Av Marianne Lie Løwe, seniorrådgiver, avdeling 2
En av ombudsmannens kjerneoppgaver er å bidra til at offentlig forvaltning respekterer og sikrer menneskerettighetene. I 2016 hadde Sivilombudsmannen et særlig fokus på hvordan offentlige myndigheter forholder seg til barnekonvensjonen i saksbehandlingen. Dette var et tema både i en rekke klagesaker og i det øvrige arbeidet, blant annet gjennom generelle undersøkelser og foredragsvirksomhet. Denne artikkelen tar sikte på å vise noe av arbeidet som ble gjort i løpet av 2016. Særlig vil artikkelen ta for seg spørsmålet om hvilke krav barnekonvensjonen stiller til hvordan offentlige myndigheter behandler enkeltsaker som berører barn.
Barnekonvensjonen gir klare rettigheter til barn – og plikter for voksne som tar avgjørelser som gjelder barn.
Barnekonvensjonen gir klare rettigheter til barn – og plikter for voksne som tar avgjørelser som gjelder barn. For offentlige myndigheter krever barnekonvensjonen at myndighetene av eget tiltak sørger for at avgjørelsene ivaretar barns interesser og rettigheter. Konvensjonen gjelder også som norsk lov med forrang foran annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3, jf. § 2. Enkelte av barnekonvensjonens prinsipper er videre tatt inn i Norges Grunnlov § 104 om barns særskilte menneskerettigheter. I Norge er de fleste konvensjonsforpliktelsene godt innarbeidet i det øvrige nasjonale regelverket, som i mange tilfeller også går lenger enn det barnekonvensjonen krever.
Konvensjonsbestemmelser som gir regler for hvordan offentlige myndigheter skal behandle saker som gjelder barn – også kalt prosessregler – finner vi blant annet i artikkel 3 og 12. Artikkel 3 bestemmer at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn, mens artikkel 12 handler om barnets rett til å bli hørt. Disse bestemmelsene er begge regnet som grunnleggende prinsipper i barnekonvensjonen, og de er også inntatt i Grunnloven § 104.
Når må forvaltningen forholde seg til barnekonvensjonen?
I en forvaltningssak som berører barn, får barnekonvensjonen betydning på flere trinn i forvaltningens behandling av saken. Konvensjonen stiller krav til forvaltningens forberedelse av en sak og til innholdet i den avgjørelsen som skal treffes. Dette gjelder både i saker der barn har stilling som part og i saker som berører barn på annen måte. Barnekonvensjonen bruker kriteriene «alle handlinger som berører dem» og «enhver… saksbehandling som angår» dem, mens Grunnloven § 104 gjelder ved «spørsmål som gjelder dem selv» og ved «handlinger og avgjørelser som berører barn».
Uavhengig av nyansene i bestemmelsenes ordlyd er det helt sentrale at myndighetene må være oppmerksomme på om avgjørelsene de treffer, kan få betydning for barn. Barn er en sårbar gruppe som i mange tilfeller ikke selv kan ivareta sine rettigheter, eller som i hvert fall må ha hjelp til å ivareta disse rettighetene. Det bør være en ryggmargsrefleks for alle som jobber med offentlig forvaltning å sørge for at barns særlige behov løftes frem og blir tatt hensyn til i behandlingen av saker og spørsmål som berører barn.
Barnekonvensjonens krav til hvordan forvaltningen forbereder en sak
Før offentlige myndigheter kan treffe en avgjørelse, må forvaltningen sørge for at «saken er så godt opplyst som mulig», jf. forvaltningsloven § 17 første ledd. Dette omtales gjerne som utredningsplikten. Når barn er part i en sak, bestemmer forvaltningsloven uttrykkelig at forvaltningen må sørge for at barnet har fått muligheten til å gi uttrykk for sin mening og at barnets mening skal tillegges vekt. Høring av barn er dermed en sentral del av forvaltningens ansvar for å opplyse en sak. Det er viktig å være klar over at barnets rett til å bli hørt, gjelder uavhengig av om forvaltningen tror at dette er nødvendig for sakens opplysning.
Å legge til rette for å høre barn kan nok by på en del praktiske utfordringer for forvaltningen. Innenfor enkelte forvaltningsorganer er det kanskje heller ikke ansatte som er opplært til å snakke med barn på den måten barnekonvensjonen forutsetter. Ombudsmannen er også kjent med eksempler på at forvaltningen mener det ikke er viktig eller riktig å høre barnet, for eksempel fordi resultatet i saken allerede er gitt og det ikke vil ha noe å si hva barnet måtte mene. Det er også eksempler på at forvaltningen mener at det vil være best for barnet ikke å bli hørt. Slike forklaringer kan skyldes manglende vilje eller manglende kunnskap om hva plikten til å høre barn innebærer.
