Sakens bakgrunn
A fremsatte i e-poster 2. og 6. juli 2015 krav overfor Stavanger Universitetssykehus, blant annet om innsyn i sin avdøde fars pasientjournal. Innsynsbegjæringen ble begrunnet med at A ønsket å benytte opplysningene i forbindelse med en arvetvist, der ett tvistetema ble opplyst å være om et salg av eiendom reelt sett var en dødsdisposisjon.
Sykehuset la til grunn at A ikke var nærmeste pårørende med rett til innsyn etter pasient- og brukerrettighetsloven § 5-1. Etter en helhetsvurdering kom helseforetaket til at det heller ikke forelå tilstrekkelig vektige grunner til at taushetsplikten var bortfalt etter bestemmelsen i helsepersonelloven § 24. Kravet om innsyn ble avslått, og det fremgikk av vedtaket at As rett til å klage ikke gjaldt avslaget etter § 24, som lyder slik:
«Taushetsplikt etter § 21 er ikke til hinder for at opplysninger om en avdød person gis videre dersom vektige grunner taler for dette. I vurderingen av om opplysninger skal gis, skal det tas hensyn til avdødes antatte vilje, opplysningenes art og de pårørende og samfunnets interesser.
Nærmeste pårørende har rett til innsyn i journal etter en persons død hvis ikke særlige grunner taler mot det.»
A klaget likevel til Fylkesmannen i Rogaland og viste til begge bestemmelsene. I vedtak 14. september 2016 konkluderte Fylkesmannen med at A ikke var nærmeste pårørende. Den delen av klagen som gjaldt helsepersonelloven § 24 første ledd, ble avvist med følgende begrunnelse:
«Fylkesmannen vil bemerke, hva angår helsepersonelloven § 24, så er dette en bestemmelse der helsepersonell kan utlevere opplysninger om en avdød person, dersom vektige grunner taler for det. Dette er en bestemmelse hvor avgjørelsesmyndigheten tilligger helsepersonell, og ikke Fylkesmannen.»
Ombudsmannen mottok 11. august 2016 en klage fra A på avslaget på innsyn.
Ombudsmannens undersøkelser
Ombudsmannen besluttet å undersøke spørsmålet om å overprøve helsepersonells avgjørelser etter helsepersonelloven § 24. Fordi spørsmålet antas å være relevant i flere saker, og muligens er uavklart, besluttet ombudsmannen i første omgang å be om Helse- og omsorgsdepartementets syn. I brev til departementet 21. desember 2016 fra ombudsmannens kontor, står det blant annet følgende:
«Nærmeste pårørende, som har rett til innsyn i journal etter [helsepersonelloven, tilføyd her] annet ledd, har klageadgang dersom innsyn avslås fordi særlige grunner taler mot det, jf. tilsvarende bestemmelse i pasient- og brukerrettighetsloven § 5-1 femte legg og klagebestemmelsen i samme lovs § 7-2. ‘Nærmeste pårørende’ er definert i pasientrettighetsloven § 1-3, som synes å forutsette at det kun er én av de pårørende som er ‘den nærmeste pårørende’. Det er ikke lovfestet noen klageadgang for andre pårørende, eller personer som ikke er pårørende, ved avslag på innsyn etter § 24 første ledd.
§ 24 annet ledd er formulert som en rettighetsbestemmelse. Første ledd er derimot formulert som en regel om begrensninger i helsepersonells taushetsplikt hvor eventuelt innsyn er overlatt til helsepersonells skjønn. Likevel synes det å være flere argumenter i forarbeidene til bestemmelsen og basert på reelle hensyn som kan tilsi at det også burde være en klageadgang for avslag på innsyn etter første ledd, eventuelt begrenset til pårørende.
Slik ombudsmannen oppfatter rådende praksis, praktiseres det i hovedsak ikke noen slik klageadgang i dag. I en annen klagesak har ombudsmannen likevel merket seg at Fylkesmannen i Hedmark (Fylkesmannens sak 2016/2281) synes å ha lagt til grunn at det foreligger en klageadgang innad i den aktuelle kommunen etter forvaltningslovens klageregler.
