I en omorganiseringsprosess i sentraladministrasjonen i X fylkeskommune ble den tidligere informasjonsavdelingen delt i en informasjonsavdeling og en serviceavdeling. Da den tidligere informasjonssjefen sa opp sin stilling, besluttet fylkeskommunen at hennes oppgaver skulle utføres av to avdelingsledere, en i hver av de to nye avdelingene. Avdelingslederstillingene ble lyst ut internt blant de ansatte i henholdsvis informasjons- og serviceavdelingen. Fagforeningene protesterte mot at utlysingen ble begrenset på denne måten, og mente at stillingene skulle vært utlyst internt i hele fylkeskommunen.
Fylkeskommunen ble bedt om å redegjøre for hvorfor de to stillingene ikke ble lyst ut eksternt, og hvordan hensynet til overtallighet var trukket inn i denne vurderingen. Videre ble det spurt om fylkeskommunen mente at kvalifikasjonsprinsippet var oppfylt ved at det fantes «godt kvalifiserte» arbeidstakere på informasjonsavdelingen slik fylkeskommunen opplyste til ombudsmannen. Det ble også stilt spørsmål til fylkeskommunens bruk av overtallighetsbegrepet.
I svaret viste fylkeskommunen til at stillingshjemmelen og den særskilte bevilgningen fra fylkestinget falt bort da den tidligere informasjonssjefen sluttet. Fylkesrådmannen hadde besluttet å etablere to nye avdelinger innenfor rammen av eksisterende bevilgning for sentraladministrasjonen. Av budsjettmessige grunner var det ikke aktuelt å etablere nye stillingshjemler som følge av omorganiseringen. Da det ikke var ledige stillinger i den tidligere informasjonsavdelingen, ville tilsetting av eksterne kandidater ha ført til overtallighet. Fylkeskommunen vurderte det slik at det fantes godt kvalifiserte kandidater for de to nye lederfunksjonene blant arbeidstakerne i informasjonsavdelingen, og at det ikke ville vært aktuelt å foreta tilsetting dersom det ikke fantes kvalifiserte kandidater. Det ble opplyst at fylkeskommunen alltid tilsatte den best kvalifiserte ut fra stillingens krav og kretsen den ble utlyst i. Fylkeskommunen vedla en oversikt over stillingene i den tidligere informasjonsavdelingen, samt stillingsbeskrivelser for de to nye lederstillingene.
Arbeidstakerorganisasjonene tilbakeviste at informasjonssjefstillingen var blitt inndratt, da den nåværende lederen utførte de samme oppgavene.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«En arbeidsgiver har i kraft av styringsretten adgang til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, og til å ansette og si opp arbeidstakere. Styringsretten er imidlertid grunnleggende begrenset ved at arbeidsgiveren ikke rettsgyldig kan treffe beslutninger eller gi påbud i strid med lov eller de forpliktelser som følger av tariffavtaler eller den individuelle arbeidsavtalen. Styringsretten betegnes derfor som en restkompetanse.
Retten til å organisere virksomheten ligger i kjerneområdet for styringsretten, og en virksomhet kan i utgangspunktet ordne sin administrasjon som den selv ønsker. Fylkeskommunen kunne derfor i kraft av styringsretten bestemme at det ikke lenger skulle være en overordnet informasjonssjefstilling.
Det er også på det rene at fylkeskommunen i kraft av styringsretten hadde materiell adgang til å treffe beslutning om at det skulle opprettes en lederstilling på hver av de to nye avdelingene. Saksbehandlingen i forkant av denne beslutningen, herunder involvering og informasjon til de ansatte og deres organisasjoner, har ikke vært gjenstand for nærmere undersøkelser fra ombudsmannens side.
Undersøkelsene herfra har begrenset seg til fremgangsmåten i forbindelse med tilsetting av de to nye avdelingslederne. Nærmere bestemt om fylkeskommunen hadde adgang til å begrense utlysingen av stillingene til de ansatte på de to aktuelle avdelingene, eller om stillingene skulle vært lyst ut eksternt, eventuelt internt i hele fylkeskommunen.
Det er ikke gitt noen generell lovbestemmelse om utlysing av ledige stillinger innen kommunal og fylkeskommunal sektor, men det må i dag anses som en klar ulovfestet hovedregel at ledige stillinger i kommunal sektor skal utlyses eksternt. Jeg viser i denne sammenheng til Jakhelln, Oversikt over arbeidsretten (4.utg. 2006) s. 187 flg., Engelsrud, Styring og vern (3. utg. 2006) s. 71 flg., samt min uttalelse gjengitt i årsmeldingen for 2005 på s. 120 (Somb-2005-20).
