Sakens bakgrunn
Sola kommune ga dispensasjon fra reguleringsplan og tillatelse til at to eiendommer (som først måtte slås sammen) ble delt i to tomter. Det fremgikk ikke klart av vedtaket hvilke deler av planen det ble dispensert fra.
Eiendommen er omfattet av reguleringsplan 0464 Varden-Stemområdet med tilhørende reguleringsbestemmelser, vedtatt 23. september 2010. Området er regulert til byggeområde for boligbebyggelse. Reguleringsplanen § 3 fastslår at «[e]nkelte tomter kan fradeles tomt for enebolig og tomannsbolig». I § 3.4 Uteoppholdsareal er det fastsatt følgende:
«Minste MUA = minimum 200 m² for eneboliger … Uteoppholdsareal skal ligge på terreng og skal være min 50 % solbelyst ved vårjevndøgn klokken 15.30.
—
Det stilles krav om minimum 10 meter dybde for hageareal vendt mot vest eller sørvest.»
I rådmannens saksforelegg stod det blant annet at ordlyden «dybde» i § 3.4 «ikke entydig viser til avstanden mellom bolig og vei», da det «avgjørende er om det sikres tilfredsstillende uteoppholdsareal». Rådmannen viste deretter til opplysninger fra ansvarlig søker om hagearealets plassering og størrelse, og mente på den bakgrunn at «den kvaliteten som bestemmelsen om 10 meters dybde setter krav om, er ivaretatt».
Vedtaket ble påklaget av flere naboer i felleskap. Klagerne mente at ingen av de to nye boligene ville kunne tilfredsstille kravene i reguleringsplanen med den godkjente delingen. De viste særlig til kravene i § 3.4 om minimum ti meter dybde på hageareal vendt mot vest eller sørvest samt solbelyst uteoppholdsareal, og fremhevet at bolig nr. 2 ville få sin hage mot nord. Klagerne anførte også at det forelå usaklig forskjellsbehandling.
Fylkesmannen i Rogaland stadfestet kommunens vedtak. Under dispensasjonsvurderingen skrev Fylkesmannen:
«For deling av eiendom er det rettslige utgangspunktet pbl. § 26-1. Her går det frem at deling ikke må gjøres slik at det ᾽oppstår forhold som strider mot denne lov, forskrift eller plan᾽.
Det følger av reguleringsplanen § 3 at ᾽(e)nkelte tomter kan fradeles tomt for enebolig og tomannsbolig᾽. Det fremgår ikke av plankartet hvilke tomter som kan deles. Omsøkt eiendom er vist som én tomt. Kommunen har vurdert at tiltaket derfor krever dispensasjon fra reguleringsplanen.
—
Kommunen legger til grunn at to eneboliger er mulig innenfor reguleringsplanens bestemmelser. Reguleringsplanens bestemmelser vil sikre gode løsninger for ute- og oppholdsareal, og for plassering og utforming av bebyggelsen. Tiltaket er videre i tråd med kommuneplanens retningslinjer om fortetting tomtestørrelse 450 m² for eneboliger.
—
Fylkesmannen finner det tvilsomt om tiltaket krever dispensasjon, men finner uansett at vilkårene for dispensasjon er oppfylt.»
Klagernes anførsel om usaklig forskjellsbehandling når det gjelder reguleringsplanens bestemmelse om uteoppholdsareal, ble kommentert slik:
«Det må ved søknad om tillatelse tas stilling til om tiltaket er i tråd med gjeldende bestemmelser. Foreligger det avvik må det søkes om dispensasjon.»
Samtidig som kommunens vedtak i fradelingsaken var til klagebehandling, søkte tiltakshaver om tillatelse til riving av eksisterende bolig, garasje og uthus, og oppføring av ny enebolig med garasje på den ene av de nye tomtene. Etter først å ha opphevet kommunens tillatelse fordi kommunen feilaktig hadde lagt til grunn at tiltaket ikke krevde dispensasjon, stadfestet Fylkesmannen kommunens vedtak om dispensasjon fra reguleringsbestemmelsene § 3.4 om hagedybde og tillatelse som omsøkt.
