En lærer, A, mottok «forvarsel om mulig skriftlig tjenestepåtale» fra skole- og oppvekstavdelingen i kommunen der hun var ansatt. I varselet ble det vist til to anledninger der klageren skal ha forlatt skolen uten å varsle ledelsen i henhold til foreskrevet fremgangsmåte. A og kommunen hadde ulike forklaringer om hvordan fraværet ble meldt. Som bakgrunn for mulig ileggelse av tjenestepåtale ble det også vist til at A hadde hatt samarbeidsproblemer med en annen lærer. Varselet opplyste også hvilke konsekvenser det ville få for A dersom det ble besluttet å ilegge skriftlig tjenestepåtale, og A ble gjort kjent med sin rett til å uttale seg eller be om møte.
Utdanningsforbundet imøtegikk på As vegne kommunens anførsler. Det fremgikk bl.a. at det var uenighet med hensyn til de faktiske forholdene som forvarselet var begrunnet i, og at A mente at det ikke var grunnlag for reaksjonen.
A mottok «skriftlig advarsel» drøyt to måneder etter forhåndsvarselet. Det fremgikk av brevet at «skole- og oppvekstsjefen besluttet å ilegge [A] skriftlig tjenestepåtale» på bakgrunn av ureglementert melding av fravær og samarbeidsproblemer med en annen lærer. A klaget over tjenestepåtalen ca. tre uker senere, men klagen ble ikke behandlet av kommunen.
A klaget til ombudsmannen over tjenestepåtalen, og saken ble tatt opp med kommunen. Ombudsmannens undersøkelser har begrenset seg til spørsmålet om hvorvidt den «skriftlige tjenestepåtalen» var en tjenstlig tilrettevisning eller en ordensstraff. I brevet til kommunen ble det vist til en tidligere ombudsmannsuttalelse, inntatt i årsmeldingen for 1997 side 59 (somb-1997-6) hvor dette spørsmålet var behandlet særskilt. Kommunen ble i lys av dette bedt om å redegjøre for sitt syn på om den skriftlige advarselen var et enkeltvedtak.
Kommunen opplyste at klagen over tjenestepåtalen ikke ble undergitt behandling da e-brevet «ved en glipp» ikke var blitt registrert på saken tidligere, men at tjenestepåtalen uansett ikke kunne anses å være et enkeltvedtak. Det ble videre vist til to tidligere ombudsmannsuttalelser som omhandler grensen mellom tjenstlig tilrettevisning og ordensstraff, inntatt i årsmeldingen for 1997 på hhv. side 56 (somb-1997-5) og side 59 (somb-1997-6). Kommunen påpekte at nærværende sak hadde flere likhetstrekk med den førstnevnte uttalelsen, der konklusjonen var at det ikke forelå ordensstraff. Det ble fremhevet at retningslinjene for melding av fravær var godt kjent fordi de nylig var påpekt i et såkalt «[l]ærerinfoark». Videre måtte det være «avgjørende» at det i advarselen ikke ble vist eksplisitt til arbeidsreglementet § 13 som omhandler skriftlig advarsel.
Ved avslutning av saken uttalte jeg bl.a.:
«Spørsmålet om klagerett etter forvaltningsloven beror på hvorvidt tjenestepåtalen er et enkeltvedtak. Etter forvaltningsloven 10. februar 1967 § 2 andre ledd andre punktum, er en tjenestepåtale et enkeltvedtak dersom den anses å være en ordensstraff. Grensedragningen mellom ordensstraff og tjenstlig tilrettevisning for kommunalt ansatte har vært behandlet i flere tidligere ombudsmannsuttalelser, eksempelvis to uttalelser inntatt i årsmeldingen for 1997 på hhv. side 56 (somb-1997-5) og side 59 (somb-1997-6), i årsmeldingen for 1999 side 59 (somb-1999-5) og årsmeldingen for 2001 side 133 (somb-2001-23). Jeg har i disse uttalelsene redegjort for at reglene for hva som regnes som ordensstraff bør gjelde tilsvarende for kommunalt og statlig ansatte. […]
I årsmeldingen for 2001 på side 133 (somb-2001-23), uttalte jeg følgende om grensen mellom tjenstlig tilrettevisning og ordensstraff:
«Spørsmålet om grensen mellom den rene tjenstlige tilrettevisning og sanksjonen ordensstraff er berørt i forarbeidene til tjenestemannsloven av 1918. Om spørsmålet heter det, se Ot.prp.nr.38 (1915) om utferdigelse av en ”lov om offentlige tjenestemænd”, s. 48:
”Det er altid vanskelig, ja tildels maaske umulig, at skjelne mellem den irettesættelse som skal være straf og underkastes den mere høitidelige ilæggelsesmaate, og den tilrettevisning som det maa staa lederen av et arbeides utførelse frit for at gi, og som det er hans pligt at gi naar utførelsen ikke er fyldestgjørende. Tilrettevisningen bør komme umiddelbart og kan ikke bindes til former, og den handling der gjorde den berettiget kan ikke efterpaa bevisliggjøres saaledes, at der kan bli tale om fyldestgjørende ankebehandling. Som det vil sees indgaar skriftlig advarsel som et moment i reglene om avskedigelse efter næste paragraf. Skrape eller tilrettevisning er derfor ikke medtat blandt de diciplinærstraffer som foreslaaes bragt i anvendelse. Herav maa ikke sluttes at en overordnet er avskaaret fra paa stedet at gi en underordnet en tilrettevisning, naar han finder at han utfører sit arbeide urigtig eller slurvet. Adgangen hertil maa selvfølgelig av hensyn til tjenestens tarv altid staa aapen.”
