomt fraskilles eller bygning oppføres, jf. plbl. §§ 65 og 66 nr. 2 første ledd. Disse reglene er også dels tuftet på helsemessige hensyn, som har vært relevante plan- og bygningshensyn helt siden lov om Bygningsvæsenet i Christiania 24. juli 1827, jf. Ken Uggerud, Plan- og bygningsloven § 7 Dispensasjonsavveiningen (1994) på s. 89 og 93 flg. Kravet om avløp er videre begrunnet i hensyn til forurensningsvern, som også må sies å være en offentlig interesse.
Det må være klart at tilfredsstillende vann og avløp ikke bare er en privat interesse i snever forstand, men også et offentlig anliggende. Reelle hensyn taler for at bygningsmyndighetene ikke bør godkjenne plassering av et tiltak som vanskeliggjør andres lovpålagte vann og avløp. Hensynet faller, etter mitt syn, dermed inn under «de formål bygningslovgivningen ellers skal ivareta», i tillegg til å være en nabointeresse.
Av Oslo kommunes vedtekter til plbl. § 70 nr. 1 følger at «[b]ygninger må plasseres minst 2 meter fra kommunens vann- og avløpsledninger». I Veiledning for tiltakshaver/søker – vedr. tiltak som berører VA-forhold (blankett 72-0551) fra plan- og bygningsetaten i Oslo kommune fremgår at det kreves forhåndsuttalelse eller tillatelse fra Vann- og avløpsetaten for bygging nærmere enn 5 meter fra kommunens vann- og avløpsledninger og ekstra sikringstiltak når tiltaket krever graving dypere enn 4 meter nær slike ledninger. Vann- og avløpsetatens forhåndsuttalelse kan, ifølge veiledningen, resultere i at det «ikke er mulig å realisere tiltaket[,] … settes vilkår for utførelse av tiltaket [eller] kreves dokumentasjon eller avtale utover det som er hjemlet i plan- og bygningsloven m/forskrifter». Denne saken gir ikke grunnlag for å ta stilling til innholdet av Oslo kommunes vedtekter. At kommunen, som plan- og bygningsmyndighet, har vedtatt slike bestemmelser til vern av de ledningene kommunen selv, som ledningseier, besitter, underbygger imidlertid at dette er et hensyn som må anses sentralt i forhold til plassering av tiltak. Det er naturlig å spørre om det finnes gode grunner til å forskjellsbehandle private og offentlige ledninger her.
Hensynet til ledninger i grunnen skulle etter dette vært vektlagt under vurderingen etter plbl. § 70 nr. 1, både som relevant nabointeresse og som offentlig interesse.
Dispensasjon fra regelen om minste avstand til nabogrense
Det neste spørsmålet er hvorvidt hensynet til vann- og avløpsledninger i grunnen er et relevant skjønnsmoment ved vurderingen av om det skal dispenseres fra forbudet mot å bygge nærmere enn fire meter fra nabogrensen, jf. plbl. § 7 jf. § 70 nr. 2.
Plan- og bygningsloven § 7 gir få retningslinjer for hvilke hensyn som kan være relevante under en dispensasjonsvurdering. Visse betraktninger finnes imidlertid i forarbeidene. Dispensasjonsbestemmelsen i bygningsloven 1965 § 7 ble revidert og fikk i hovedtrekk sin någjeldende ordlyd ved endringsloven 1983. Av NOU 1982: 13 fremkom på s. 16:
«Uttrykket ’særlige grunner’ må sees i forhold til de offentlige hensyn som skal ivaretas gjennom bygningslovgivningen. Nabomessige hensyn kan også komme inn ved bygningsmyndighetenes behandling.»
Dette ble fulgt opp i plan- og bygningsloven 1985, jf. Ot.prp. nr. 56 (1984-1985) s. 101:
«Uttrykket ’særlige grunner’ må ses i forhold til offentlige hensyn planlovgivningen skal ivareta. De særlige grunner som kan begrunne en dispensasjon er i første rekke knyttet til areal- og ressursdisponeringshensyn.»
Plan- og bygningsloven § 2 fastlegger hvilke hensyn som skal være retningsgivende for bygningsmyndighetenes behandling av saker etter loven. Til formålsbestemmelsen i plbl. § 2, ble følgende uttalt i Ot.prp. nr. 56 (1984-1985) på s. 100:
«Det generelt formulerte mål i formålsbestemmelsen gjelder også for det enkelte byggetiltak. Lovens bestemmelser om saksbehandling og om materielle krav for det enkelte bygge- og anleggstiltak tar sikte på å sikre at tiltaket skal tilfredsstille visse rammekrav til helse, sikkerhet, miljø og økonomi.»
Under dispensasjonsvurderingen vil dermed de generelle lovformålene supplere de mer konkrete hensynene den enkelte lovbestemmelsen, som det dispenseres fra, skal bære. Som redegjort for ovenfor, mener jeg at hensynet til fungerende vann og avløp er et offentlig anliggende, som faller inn under de formålene bygningslovgivningen generelt skal ivareta. Ulempene knyttet til rørene i grunnen aktualiseres ved den omsøkte plasseringen, som krever dispensasjon for å være lovlig. Hensynet til vann- og avløpsledningene i grunnen skulle etter dette vært vektlagt under dispensasjonsvurderingen etter plbl. § 7 jf. § 70 nr. 2.
At ledninger i grunnen kan være et relevant skjønnsmoment ved vurderingene etter plbl. § 70 synes for øvrig også forutsatt i Kommunal- og regionaldepartementets rundskriv H-18/90. Den rettslige begrunnelsen for – og rekkevidden av – uttalelsene i rundskrivet fremstår imidlertid som såpass uklar at jeg ikke har funnet grunn til å bygge på disse her.