Klagen til ombudsmannen og undersøkelsene herfra
Fylkesmannens vedtak ble brakt inn for ombudsmannen av A på vegne av seg selv og flere beboere i området.
Klagerne anførte blant annet at saken ikke var behandlet i tråd med plan- og bygningsloven (pbl.)
§ 26-1 annet punktum, og at «[d]et er nettopp at delings-søknaden omhandler kun deling uten vurdering av krav til bebyggelse som er problemet». Det ble også anført å foreligge usaklig forskjellsbehandling. Her viste klagerne til at kommunen hadde brukt forskjellige definisjoner på hagedybde og avstand til vei for en sammenlignbar eiendom, samt at kommunen hadde krevd soldiagram, bygningskropp og aktuell innplassering på tomten da en tilstøtende eiendom skulle deles.
Etter en gjennomgang av klagen og saksdokumentene besluttet ombudsmannen å undersøke saken nærmere.
Fylkesmannen i Rogaland ble blant annet bedt om å svare på hvilke konkrete bestemmelser i reguleringsplanen fradelingen var i strid med. Fylkesmannen svarte følgende:
«Fylkesmannen la i den aktuelle saken til grunn at fradelingen var avhengig av dispensasjon fra reguleringskartets viste tomteinndeling. Dette til tross for at reguleringsbestemmelsene § 3 uttrykte at ᾽Enkelte tomter kan fradeles tomt for enebolig og tomannsbolig᾽. Fylkesmannen kom til at fradelingen likevel krevde dispensasjon da det ikke fremgikk konkret av planen hvilke tomter som var egnet for fradeling.»
Videre ble Fylkesmannen spurt om bestemmelsen i pbl. § 26-1 annet punktum burde ha vært vurdert. Til dette svarte Fylkesmannen:
«Pbl. § 26-1 er en selvstendig avslagshjemmel som kan benyttes også i de tilfellene hvor fradelingen ikke er i strid med plan. Ordlyden i andre punktum har stått uendret siden bygningsloven av 1965, se lovens § 63 nr. 1. På dette tidspunktet var ikke deling søknadspliktig og var heller [ikke] direkte omfattet av virkningene av reguleringsplan. Det fremgikk likevel av bestemmelsens nr. 4: ᾽Etter at reguleringsplan er stadfestet, må deling av eiendom innefor et område som omfattes av planen, ikke tillates når dette vil hindre eller vanskeliggjøre gjennomføringen av planen.᾽
Pbl. § 26-1 annet punktum har i dag mistet mye av sin betydning. Det vises til at deling omfattes av pbl. § 20-1 første ledd bokstav m). Videre omfattes deling av tiltaksbegrepet i § 1-6 første ledd, første punktum og av bestemmelsen om rettsvirkning av reguleringsplan etter pbl. § 12-4 første ledd, første punktum.
Så lenge Fylkesmannen konstaterte at fradelingen ville være i strid med reguleringsplanens tomteinndeling, var det overflødig å trekke inn pbl. § 26-1 annet punktum som selvstendig hjemmelsgrunnlag. Bestemmelsens gir likevel anvisning på vurderingstema som naturlig bør inngå i en dispensasjonsvurdering.
Spørsmålet om de nye tomtenes egnethet inngikk derfor i vurderingen av dispensasjon fra reguleringsplanen, jf. pbl. § 12-4 første ledd, som jo i utgangspunktet fastsatte at det bare skulle være én tomt innenfor det … aktuelle arealet.»