Hovedregelen om ekstern utlysing av offentlige stillinger bygger på det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. Det innebærer at forvaltningen skal tilsette den best kvalifiserte søkeren til en stilling. Det følger av dette prinsippet at stillingen må kunngjøres på en slik måte at det blir allment kjent at stillingen er ledig, slik at mulige og aktuelle kandidater får en oppfordring til å søke eller melde sin interesse. Likhetsprinsippet tilsier også at alle potensielt kvalifiserte kandidater gis lik mulighet til å søke en stilling i det offentlige.
Kvalifikasjonsprinsippet begrenser styringsretten i den forstand at fylkeskommunen ikke står helt fritt til å avgjøre hvem som skal tilsettes og hvordan utlysingen skal skje. Kravet om å lyse ut ledige stillinger kommer imidlertid bare til anvendelse ved tilsetting i nye eller ledige stillinger. Spørsmålet i denne saken er om de to lederstillingene i informasjons- og serviceavdelingen var nye, eventuelt ledige, stillinger som krevde ekstern utlysning, eller om det dreide seg om funksjonstildelinger som fylkeskommunen kunne gjøre i kraft av styringsretten.
For å avgjøre om det var tale om nye stillinger, må det være riktig å ta utgangspunkt i utlysingsteksten og stillingsbeskrivelsen for de to avdelingslederstillingene. Deretter må innholdet i avdelingslederstillingene sammenlignes med innholdet i de saksbehandlerstillingene som senere ble omgjort til avdelingslederstillinger. Dersom det er tale om vesentlige endringer i stillingenes innhold, vil det reelt sett være tale om nye stillinger.
Arbeidsoppgavene som før omorganiseringen lå til den ene informasjonssjefsstillingen, ble etter omorganiseringen fordelt til to andre ansatte. Dette innebærer at disse to i alle fall for en vesentlig del fikk nye arbeidsoppgaver. Både stillingsbeskrivelsene og utlysingsteksten for avdelingslederstillingene viser at lederoppgaver, i alle fall delvis, kom i tillegg til de tidligere oppgavene for de to ansatte. Videre går det frem av saksdokumentene at de to tidligere stillingene ble omgjort til lederstillinger, og at de tilsattes lønn ble endret. Fylkeskommunens fremgangsmåte, ved at lederstillingene ble lyst ut internt i avdelingen, og at det ble foretatt intervjuer og skrevet en formell innstilling, indikerer at også fylkeskommunen vurderte at det var tale om nye stillinger.
Etter en samlet vurdering finner jeg det mest nærliggende å se på tildelingen av avdelingslederoppgaver som opprettelse av nye stillinger, og ikke bare en tildeling av funksjoner. Jeg er derfor kommet til at fylkeskommunen ikke i kraft av styringsretten kunne tildele lederoppgavene til bestemte personer innenfor en snever krets av ansatte. De nye avdelingslederstillingene skulle vært lyst ut på bredere basis.
Som jeg har redegjort for ovenfor, er det klare rettslige utgangspunktet at nye stillinger skal lyses ut eksternt. Dette er som regel nødvendig for å oppfylle kvalifikasjonsprinsippet.
Fylkeskommunen har vist til overtallighet som begrunnelse for at avdelingslederstillingene bare ble utlyst blant de ansatte i avdelingen. Det er på det rene at overtallighet kan være grunn til å unnlate ekstern utlysing, det har jeg også tidligere lagt til grunn. Overtallighetsbegrepet referer seg imidlertid til hele organisasjonen, og ikke til en enkelt avdeling i sentraladministrasjonen. Jeg har merket meg at det er stor uenighet mellom partene om det faktisk forelå en overtallighetssituasjon eller ikke. Ombudsmannen kan, ved sin skriftlige saksbehandling vanskelig avklare omstridte faktiske forhold. Jeg tar derfor ikke stilling til om det forelå en overtallighetssituasjon. Dersom det er riktig som fylkeskommunen hevder, at det reelt sett var en overtallighetssituasjon, er det min oppfatning at de nye avdelingslederstillingene skulle vært utlyst internt i hele fylkeskommunen. Utlysingen kunne ikke begrenses til de ansatte i informasjons- og serviceavdelingene.
Slik saken er opplyst, må fylkeskommunen kritiseres for å ha begrenset utlysingen av de to avdelingslederstillingene til de ansatte i informasjonsavdelingen og serviceavdelingen. Tilsettingene er imidlertid gjennomført, og min uttalelse får ikke betydning for de to som er ansatt som avdelingsledere. Jeg ber imidlertid fylkeskommunen merke seg mine synspunkter.»