En tjenstlig tilrettevisning vil ut fra dette være forankret i tjenesteforholdet og vil etter sitt innhold først og fremst ha som siktemål å klargjøre nærmere innholdet og omfanget av tjenestemannens tjenesteplikter. Tilrettevisningen gis i tilknytning til arbeidet og skal være retningsgivende for arbeidsforholdet. En ordensstraff kan også ha et slikt formål, men den vil i tillegg ha som siktemål å pådra tjenestemannen en sanksjon for overtredelse eller tilsidesettelse av tjenesteplikter. En irettesettelse som gjøres skriftlig og som blir notert på tjenestemannens rulleblad eller lagt på tjenestemannens personalmappe, kan ut fra dette være en sanksjon for brudd på tjenesteplikter, et disiplinær- eller straffetiltak dersom meningen er å påføre tjenestemannen en reaksjon, ut over bare å gi en tilrettevisning. De ytre forhold omkring irettesettelsen, skriftligheten og registreringen i personalmappen etter anmerkningen på rullebladet, kan etter omstendighetene gå ut over det som er nødvendig for å gi tjenestemannen en tjenstlig tilrettevisning, og da vil det være riktig å anse forføyningen som en ordensstraff. Det er imidlertid grunn til å påpeke at god orden kan tilsi at også en rent tjenstlig tilrettevisning blir notert, anmerket eller på annen måte registrert på vedkommende personalmappe, uten at tilrettevisningen dermed vil måtte betraktes som ordensstraff.
I en uttalelse til Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet 1. august 1994 har Justisdepartementets lovavdeling uttalt seg om ”en avgjørelse om å gi en kommunal tjenestemann en advarsel eller irettesettelse er enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand”. Fra Lovavdelingen ble fremholdt at ”begrepet ordensstraff har etter vanlig språklig forståelse ikke noe entydig innhold”. Under henvisning til Ot.prp.nr.27 (1968-1969) s. 9 påpekte Lovavdelingen at en avgjørelse ikke nødvendigvis trengte hjemmel i lov for å kunne kalles ordensstraff. Det ble videre pekt på at det først ved lov 10. juni 1977 nr. 65 om statens tjenestemenn § 10 annet ledd ble bestemt at skriftlig irettesettelse skulle regnes som ordensstraff, men at den ”nærmere avgrensningen av begrepet ordensstraff må i utgangspunktet foretas ut fra situasjonen slik den forelå ved vedtakelsen av forvaltningsloven § 2 annet ledd ved lov 19. juni 1969 nr. 54”.
I Lovavdelingens uttalelse ble det også påpekt at ”den generelle forutsetningen i forarbeidene synes altså å ha vært at ordensstraffer eller andre disiplinærtiltak som ikke griper inn i tjenestemannens rettigheter eller plikter, heller ikke regnes som enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 annet ledd”. Dette utgangspunkt mente Lovavdelingen ”trolig” måtte fravikes hvor det forelå ”uttrykkelig hjemmel for at ’ordensstraff’ i form av advarsler eller irettesettelser kan benyttes”. Under henvisning til en uttalelse Lovavdelingen hadde avgitt i 1977 ble gitt uttrykk for at det med ”hjemmelsgrunnlag” f.eks. var tenkt på ”lov eller reglement”. Grensedragningen kunne begrunnes i ”at en advarsel eller irettesettelse får mest inngripende betydning for tjenestemannen i tilfeller hvor slike sanksjonsmidler er institusjonalisert gjennom uttrykkelige hjemmelsbestemmelser”.
Disse generelle betraktningene synes å være i samsvar med de foran siterte uttalelser i Ot.prp.nr.38 (1915). Arne Fanebust, Tjenestemannsrett, Bergen 1987 s. 25 synes også å mene at tiltak som har formell hjemmel i lov eller ”f.eks kommunale personalreglementer” må betegnes som ”ordensstraff”.