Ombudsmannen viste deretter til at Fylkesmannen skrev at «[k]ommunen legger til grunn at to eneboliger er mulig innenfor reguleringsplanens bestemmelser», og spurte om Fylkesmannen mente at kravene i reguleringsplanen § 3.4 om minste uteoppholdsareal og minimum ti meter dybde for hageareal vendt mot vest eller sørvest var oppfylt. Det ble bedt om svar på hvilke selvstendige vurderinger Fylkesmannen hadde foretatt i denne sammenheng, jf. forvaltningsloven (fvl.) § 34 og prinsippene i fvl. § 17, jf. § 33 siste ledd. Fylkesmannen svarte blant annet:
«Fylkesmannen kan i ettertid se at det ville vært riktig å korrigere rådmannens oppfatning av at kravet til hagedybde kunne praktiseres som et funksjonskrav. Dette ble gjort i den etterfølgende byggesak.
—
Fylkesmannen oppfattet det i likhet med kommunen slik at det ville være mulig å bebygge de to tomtene. Det ble blant annet vektlagt at tomtene lå innenfor kommuneplanens bestemmelse om tomtestørrelse og at tomtene hadde en form som gjorde dem egnet til bebyggelse.
—
Det må kunne legges til grunn at kommuneplanens retningslinjer også vil kunne tillegges vekt som momenter i en dispensasjonssak.
—
Fylkesmannen fant derfor ikke noe grunnlag for å gå mot kommunens skjønnsmessige vurdering, jf. prinsippet i fvl. § 34, annet ledd tredje punktum.»
I tillegg ble det spurt om Fylkesmannen mente at kravet til solbelyst uteoppholdsareal i § 3.4 ikke var relevant ved søknad om tillatelse til fradeling. Til dette svarte Fylkesmannen:
«Spørsmålet om sannsynligheten for at kravet til solbelyst uteareal kan oppfylles vil ha relevans ved vurderingen av om de nye tomtene er egnet til byggeformål. … Det må i utgangspunktet være opp til kommunen å vurdere om utearealene til utbygger innehar tilstrekkelige kvaliteter.»
Vedlagt svaret fulgte saksdokumentene i referansesaken …, der Fylkesmannen stadfestet kommunens vedtak om tillatelse til fradeling.
Klagerne kommenterte deretter Fylkesmannens svar.
Fylkesmannens vedtak i byggesaken ble etter dette også klaget inn for ombudsmannen. Ombudsmannen har sett hen til byggesaken så langt den har vært av betydning for behandlingen av fradelingsaken.
Ombudsmannens syn på saken
1. Dispensasjonsvedtaket
Ombudsmannen er enig med Fylkesmannen i at pbl. § 26-1 er det rettslige utgangspunktet ved fradeling. Bestemmelsen lyder slik:
«Opprettelse av ny grunneiendom … må ikke gjøres på en slik måte at det oppstår forhold som strider mot denne lov, forskrift eller plan. Opprettelse eller endring som nevnt i første punktum, må heller ikke gjøres slik at det dannes tomter som er uegnet til bebyggelse på grunn av sin størrelse, form eller plassering etter reglene i denne lov.»
Som Fylkesmannen også peker på, omfattes opprettelse og endring av eiendom, jf. pbl.
§ 20-1 første ledd bokstav m, av tiltaksbegrepet i pbl. § 1-6. Det følger da allerede av pbl.
§ 12-4 annet ledd at fradeling «ikke [må] være i strid med [regulerings]planens arealformål og bestemmelser».
Eiendommen er regulert til boligbebyggelse, slik at planens arealdisponeringskrav er oppfylt.
Fylkesmannen mener at fradelingen krever dispensasjon fra plankartets «viste tomteinndeling». Det er ikke gitt en nærmere redegjørelse for på hvilken måte plankartet anses å angi bindende inndeling av tomtene.
Det følger av legalitetsprinsippet at offentlige inngrep i borgernes rettsstilling trenger hjemmel i lov, eller bestemmelse gitt med hjemmel i lov. Etter forholdene må det også stilles visse krav om at hjemmelen er klart utformet.