I spesialmerknadene til § 24 i Ot.prp. nr. 13 (1998-1999) Om lov om helsepersonell m v (helsepersonelloven) skriver departementet blant annet at bestemmelsen er en videreføring av legeloven § 37. I forarbeidene til legeloven § 37, Ot.prp. nr. 1 (1979-1980), beskrives et behov for en klageordning:
‘Med de mange tvil som kan melde seg av faktisk og rettslig art når alvorlige spørsmål av slik art iblant dukker opp, er det naturlig at en lege kan forelegge saken for Helsedirektoratet. Hvor dette ikke finner løsningen klar, bør det forelegge saken for Statens legeråd. Noe påbud om dette er det neppe grunn til å ta inn i loven. Men dette er formentlig et område hvor det vil kunne være grunn til å overveie å delegere legerådet myndighet til å avgi uttalelse uten at saken først går gjennom departementet.
Det bør også for den som ønsker opplysninger om en avdød fra hans lege eller det sykehus han har ligget på, og får avslag, være anledning til å klage og forelegge saken for departementet, som igjen kan forelegge den for Statens legeråd. Det kan for den som spør stå som meget viktig å få opplysninger om den avdøde, eventuelt å få fastslått at ingen opplysninger kan skaffes tilveie. Det kan gjelde hans egne interesser, bestemte andres, eller samfunnsmessige hensyn. Det kan virke utilfredsstillende at opplysninger nektes gitt av en enkelt lege hvis skjønn og vurderingsevne eller uhildethet man tviler på, uten mulighet for overprøvelse. Derfor bør det være en slik adgang.
Ved slik klage vil departementet kunne forlange lagt frem de opplysninger som kan skaffes til veie om avdøde, uhindret av taushetsplikt. Ved den administrative prøving vil man være langt bedre stillet enn en domstol som møtt med innsigelsen om taushetsplikt bare kan prøve det rettslige grunnlag uten å kjenne de opplysninger det er tale om, og her regelmessig er henvist til å legge legens ord til grunn. En domstol vil derfor føle seg langt tryggere på at taushetsplikten påberopes med rette, enten det dreier seg om en straffesak, en arvetvist e. l. hvis departementet eller Statens legeråd har vurdert forholdet.’
Forarbeidene ble imidlertid ikke fulgt opp med en bestemmelse om klageadgang. I stedet fikk legeloven § 37 annet ledd en bestemmelse om at en lege i ‘tvilstilfeller’ kunne ‘forelegge spørsmål for departementet som kan innhente uttalelse fra Statens legeråd’.
I JDLOV-1984-3047 la Justisdepartementets Lovavdeling til grunn at det var gode grunner for en klageadgang ved avslag på opplysninger om en avdød etter legeloven § 37, men de konkluderte med at det ikke forelå noen slik adgang:
‘Justisdepartementet er enig i at gode grunner taler for en generell klageadgang med hensyn til legens avslag etter § 37. En slik generell klagerett, også overfor privatpraktiserende legers avgjørelser, krever imidlertid lovheimel. En motivuttalelse er ikke tilstrekkelig. Vår konklusjon blir altså at legeloven § 37 ikke gir heimel for klagerett. Vi vil anta at det departementet med sin motivuttalelse har siktet til, er adgangen til å bringe saken inn for departementet/Statens legeråd etter legeloven § 50 tredje ledd. Selv om denne bestemmelsen ikke gir pasienter eller andre privatpersoner noen rett til å klage i vanlig forstand, bør man tolke motivuttalelsen slik at klager etter § 37 normalt bør behandles.
De pårørendes mulighet for klage blir dermed av samme karakter som legens egen adgang til å forelegge spørsmålet for departementet etter legeloven § 37 annet ledd.’
Lovavdelingen la imidlertid i samme uttalelse til grunn at det var tilrådelig å tolke legelovens § 46 tredje ledd om journalinnsyn utvidende, slik at pårørende hadde klagerett for avslag på journalinnsyn i den utstrekning de hadde rett til journalinnsyn. Det kan være grunn til å tro at lovavdelingen med dette siktet til en større gruppe pårørende enn den ene som etter dagens regler regnes som nærmeste pårørende.
I NOU 1993:33 Helsepersonells rettigheter og plikter, kapittel 21, kommentaren til lovutkastet § 41, fremgår det at bestemmelsen i legeloven § 37 om at legen kan ta tvilsspørsmål opp med departementet ble foreslått sløyfet fordi denne adgangen uansett følger av den alminnelige handlefrihet.
