A fikk avslag på søknad om arbeidstillatelse i familiegjenforening med sin svenske ektefelle i 2006. Han hadde fått endelig avslag på en asylsøknad året før. Utlendingsdirektoratet la blant annet til grunn at A ikke i tilstrekkelig grad hadde dokumentert sin identitet. Mens klagesaken var til behandling i Utlendingsnemnda, fremla A identitetsdokumenter, blant annet originalt pass, etter anmodning fra nemnda. Sammen med passet fulgte en forklaring på hvordan dokumentet var fremskaffet.
Nemnda v/nemndleder tok ikke klagen til følge. Passet og øvrige identitetspapirer hadde etter nemndas oppfatning begrenset notoritet og var ikke tilstrekkelig som dokumentasjon på As identitet. Siden enhver søker plikter å dokumentere eller sannsynliggjøre sin identitet, ble søknaden avslått. Nemnda viste blant annet til utlendingsloven 24. juni 1988 nr. 64 § 9 første ledd, jf. § 8 første ledd nr. 3. Det var etter nemndas oppfatning heller ikke andre grunnlag for å gi tillatelse til opphold i Norge.
I klagen til ombudsmannen anførte A at utlendingsmyndighetene stilte urimelig strenge krav til klargjøring av identitet og at skjønnsutøvelsen derfor var grovt urimelig. Det var ingen tvil om identiteten og omfattende dokumentasjon var fremlagt. A hevdet å være utsatt for usaklig forskjellsbehandling ettersom andre søkere i tilsvarende situasjon hadde fått innvilget midlertidige tillatelser for å kunne innhente dokumentasjon. Videre fremholdt A at han ikke hadde mulighet til å fremskaffe andre dokumenter ved å oppsøke sitt hjemlands ambassade og at det ville være urimelig tyngende å måtte dra til hjemlandet og søke derfra. Han viste til Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) 4. november 1950 art. 8 om retten til respekt for familieliv.
Ombudsmannen fant grunn til å stille Utlendingsnemnda enkelte spørsmål knyttet til blant annet det rettslige grunnlaget for avslaget, myndighetenes praksis knyttet til dokumentasjonskrav og informasjon til søkerne (klagerne) om disse kravene. Spørsmålene ble dels gjentatt og utdypet i et senere brev. Nemndas to svarbrev ble oversendt A, som fastholdt at det forelå usaklig forskjellsbehandling og anførte at myndighetene måtte gi søkerne veiledning om praksis.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg i brev til nemnda:
«1.Rettslig grunnlag for kravet om tilstrekkelig dokumentert identitet
Utlendingsnemnda har uttalt følgende i svaret 18. november 2008 om det rettslige grunnlaget for kravet om tilstrekkelig dokumentert identitet:
«Når en utlending søker om arbeids- og oppholdstillatelse må han eller hun kunne dokumentere sin identitet, jf. utlendingsforskriften § 12 tredje ledd. Utlendinger skal også legitimere seg ved innreise, med pass eller annet godkjent reisedokument, jf. utlendingsloven § 24.
Det følger videre av utlendingsloven § 37 at en utlending ved innreise og frem til antatt korrekt identitet er registrert, har plikt til å medvirke til å avklare sin identitet i den grad myndighetene krever det.
I utlendingsforskriften § 128 er det nærmere [an]gitt hva som kreves av medvirkning fra utlendingens side. Blant annet kan det kreves at utlendingen gir opplysninger, fremlegger dokumentasjon og innhenter eller medvirker til å innhente opplysninger hos myndigheter i inn- og utland som kan bidra til å avklare utlendingens identitet.
Det er videre et alminnelig forvaltningsrettslig utgangspunkt at en som søker om en tillatelse må dokumentere, eventuelt sannsynliggjøre, at vilkårene er oppfylt. I sak om familiegjenforening etter utlendingsloven må søkeren bl.a. oppfylle vilkåret om familierelasjon. Hvorvidt søkerens identitet er dokumentert vil kunne ha selvstendig betydning også i denne sammenheng.
UNE mener på denne bakgrunn at det ved en søknad om familiegjenforening må kunne stilles krav om at utlendingen fremlegger pass, og at det som utgangspunkt er kun i de saker hvor det ikke er mulig å fremskaffe et slikt dokument, eller hvor det vil være sterkt urimelig å kreve at slikt dokument fremskaffes at det gjøres unntak. I tillegg til at det må fremlegges dokumentasjon på identitet, mener UNE at det må være tilstrekkelig notoritet rundt de dokumenter som fremlegges. Dokumenter uten notoritet vil ikke dokumentere søkerens identitet eller at vilkårene for en tillatelse er oppfylt.