I tegnforklaringen er det angitt en rekke juridisk bindende streksymboler. Bindende eiendomsgrense/regulert tomtegrense er ikke ett av disse. Dette taler klart mot at eiendomsgrensene er angitt med bindende virkning. Etter ombudsmannens mening støttes dette standpunktet av § 3 i planbestemmelsene. Selv om bestemmelsen er uklar, åpnes det her for fradeling. Når det i planen da ikke er angitt hvilke tomter som kan deles, har det formodningen mot seg at hovedregelen er ment å være at ingen tomter kan deles.
Slik saken er opplyst for ombudsmannen, fremstår det tvilsomt om det i reguleringsplanen er angitt bindene tomtegrenser. I denne vurderingen vil det være et moment hvordan planen tidligere er praktisert. Dette har ombudsmannen kun begrenset kunnskap om, men har merket seg at Fylkesmannen i en av sakene klagerne har vist til, ikke fant det nødvendig med slik dispensasjon for lignende fradeling innenfor samme planområde. Fylkesmannen bør undersøke praktiseringen av planen nærmere ved sin nye behandling av saken.
2. Vurdering av tomtens egnethet, jf. pbl. § 26-1 annet punktum
Det følger av fvl. § 34 at «klageinstansen [kan] prøve alle sider av saken og … skal vurdere de synspunkter som klageren kommer med».
I uttalelse 10. mars 2014 (SOM-2013-2528) uttalte ombudsmannen:
«Etter ordlyden i bestemmelsen kan klageinstansen prøve alle sider av saken. I dette ligger det også en plikt til å prøve saken så langt det er nødvendig. Det gjelder både sakens rettslige, faktiske og skjønnsmessige sider. For at klagebehandlingen skal være reell, og for at klager skal få prøvd saken i to instanser slik loven forutsetter, må fylkesmannen som klageinstans foreta en selvstendig vurdering av de sider av saken som klagen gir grunn til.»
Klagerne anførte at ingen av de to nye boligene ville kunne tilfredsstille kravene i reguleringsplanen
§ 3.4 med den omsøkte delingen. Anførselen er nært knyttet til pbl. § 26-1 annet punktum. Etter denne bestemmelsen «må [opprettelse eller endring av grunneiendom] ikke gjøres» slik at det dannes tomter som er uegnet til bebyggelse. En naturlig forståelse av ordlyden tilsier at det her oppstilles en materiell skranke som enhver fradeling må holde seg innenfor.
I Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) side 336 står det:
«Bestemmelsen i siste punktum får anvendelse der eiendommen som søkes delt, er regulert til bebyggelse slik at planens arealdisponeringskrav er oppfylt. Ved behandlingen av delesøknaden må det foretas en konkret vurdering av om de eiendommer som opprettes eller endres, er egnet til bebyggelse på grunn av størrelse eller form. Vurderingen etter siste punktum må i første rekke knyttes til vilkårene i forslaget til § 28-7 første og andre ledd, jf. gjeldende lov § 69. Denne bestemmelsen stiller bestemte krav til utearealets størrelse ved bygging på tomta, og på delestadiet må kommunen påse at tomta er tilstrekkelig stor og med en slik form at kravene i § 28-7 kan oppfylles innenfor de fastlagte tomtegrenser. Bygningsmyndighetene må derfor ved vurderingen av delingssøknaden ha en oppfatning om framtidig husplassering på tomta og størrelsen på framtidig bebyggelse. Husplasseringen er også bundet av byggelinjer fastsatt i gjeldende arealplan, og avstandsbestemmelsene i forslaget til § 29-4, jf. gjeldende lov § 70.»
I pbl. § 28-7 annet ledd stilles det krav til den ubebygde delen av en tomt. Arealplaner vil være av sentral betydning ved bedømmelsen av kravet til størrelse og form. I denne saken er det gitt detaljerte bestemmelser om krav til uteoppholdsareal i § 3.4 i planbestemmelsene. Ved vurderingen av om de nye tomtene er egnet til bebyggelse, må således bygningsmyndighetene langt på vei vurdere om disse kravene lar seg oppfylle. Denne vurderingen er et rettsanvendelsesskjønn, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 337. Det er således ikke opp til kommunens frie skjønn å vurdere om en tomt er uegnet til bebyggelse.