I den samme utredningens kapittel 16.6.6 foreslås en bestemmelse om klagerett til nær pårørende som blir nektet innsyn. Utvalget begrunnet forslaget slik:
‘Om [taushetsplikt etter en pasients død] vises til Ot.prp. nr. 1 (1979-1980) side 174 flg. Det har i praksis vist seg å være behov for å få en lovmessig avklaring på spørsmålet om pårørende som krever innsyn i avdødes journaler kan påklage et eventuelt avslag. I ot.prp. nr. 1 (1979-1980) s. 131, første spalte er det uttalt: ‘Når en pasient eller hans pårørende ønsker å se journalen, og får avslag, trengs åpenbart en instans til å overprøve avslaget. Ønsket om å se journalen vil ofte henge sammen ed mistillit mot legen eller legene, og da vil man ha vanskelig for å godta en avgjørelse som går en imot fra dem. Eller mistilliten blir vakt ved avslaget. I forbindelse med avslaget, bør legen alltid gi pasienten opplysninger om adgangen til å klage.’
Justisdepartementet Lovavdeling har i uttalelse 18/11-83 (saksnr. 3047/84 E VG/IS/agm) uttalt at det er naturlig å se det slik at de pårørende har klagerett i den utstrekning de har rett til innsyn. Det er i lovutkastet § 41 foreslått at nær pårørende som blir nektet adgang til opplysninger om avdøde, kan påklage beslutningen til Statens Helsetilsyn.’
Legaldefinisjonen av ‘den nærmeste pårørende’ kom først i pasient- og brukerrettighetsloven av 1999. Dette kan tilsi at utvalget med begrepet ‘nær pårørende’ ikke mente at den foreslåtte klageretten skulle begrenses til den ene personen som utpekes som nærmeste pårørende etter dagens regelverk.
Der spørsmålet om klageadgang er omtalt i litteraturen (Asbjørn Kjønstad, Taushetsplikt og opplysningsplikt etter en pasients død, Tidsskrift for Den norske legeforening 1992 s. 243-248 på side 246 og Ørnulf Rasmussen, Kommunikasjonsrett og taushetsplikt i helsevesenet, 1997, på side 390-391), er oppfatningen som hos lovavdelingen at departementet etter legeloven § 37 annet ledd ikke hadde anledning til å suspendere legens taushetsplikt etter gi påbud om utlevering av helseopplysninger. Kjønstad åpner likevel for at det ut fra en samlet vurdering av ‘uttalelsene i forarbeidene [til legeloven], legens adgang til selv å bringe saken inn for departementet etter legelovens § 37, adgangen til å påklage avslag på journalinnsyn etter legelovens § 46 og sterke reale hensyn kan være et tilstrekkelig grunnlag til å etablere en klageadgang’.
Spørsmålet om klagerett for andre pårørende enn den nærmeste er ikke omtalt direkte i forarbeidene til helsepersonelloven. I sosialkomiteens innstilling til Helsepersonelloven, Innst.O.nr.58 (1998-1999) hadde imidlertid komiteen følgende merknader til § 24:
‘Komiteen viser til at spørsmålet om opplysninger etter en persons død oppstår ofte for domstolene, f.eks. i forbindelse med arvetvister. I slike situasjoner kan partene ha ulike interesser med hensyn til om opplysninger skal gis eller ikke. Komiteen mener det ikke bør være slik at den part som har noe å tjene på det, skal kunne hindre at opplysninger gis ved å påberope seg at det ikke foreligger vektige grunner for å gi opplysningene. I forbindelse med slike saker for domstolene bør utgangspunktet være at det foreligger vektige grunner for at opplysningene skal gis. Komiteen understreker at forholdet mellom første og annet ledd er slik at den rett nærmeste pårørende har etter annet ledd, ikke må få hindre andre pårørende eller andre i å få opplysninger, hvis vilkårene etter første ledd er oppfylt.’
For å oppsummere synes blant annet forarbeidene til legeloven § 37, uttalelsen fra Justisdepartementets lovavdeling og NOU 1993:33 å legge til grunn at det er behov for en klageadgang for pårørende som får avslag på opplysninger etter bestemmelsen i § 24 første ledd. Det er usikkert om den nærmeste pårørendes innsynsrett etter annet ledd, med tilhørende klageadgang, fullt ut kan anses å tilfredsstille det behovet de nevnte kildene peker på.
Et annet hensyn som kan tale for en klageadgang er at det vil kunne være bekvemt for helsepersonell å avslå en innsynsbegjæring i stedet for å utsette seg for risikoen for å bryte taushetsplikten. Vilkårene for adgang til utlevering minner om vilkårene for nærmeste pårørendes innsyn i journal etter annet ledd, og kan være like egnet for overprøving fra overordnet forvaltningsorgan.