Arvid Frihagen, Forvaltningsloven Kommentarutgave, 2. utg. 1986 s. 73, gir uttrykk for at ”også andre tilsvarende formelle irettesettelser som registreres på rulleblad o.l. gå(r) inn under annet ledd”.»
X kommune har anført at forføyningen ikke er å anse som ordensstraff i forvaltningslovens forstand. Kommunen har vist til at det verken i forhåndsvarselet eller beslutningen om tjenestepåtale ble vist eksplisitt til kommunens «[a]rbeidsreglement», § 13, som omhandler skriftlig advarsel. Kommunen har fremholdt at det må være av «avgjørende betydning» at den skriftlige tjenestepåtalen ikke inneholder noen slik henvisning til arbeidsreglementet.
Selv om det ikke er henvist direkte til bestemmelsen i arbeidsreglementet, ble det imidlertid benyttet samme ordlyd jf. formuleringen «påtales skriftlig» som går igjen i både forhåndsvarselet og selve tjenestepåtalen. Videre ble det benyttet samme frister for å avgi muntlig/skriftlig uttalelse til forhåndsvarselet som arbeidsreglementets § 13 oppstiller. Forføyningen som A fikk, fremstår derfor som en formell reaksjon som har hjemmel i arbeidsreglementet, selv om det ikke inneholder en direkte henvisning.
Som jeg har fremhevet i tidligere uttalelser, må spørsmålet om det foreligger tjenstlig tilrettevisning eller ordensstraff avgjøres ut fra en skjønnsmessig totalvurdering av de reelle forhold. Om forføyningen har hjemmel i et reglement vil bare være ett moment blant flere. Ut fra det som er fremholdt foran, vil formålet med forføyningen måtte stå sentralt i vurderingen. Videre vil det være av betydning hvor inngripende og betydningsfull forføyningen er i forhold til den enkeltes arbeidsforhold. Ved bedømmelsen er det naturlig å ta utgangspunkt i de ytre forholdene rundt forføyningen. Disse vil normalt kunne gi en indikasjon om forføyningens karakter.
I forhåndsvarselet ble det bl.a. opplyst at:
«Disse forholdene representerer etter vår mening grove brudd på ordinære tjenesteplikter som ansatt i X kommune, og innebærer et klart mislighold av arbeidsavtalen. Dersom det besluttes å ilegge deg skriftlig tjenestepåtale, vil denne bli lagt i din personalmappe. En mulig tjenestepåtale vil kunne få betydning dersom du på nytt skulle misligholde arbeidsavtalen ved klanderverdige forhold. Nye klanderverdige forhold vil således kunne få konsekvenser for ditt tilsettingsforhold i form av oppsigelse eller avskjed.»
I motsetning til det som var tilfelle i somb-1997-5, gjengitt på side 56 i ombudsmannens årsmelding for 1997, ble det fra kommunens side i As tilfelle gjort klart hvilken betydning det ville kunne få at tjenestepåtalen ble lagt i hennes personalmappe. Det ble uttalt at konsekvensen av eventuell gjentakelse ville kunne føre til oppsigelse eller avskjed. Henvisningen til at en gjentakelse ville kunne få konsekvenser for arbeidsforholdet innebærer at tjenestepåtalen må oppfattes som inngripende, og det er derfor naturlig å oppfatte advarselen som en sanksjon.
Videre er omstendighetene rundt ileggelsen av den skriftlige tjenestepåtalen av betydning. Det ble først gitt et formelt skriftlig varsel med overskriften «[p]ersonalsak – forhåndsvarsel om mulig skriftlig tjenestepåtale». Videre het det i den skriftlige «advarselen» at «skole- og oppvekstsjefen besluttet å ilegge [A] skriftlig tjenestepåtale» på bakgrunn av ureglementert melding av fravær og samarbeidsproblemer med en annen lærer. Dokumentet fremstår derfor i seg selv som en sanksjonering av As overtredelse av tjenestepliktene.
Samlet sett synes den aktuelle forføyningen å ha karakter av å være en sanksjon mer enn en tilrettevisning knyttet til arbeidsforholdet. Det er dermed mest nærliggende å betegne «tjenestepåtalen» som en ordensstraff med klagerett etter forvaltningsloven § 28. Jeg må etter dette be kommunen behandle As klage […]. Spørsmålet om det var grunnlag for å gi A ordensstraff, eller om saksbehandlingsreglene for øvrig ble fulgt, kan ikke behandles av ombudsmannen før kommunen selv har tatt stilling til As klage.»
Kommunen trakk etter dette den skriftlige advarselen og besluttet ikke å gi skriftlig påtale. Det ble vist til at det var skjedd saksbehandlingsfeil og at det var gått lang tid siden hendelsen.