Dette må forstås slik at utlendinger som oppholder seg i Norge har en plikt til å bidra til at riktig identitet blir klarlagt. Det er av grunnleggende betydning for norske myndigheter å kjenne til identiteten til personer som oppholder seg i landet.
I de tilfeller hvor utlendingen ikke fremlegger dokumentasjon på sin identitet er utlendingsmyndighetene avskåret fra å vurdere om vilkårene i utlendingsloven § 8 første ledd nr. 3 er oppfylt.»
Nemnda viste dessuten til uttalelser i forarbeidene til utlendingsloven § 8 første ledd nr. 3 og uttalelser i forarbeidene til den nye utlendingsloven. Videre vedla nemnda en dom fra Borgarting lagmannsrett 3. november 2008 (LB-2008-14365-2).
En utlending som søker om arbeidstillatelse har som utgangspunkt plikt til å dokumentere sin identitet. Søkere må også etterkomme påleggfra utlendingsmyndighetenes side, for eksempel et pålegg om å fremlegge et originalt pass. Spørsmålet er imidlertid om det er rettslig grunnlag for å avslå en søknad der originalt nasjonalitetspass er fremlagt, men der passet og øvrige identitetsdokumenter ikke er funnet å ha tilstrekkelig notoritet. Forutsetningen er at myndighetene ikke har gitt konkrete pålegg som søkeren ikke har etterkommet. Problemstillingen kan oppstå der søkeren er fra et land hvor offisiell dokumentasjon generelt har liten notoritet. I brevet hit 1. september 2008 opplyser nemnda at det har vært en «økt fokusering på problemstillingen på grunn av økningen av antall saker hvor ID-problemstillinger foreligger». Det har også hos ombudsmannen vært en økning i antall klagesaker der slike problemstillinger står sentralt.
Etter statsborgerloven 10. juni 2005 nr. 51 § 7 har en søker rett til norsk statsborgerskap dersom vedkommende blant annet «har dokumentert eller på annen måte klarlagt sin identitet» (bokstav a). Forholdet er nærmere regulert i statsborgerforskriften 30. juni 2006 nr. 756 kapittel 1. Som hovedregel anses originalt, gyldig pass for å tilfredsstille kravet til dokumentert identitet. Statsborgerloven gir altså en klarere regulering av søkerens opplysningsplikt og vilkår for en tillatelse. Arbeids- og inkluderingsdepartementet har for øvrig nå foreslått å endre lovens § 7 slik at søkeren på vedtakstidspunktet må ha «klarlagt sin identitet». Det er også foreslått endringer i statsborgerforskriften. Hensikten med endringene er å klargjøre beviskravene til identitet (høring 25. juni 2009).
Noe tilsvarende finnes ikke i utlendingsloven eller utlendingsforskriften. Vilkåret om dokumentasjon på identitet med en tilstrekkelig grad av notoritet synes dels å bli utledet av flere enkeltbestemmelser og dels å være forankret i ulovfestede prinsipper, jf. nemndas svarbrev som er sitert ovenfor. Utlendingsnemnda kan muligens også forstås dit hen at enkeltbestemmelsene er utslag av en overordnet rettslig norm. I klagevedtaket er det imidlertid særlig fremhevet at myndighetene ikke har grunnlag for å prøve vilkåret i utlendingsloven § 8 første ledd nr 3. Bestemmelsen lyder:
«Det må ikke foreligge omstendigheter som vil gi grunn til å nekte utlendingen adgang til riket, opphold eller arbeid i medhold av andre regler i loven.»
Utlendingsmyndighetene har ansett hjemmelssituasjonen for å være tilfredsstillende og har gjort det over tid. Dette fremkommer blant annet av brev 19. oktober 2005 fra Utlendingsdirektoratet til Utlendingsnemnda, på spørsmål derfra om praksis og hjemmelsgrunnlag på dette området. Brevet var vedlagt nemndas første svarbrev hit. Praksisen er nå formalisert i direktoratets rundskriv RS 2009-021 i pkt. 7. Der heter det at avslaget «skal hjemles i utlendingsloven § 8 første ledd nr 3, utlendingsloven § 37 og utlendingsforskriften §§ 128 og 12». Det må dessuten vurderes konkret «om også utlendingsloven § 27 første ledd bokstav a og § 47 første ledd bokstav a kan anvendes som hjemmel». Jeg har også merket meg at domstolene i enkelte saker har akseptert myndighetenes syn, se blant annet Borgarting lagmannsretts dom 3. november 2008 (LB-2008-14365-2), der søkeren i likhet med A hadde fått utstedt et pass under opphold i Norge. Søknaden om arbeidstillatelse i familiegjenforeningsøyemed ble avslått. Retten konkluderte med at søkeren ikke i tilstrekkelig grad hadde dokumentert sin identitet, og uttalte videre: «Grunnvilkåret for å få innvilget arbeids- eller oppholdstillatelse er derved ikke oppfylt».