På denne bakgrunn ønsker ombudsmannen departementets vurdering av hvorvidt det ut fra gjeldende lovverk eller generelle prinsipper kan foreligge klageadgang til andre pårørende enn nærmeste pårørende ved avslag på innsyn i opplysninger om avdøde etter helsepersonelloven § 24.
Mulige grunnlag for en eventuell klageadgang kan tenkes å være at avslaget som et enkeltvedtak med klagerett etter forvaltningsloven eller om avslaget vurderes som et avslag på innsyn etter offentleglova med klagerett etter samme lov. Se Justis- og politidirektoratets rundskriv G-1998-28, som la til grunn at innsyn måtte vurderes etter daværende offentlighetslov der det nektes partsinnsyn fordi den aktuelle saken ikke gjelder et enkeltvedtak.
Klagerett kan videre tenkes å følge av en analogisk tolkning av de nevnte reglene om klageadgang, eller av den nærmeste pårørendes klageadgang for avslag på opplysninger og journalinnsyn. I tillegg nevnes den mulighet Kjønstad pekte på i den ovennevnte artikkelen – som riktignok gjaldt rettstilstanden etter legeloven – at en klageadgang kanskje kan tenkes å følge av en samlet vurdering av blant annet forarbeidene.
Dersom departementet er av den oppfatning at det etter dagens rettstilstand ikke er grunnlag for noen klagerett, bes departementet om å gi sitt syn på om det vil vurdere å innføre en slik klageadgang.
Uavhengig av dets syn på en eventuell klageadgang bes departementet skissere hvilke krav som bør stilles til begrunnelse ved avslag på krav om innsyn etter § 24 første ledd.»
Departementet besvarte ombudsmannens henvendelse i brev 24. mars 2017, og skriver særlig følgende:
«Departementet har ingen innsigelser eller merknader til ombudsmannens redegjørelse for gjeldende rett, herunder redegjørelse for tidligere regulering i henhold til legeloven av 1980. Under henvisning til dette legger departementet til grunn at det i saker hvor helsepersonell/helsetjenesten avslår en anmodning om innsyn i en avdød persons pasientjournal, neppe kan sies å foreligge noen klar klageadgang for andre ‘pårørende’ enn ‘nærmeste pårørende’. Departementet viser her til at reguleringen av nærmeste pårørendes rett til innsyn etter helsepersonelloven § 24 andre ledd korresponderer med pasient- og brukerrettighetsloven § 5-1 femte ledds regulering av nærmeste pårørendes rett til innsyn, – og i neste omgang den klagerett som følger av sistnevnte lovs § 7-2 første og tredje ledd. For andre enn nærmeste pårørende foreligger det ingen tilsvarende eksplisitt regulering av retten til å klage på et avslag om anmodning om innsyn i avdødes pasientjournal.
I tråd med ombudsmannens anmodning blir da neste spørsmål å vurdere hvorvidt man basert på generelle prinsipper kan innfortolke at også andre enn ‘nærmeste pårørende’ skal sies å ha slik klageadgang. Ombudsmannen viser her til flere mulige grunnlag for en eventuell klageadgang, herunder klagerett etter forvaltningsloven (avslag på innsyn er enkeltvedtak som kan påklages) eller offentleglova (avslag på innsyn kan påklages i henhold til denne loven), eventuelt analogisk tolkning av klagereglene etter disse lovene. I tillegg vises det til at klageadgang muligens kan tenkes å følge av en samlet vurdering av blant annet forarbeidene.
Departementet er enig med ombudsmannen i at det er flere argumenter i forarbeidene som kan tale for at det også for andre (og da kanskje spesielt andre pårørende) burde være en klageadgang for avslag på innsyn etter helsepersonelloven § 24 første ledd. Også reelle hensyn kan varierende grad anføres som argument for at andre pårørende enn ‘nærmeste pårørende’ burde kunne klage på et avslag om innsyn.
Departementet viser imidlertid til den nære sammenheng det er mellom helsepersonelloven § 24 andre ledd og pasient- og brukerrettighetsloven § 5-1 femte ledd. Dette er et viktig argument mot å innrømme klagerett til andre enn de/den som klart følger av bestemmelsenes ordlyd. Departementet vil i den forbindelse også vise til at det her er snakk om taushetsbelagte helseopplysninger, noe som tilsier at man bør ha klare holdepunkter for å godta utlevering av slike opplysninger basert på utvidende eller analogisk tolkning. Departementet viser for så vidt også til helsepersonelloven § 23 nr. 6 som sier at taushetsplikt ikke er til hinder for utlevering av opplysninger ‘etter regler fastsatt i lov eller i medhold av lov når det er uttrykkelig fastsatt eller klart forutsatt at taushetsplikt ikke skal gjelde’ (våre kursiveringer).