Høring av barn har en egenverdi
Et eksempel på at forvaltningen mente det ikke var nødvendig å høre barnet fordi dette ikke ville føre til at resultatet i saken ble noe annet, finner vi i ombudsmannens uttalelse 21. april 2016 (sak 2014/2831). Saken gjaldt et avslag på søknad om oppholdstillatelse fra en mor og hennes barn. Utlendingsmyndighetene hadde ikke invitert barnet til en samtale om søknaden eller klagen, og hadde heller ikke på annen måte sørget for at barnets rett til å bli hørt var oppfylt. I denne saken kritiserte Sivilombudsmannen utlendingsmyndighetene for at barnet ikke ble hørt, og at gutten dermed ble fratatt muligheten til å bidra til å opplyse saken.
Dessuten mente ombudsmannen at høring av barn har en egenverdi for barnet saken gjelder, og at dette gjelder selv om barnets mening ikke vil kunne endre resultatet i saken.
Dessuten mente ombudsmannen at høring av barn har en egenverdi for barnet saken gjelder, og at dette gjelder selv om barnets mening ikke vil kunne endre resultatet i saken. Et eksempel på at forvaltningen kan vegre seg for å innhente barnets synspunkt, finner vi gjengitt i ombudsmannens uttalelse 11. november 2016 (sak 2016/1152). Det er her vist til et tilfelle der en gutt opplevde å bli flyttet fra et fosterhjem han hadde bodd i gjennom nesten syv år uten at han på forhånd fikk informasjon om at barnevernet vurderte å flytte ham eller mulighet til å uttale sin mening. At han ikke ble hørt før vedtaket ble fattet, var et brudd på barnekonvensjonen artikkel 12. Det var også et brudd på barnevernloven § 6-3, som bestemmer at barn over syv år skal informeres og få anledning til å uttale seg før det tas en avgjørelse som berører dem. Denne saken førte til at ombudsmannen iverksatte en større generell undersøkelse med Barne- og likestillingsdepartementet om forståelse av reglene som gjelder for barns rettigheter i barnevernets saksbehandling, og av fylkesmannsembetenes praksis i slike saker.
Det er alltid til barnets beste å bli hørt
I den nevnte flyttesaken mente barnevernet at hensynet til guttens beste tilsa at han ikke skulle høres. Også Fylkesmannen mente at fravikelsen av høringsretten var nødvendig for å kunne gjennomføre den løsningen som var til barnets beste. Fylkesmannen ga dermed uttrykk for at plikten til å høre barn etter barnekonvensjonen artikkel 12 kan komme i konflikt med hensynet til barnets beste etter artikkel 3, og at høringsplikten i et slikt tilfelle må vike. Dette er et spørsmål som kommer opp med jevne mellomrom, og som derfor ble tatt opp i den generelle undersøkelsessaken.
FNs barnekomite har i flere av de generelle kommentarene til barnekonvensjonen uttalt at det ikke er noen konflikt mellom de to konvensjonsforpliktelsene, men at disse utfyller hverandre. Ifølge barnekomiteen vil det faktisk ikke være mulig å foreta en forsvarlig vurdering av hva som er best for et barn uten at barnet har fått anledning til å si sin mening og det er tatt hensyn til barnets synspunkter, se generell kommentar nr. 12 (2009) og nr. 14 (2013). De generelle kommentarene er ikke rettslig bindende for Norge, men er likevel nyttige retningslinjer for hvordan vi skal forstå barnekonvensjonens bestemmelser i enkeltsaker. Barnekomiteens synspunkter om forholdet mellom artikkel 3 og 12 er dessuten lagt til grunn ved senere endringer i barnevernloven, ved arbeidet med den nye grunnlovsbestemmelsen om barns særskilte menneskerettigheter og av norske domstoler i enkeltsaker.
Undersøkelsen i sak 2016/1152 viste at fylkesmannsembetene hadde ulike syn på om plikten til å høre barn er absolutt. Barne- og likestillingsdepartementet ga på sin side uttrykk for at det var adgang til å lempe på saksbehandlingsreglene i tilfeller der barnets beste tilsier det, selv om terskelen for dette er høy. Ombudsmannen mente imidlertid at dette ikke var en riktig tolkning av forholdet mellom de to konvensjonsforpliktelsene. Saken viste også at det var et behov for å styrke kunnskapen i barnevernet om hva plikten til å høre barn innebærer, og departementet ble bedt om å følge opp dette med egnede tiltak.
Forvaltningen må undersøke om saken berører barn
At barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som berører barn, innebærer at offentlige myndigheter ved forberedelsen av alle avgjørelser og tiltak må vurdere om saken vil kunne berøre barn. Dersom svaret på dette er ja, må forvaltningen selv sørge for å skaffe seg kunnskap om hva som vil være til det beste for barnet i dette tilfellet. Ombudsmannen har i flere klagesaker i løpet av 2016 ment at saken ikke fremsto godt nok opplyst, fordi forvaltningen ikke hadde kartlagt barns interesser. Særlig innenfor kommunenes planarbeid finner vi eksempler på dette, for eksempel i en uttalelse fra 29. november 2016 (sak 2016/763). I denne saken var ikke hensynet til trafikksikkerhet og hensynet til barn og unges interesser blitt vurdert for to byggefelters adkomstvei, som også var skolevei. I en annen sak der ombudsmannen mente saken ikke var godt nok opplyst, ble Fylkesmannen bedt om å vurdere saken på nytt i lys av at saken gjaldt barn og unges interesser i planarbeidet (sak 2015/3565).