Fylkesmannen viste under dispensasjonsvurderingen til at «[k]ommunen legger til grunn at to eneboliger er mulig innenfor reguleringsplanens bestemmelser». Det fremgår ikke nærmere hva denne vurderingen bygget på, og kravene i reguleringsplanen § 3.4 ble ut over dette ikke nevnt i Fylkesmannens begrunnelse.
Pbl. § 26-1 annet punktum ble heller ikke nevnt i vedtaket. Fylkesmannen skriver i svaret til ombudsmannen at bestemmelsen i dag har «mistet mye av sin betydning», og at «[s]å lenge Fylkesmannen konstaterte at fradelingen ville være i strid med reguleringsplanens tomteinndeling, var det overflødig å trekke inn pbl. § 26-1 annet punktum som selvstendig hjemmelsgrunnlag».
Som det fremgår av tidligere drøftelse, fremstår det tvilsomt om tiltaket er i strid med reguleringsplanen. Vurderingstemaet etter pbl. § 19-2 er uansett et annet enn etter pbl. § 26-1 annet punktum. Uavhengig av om fradelingen er avhengig av dispensasjon fra en eventuell bindende tomteinndeling, mener ombudsmannen at bestemmelsen i pbl. § 26-1 annet punktum – og således planens krav til uteoppholdsarealer – skulle ha vært vurdert av Fylkesmannen i denne saken.
Ombudsmannen har merket seg at Fylkesmannen i en av sakene klagerne har påberopt seg, nettopp vurderte pbl. § 26-1 annet punktum og «tomtens egnethet», herunder om tomten ville kunne oppfylle kravene til uteoppholdsareal i reguleringsplanen § 3.4. Det fremstår således noe underlig at Fylkesmannen nå mener at denne lovbestemmelsen har mistet mye av sin betydning.
Det knytter seg etter dette begrunnet tvil til om Fylkesmannen har foretatt en konkret vurdering av om de nye tomtene var egnet til bebyggelse på grunn av størrelse eller form, herunder om kravene i reguleringsplanen kunne oppfylles innenfor de fastlagte tomtegrensene, slik det følger av pbl. § 26-1 annet punktum. Dette underbygges av at Fylkesmannen i den senere byggesaken mente at kommunen hadde lagt til grunn feil forståelse av reguleringsplanens krav til hagedybde i § 3.4. Fylkesmannen uttalte her at «bestemmelsens ordlyd [er] klar på at det er et krav om 10 meter hagedybde mot vest eller sørvest» og at «[i] foreliggende sak kan det være nødvendig med dispensasjon for å sikre en hensiktsmessig utnyttelse av eiendommen». Videre foreligger det tvil om Fylkesmannen har vurdert klagernes anførsler vedrørende dette slik hun plikter etter fvl. § 34 annet ledd.
3. Konklusjon
Det er begrunnet tvil om fradelingen av boligtomten krever dispensasjon fra reguleringsplanen. Pbl.
§ 26-1 annet punktum skulle uansett ha vært vurdert før det kunne gis tillatelse til fradeling. Fylkesmannens vedtak etterlater også begrunnet tvil om Fylkesmannen har foretatt en reell og selvstendig klagebehandling slik forvaltningsloven § 34 annet ledd krever. Fylkesmannen må derfor bes om å foreta en ny vurdering.
I den nye vurderingen er det naturlig at Fylkesmannen tar nærmere stilling til hvordan reguleringsplanen har blitt praktisert.
Tiltakshaver har ikke vært part i ombudsmannssaken, og må derfor forelegges ombudsmannens uttalelse og gis anledning til å uttale seg.
For ordens skyld nevnes at ombudsmannen ikke har noen mening om hva resultatet av den nye behandlingen bør bli. Ombudsmannen bes om å bli orientert om Fylkesmannens nye vurdering.