Slik departementet vurderer det er det derfor tvilsomt om det foreligger tilstrekkelig rettslig grunnlag for å si at også andre enn ‘nærmeste pårørende’ har klageadgang i saker hvor helsepersonell/helsetjenesten avslår en anmodning om innsyn i en avdød persons pasientjournal. Som nevnt er imidlertid departementet enig i at det i forarbeidene finnes argumenter som taler for at også andre pårørende enn ‘nærmeste pårørende’ bør ha klageadgang i denne typen saker og at også reelle hensyn kan anføres som argument for en slik løsning. Departementet vil derfor ved en egnet anledning vurdere om det skal fremmes forslag om lovendring for å tydeliggjøre og/eller lovfeste pårørende/nærmeste pårørendes klageadgang i saker om innsyn i en avdød persons pasientjournal. For ordens skyld vil departementet presisere at vi med dette ikke har konkludert i forhold til om det skal foreslås slik lovendring og hva slikt forslag i så fall skal innebære.
Uavhengig av ovenstående, anmoder ombudsmannen om at departementet ‘skisserer hvilke krav som bør stilles til begrunnelse ved avslag på krav om innsyn etter § 24 første ledd.» Etter departementets vurdering vil dette naturlig nok variere noe fra sak til sak. Departementet antar som utgangspunkt at man i begrunnelsen for slikt avslag bør redegjøre for, og vurdere, de anførsler som den pårørende (eller andre) har fremført som begrunnelse for sitt krav om innsyn. Dernest bør man i begrunnelsen redegjøre for de sentrale elementer som har inngått i den helhetsvurdering som man i henhold til vilkåret ‘vektige grunner’ må foreta, jf. bestemmelsens første punktum sammenholdt med de vurderingstema som følger av andre punktum.»
A har blitt forelagt departementets vurdering, men har gitt muntlig beskjed om at han ikke ønsker å kommentere denne.
Etter å ha mottatt departementets vurdering innhentet ombudsmannen helseforetakets dokumenter. Av disse dokumentene fremgikk det at A på nytt hadde bedt om innsyn og at dette var avslått av helseforetaket i brev 19. april 2016. På bakgrunn av begrunnelsen gitt i dette brevet og helseforetakets dokumenter, fant ombudsmannen ikke grunn til å undersøke den delen av saken ytterligere.
Ombudsmannens syn på saken
Ombudsmannen ba om Helse- og omsorgsdepartementets syn på om det foreligger klageadgang på avslag på søknader om innsyn til pårørende etter bestemmelsen om unntak fra taushetsplikt i helsepersonelloven § 24 første ledd.
Slik ombudsmannen forstår departements svar, slutter de seg til den redegjørelsen for rettskildesituasjonen som er beskrevet i brev fra ombudsmannens kontor til departementet 21. desember 2016. Departementet konkluderer med at det er «tvilsomt om det foreligger tilstrekkelig rettslig grunnlag for å si at også andre enn ‘nærmeste pårørende’ har klageadgang i saker hvor helsepersonell/helsetjenesten avslår en anmodning om innsyn i en avdød persons pasientjournal». Da det i forarbeidene «finnes argumenter som taler for at også andre pårørende enn ‘nærmeste pårørende’ bør ha klageadgang i denne typen saker», opplyser imidlertid departementet at det derfor «ved en egnet anledning vil vurdere om det skal fremmes forslag om lovendring for å tydeliggjøre og/eller lovfeste pårørende/nærmeste pårørendes klageadgang i saker om innsyn i en avdød persons pasientjournal».
Ombudsmannen har på bakgrunn av departementets redegjørelse kommet til at det spørsmålet om klageadgang som er reist i denne saken, inntil videre kan settes i bero hos ombudsmannen. Dette gjøres i påvente av departementets vurdering av om det skal fremme forslag om lovendring «for å tydeliggjøre og/eller lovfeste pårørende/nærmeste pårørendes klageadgang». Reglene på dette feltet er uklare, og spørsmålene saken reiser innebærer avveininger som med fordel kan avklares av lovgiver.
Saken avsluttes med dette fra ombudsmannens side.