Vilkår
Der det foreligger plasseringsalternativer og tiltakshavers ønske ikke er «forenelig med tilbørlig hensyn til naboens interesser og de formål bygningslovgivningen ellers skal ivareta», kan forvaltningen vurdere likevel å godkjenne plasseringen etter § 70 nr. 1 på vilkår som avbøter ulempene, jf. Ot.prp. nr. 27 (1982-83) s. 19.
At det kan stilles vilkår for en dispensasjon fremgår direkte av plbl. § 7 første ledd siste setning. Av Ot.prp. nr. 56 (1984-85) fremgår på s. 102:
«Det er ikke hvilke som helst vilkår som kan settes, disse må ligge innenfor rammen av de hensyn loven skal ivareta. Det må også være en naturlig sammenheng mellom dispensasjon og vilkår, f.eks. slik at vilkår så langt som mulig kompenserer for ulemper o.l. dispensasjon ellers kan medføre.»
Av vedtaket fremgår ingen vurdering av hvorvidt det skulle stilles vilkår. Dette var i og for seg en naturlig følge av at fylkesmannen ikke anså hensynet til ledningene i grunnen som relevant. Den manglende vurderingen av vilkår er således en følgefeil.
Konsekvensene for vedtaket
Hensynet til ledningene i grunnen skulle vært vektlagt under avveiningene etter plbl. § 70 nr. 1 og dispensasjonsvurderingen etter § 7 jf. § 70 nr. 2. Ettersom myndighetene ikke på en uttømmende måte har løftet frem og vurdert de relevante hensynene i saken, lider vedtaket av en mangel. Spørsmålet er om feilen kan ha øvet innflytelse på avgjørelsen, jf. blant annet Rt. 1960 s. 1374.
Jeg har merket meg at fylkesmannen i brevene hit har fremholdt at feilen ikke kan få betydning for saken. Sett i lys av formuleringene i vedtaket, kan jeg vanskelig legge dette til grunn. Bakgrunnen for ønsket om et tilbygg skal ha vært familieforøkelse, noe fylkesmannen la til grunn «ikke anses for å være en særlig grunn for å dispensere fra avstandsbestemmelsene». Tiltakshaveren anførte videre at en alternativ plassering vil bli dyrere og gi en mindre god estetisk løsning.
Fylkesmannens avgjørelse ble fattet på bakgrunn av en konkret avveining, der det ble lagt vekt på at «hensynene bak avstandskravet i pbl. § 70 nr. 2 blir lite skadelidende». Ettersom han la til grunn en for snever forståelse av hvilke hensyn som var relevante, må denne delkonklusjonen revurderes. Et forbud i loven mot bygging nærmere enn fire meter fra nabogrensen innebærer at lovgiveren allerede har foretatt en avveining av interesser. Det skal da utvises tilbakeholdenhet med å dispensere fra dette. Slik saken ligger an, kan det hensynet fylkesmannen har utelatt ha vært avgjørende for resultatet av avveiningene etter plbl. § 70 jf. § 7. Vedtaket må derfor anses som ugyldig.
Fylkesmannen har som begrunnelse for at feilen ikke har hatt avgjørende betydning for saken, vist til at i «realiteten vurderte og vurderer Fylkesmannen det slik at bygging over ledningene kan skje mot at den evt. sikres/omlegges». Selv om fylkesmannen i svaret hit la til grunn at hensynet «må» tas i betraktning, har han anført at det ikke var bygningsmyndighetens oppgave å stille krav til beskyttende tiltak som følge av ledninger i grunnen og antatt at myndighetene kan overlate til den private rettshåndhevelse å løse en eventuell konflikt. Jeg har problemer med å følge fylkesmannens resonnement her. Når det legges til grunn at hensynet skulle blitt vektlagt under vurderingene etter plbl. § 70 jf. § 7, kan ikke myndighetene samtidig fri seg fra dette ved å overlate ivaretakelse av hensynet helt og holdent til privat rettshåndhevelse.
Avslutning
Hensynet til ledningene i grunnen skulle vært vektlagt under vurderingene etter § 70 nr. 1 og § 7 jf. § 70 nr. 2. Utelatelsen av hensynet kan ha ført til et annet utfall i saken enn dersom hensynet var blitt tatt med i avveiningene. Vedtaket er derfor ugyldig.
Jeg må på denne bakgrunn be fylkesmannen om å vurdere saken på nytt, i lys av mine synspunkter, med sikte på å klarlegge om det er rettslig grunnlag for å godkjenne plasseringsønsket og gi dispensasjon, og om det i så tilfelle skal stilles vilkår.
Tiltakshaverne har ikke vært part i ombudsmannssaken. De må derfor forelegges min uttalelse og gis anledning til å uttale seg. Ved en eventuell omgjøring av vedtaket, må reglene i forvaltningsloven 10. februar 1967 § 35 følges.
Jeg ber om å bli underrettet om resultatet av den nye vurderingen gjennom kopi av fylkesmannens brev til partene i forvaltningssaken.
Fylkesmannen behandlet deretter saken på nytt. Tillatelsen ble opphevet som ugyldig og saken sendt tilbake til kommunen. Fylkesmannen påpekte at kommunen ved den nye behandlingen må legge til grunn ombudsmannens uttalte rettsoppfatning i saken, herunder at hensynet til fungerende vann og avløp er et offentlig anliggende som faller inn under de formålene plan- og bygningslovgivningen generelt skal ivareta.»