Ombudsmannen har også uttalt at det ikke er tilstrekkelig at forvaltningen legger til grunn en riktig tolkning av et regelverk som på generelt grunnlag er utformet i samsvar med barnekonvensjonen. Forvaltningen må selv kartlegge de konkrete hensynene som gjør seg gjeldende i enkeltsakene. Et eksempel på dette er ombudsmannens uttalelse 23. september 2016 (sak 2016/800). Saken handlet om behandlingen av en søknad om skoleplass i nabokommunen. Selv om hensynet til barnets beste var styrende for hvordan opplæringsloven ble utformet, spiller likevel hensynet en sentral rolle i enkeltsakene, der behovene og forutsetningene til den enkelte eleven må være utgangspunktet for vurderingen av barnets beste.
Barnekonvensjonen stiller krav til hva en avgjørelse må inneholde
Etter barnekonvensjonens artikkel 3 må en avgjørelse inneholde en vurdering av barnets beste og etter artikkel 12 en vurdering av barnets mening. I praksis vil det være gjennom vedtakets begrunnelse at det vil være mulig å få kjennskap til om forvaltningen har foretatt de vurderingene som de er forpliktet til. Barnekonvensjonen stiller dermed også krav til innholdet i til begrunnelsen.
De generelle reglene om begrunnelsesplikten i saker om enkeltvedtak finner vi i forvaltningsloven §§ 24 og 25. Begrunnelsesplikten bygger blant annet på hensynet til grundighet og nøyaktighet i saksbehandlingen og publikums tillit til forvaltningen, herunder partens mulighet til å forstå at avgjørelsen er riktig. Ett av kravene til begrunnelsen er at det i skjønnsmessige avgjørelser bør nevnes de hovedhensynene som har vært avgjørende.
Utgangspunktet etter barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 og Grunnloven § 104 er at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. I dette ligger det at hensynet til barnets beste ikke bare er ett av flere momenter i en helhetsvurdering, men at det skal ha stor vekt. Som formidlet gjennom barnekomiteens generelle kommentar nr. 14 og uttrykt i Høyesterett i dom inntatt i Rt. 2015 s. 93: «Barnets interesser skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen.»
Hva som vil være til det enkelte barns beste, beror på en individuell og konkret vurdering. Det kan derfor vanskelig gis en bestemt oppskrift på hvordan denne vurderingen skal se ut. Dette medfører også at Sivilombudsmannen sjelden vil uttale seg om hva som faktisk er til barnets beste i en konkret sak. Det sentrale for ombudsmannen vil som regel være å kontrollere om og eventuelt hvordan hensynet til barnets beste er blitt vurdert. Det er flere eksempler fra året som gikk på at vurderingen av barnets beste i den konkrete saken ikke var omtalt i vedtakets begrunnelse, eller ikke fremsto som tilstrekkelig konkret og individuell. Sakene omfatter en rekke ulike sakstyper, blant annet saker innenfor opplæringssektoren, straffegjennomføring, plan- og bygningssaker og klagerett for fosterforeldre.
Når kriminalomsorgen behandler søknader om straffegjennomføring med elektronisk kontroll fra domfelte som har barn, må kriminalomsorgen ta hensyn til om denne måten å gjennomføre straffen vil være til det beste for domfeltes barn. I en sak fra 2016 (2015/2904) var dette en problemstilling. Ombudsmannen uttalte her at plikten til å ta hensyn til barnets beste gjelder selv om den kriminelle handlingen i utgangspunktet ikke tilsier at søknaden ikke innvilges. Kriminalomsorgen har et selvstendig ansvar for å ta hensyn til barnets beste.
I den tidligere nevnte saken om skoleplass i nabokommunen (2016/800) pekte ombudsmannen på aktuelle momenter for Fylkesmannens vurdering av barnet beste. Momentene vil ikke nødvendigvis være aktuelle i andre saker om skoleplass. Poenget er uansett at skolemyndighetene må vise hvilke momenter de har sett hen til i den konkrete og individuelle vurderingen av barnets beste.
Forvaltningen må gjennom begrunnelsen for vedtaket vise hvordan barnets interesser er vurdert – og det må fremgå av begrunnelsen at hensynet til barnets beste har vært et grunnleggende hensyn.
Ombudsmannen vet at det foregår mye godt arbeid i ulike deler av forvaltningen for å styrke kjennskapen til barnekonvensjonen og for å sørge for at konvensjonen anvendes i praksis. Som artikkelen her viser, er det likevel fremdeles en vei å gå før vi kan slå oss til ro med forvaltningens ivaretakelse av forpliktelsene etter barnekonvensjonen. Ombudsmannen vil derfor være oppmerksom på dette også i det fremtidige arbeidet.