Jeg har ikke avgjørende innvendinger mot utlendingsmyndighetenes syn om at det foreligger et rettslig grunnlag for å stille kvalitetskrav til dokumentasjon på identitet. Dagens regelverk er imidlertid lite tilfredsstillende. Da det i praksis er knyttet et kvalitetskrav til identitetsdokumenter (krav om notoritet), bør dette fremgå klart av regelverket. Dagens regulering har dels et fragmentarisk og indirekte preg, er vanskelig tilgjengelig og gir lite forutsigbarhet for en økende gruppe av søkere.
Det er, så vidt jeg kan se, ikke gjort endringer på dette punktet i den nye utlendingsloven 15. mai 2008 nr. 35. For eksempel tilsvarer den nye lovens § 83 om opplysningsplikt nåværende utlendingslov § 37 første ledd. Heller ikke i den nye utlendingsforskriften, som ble fastsatt 15. oktober 2009, kan jeg se at reguleringen blir særlig annerledes enn i dag. Jeg har derfor funnet grunn til å informere Arbeids- og inkluderingsdepartementet om mitt syn … .
2. Informasjon om dokumentasjonskrav
Utlendingsnemnda ble også bedt om å redegjøre generelt for hvordan søkeres antatte behov for informasjon om ønsket dokumentasjon og mulige konsekvenser av unnlatt dokumentasjon blir ivaretatt i klagerunden. I svarbrev 18. november 2008 anfører nemnda v/sekretariatet at «det klare utgangspunkt er at utlendingen selv er nærmest til å undersøke hvilke regler som gjelder for passutstedelse i eget hjemland. … Dette gjelder særlig i de saker hvor klageren er representert ved advokat. Når klageren ikke er representert ved advokat, mener UNE at vi bør veilede klageren i større grad.» Likevel mener nemnda at det ville «ha vært brukervennlig dersom klageren i denne konkrete saken, gjennom sin advokat på et tidligere tidspunkt enn i vårt vedtak, kunne ha fått opplysninger om at utlendingsmyndighetene i slike saker krever at det fremlegges et pass med tilstrekkelig notoritet».
Jeg er enig i at søkere i utgangspunktet selv må skaffe seg kjennskap til hjemlandets regler for passutstedelse og ha ansvar for å skaffe til veie et pass utstedt i tråd med disse reglene. Videre er jeg enig i at det hadde vært brukervennlig i denne saken å gi informasjon om «hvilke krav som stilles til notoriteten av et slikt pass, herunder at det er et krav om at klageren møter personlig for hjemlandets myndigheter», slik nemnda skriver. Noe generelt krav om slik uoppfordret veiledning til den enkelte kan neppe oppstilles.
Etter mitt syn bør imidlertid utlendingsmyndighetene, og i første rekke Utlendingsdirektoratet, ta grep for generelt å bedre informasjonen om dagens praksis. Den synes nemlig å være lite synlig i både regelverket, i det generelle informasjonsarbeidet og i saksbehandlingen.
På Utlendingsdirektoratets nettsider (www.udi.no) kan jeg ikke se at det er gitt noen generell informasjon om at originalt pass og øvrige identitetsdokumenter ikke nødvendigvis er tilstrekkelig. Jeg er ikke kjent med i hvilken grad dette fremgår av trykt materiell og utlendingsmyndighetenes skriftlige og muntlige kontakt med den enkelte søker, for eksempel i skriftlige pålegg. I de sakene som jeg er kjent med, har det i alle fall ikke fremgått at dokumentasjonen i tilstrekkelig grad må klargjøre identiteten og at pass eller lignende må være utstedt på regulær måte av hjemlandets myndigheter. Utlendingsmyndighetene bør, slik jeg ser det, uttrykkelig opplyse at for eksempel et nasjonalitetspass må være utstedt etter hjemlandets regler og for øvrig ha tilstrekkelig notoritet. I alle fall bør dette gjøres overfor søkere fra land der det erfaringsmessig utstedes irregulære pass. En formulering som dekker de kravene som praktiseres, vil gi bedre forutberegnelighet for søkerne og kunne forhindre unødig arbeid og tidsspille. Slik uspesifikk informasjon er etter min oppfatning særlig viktig fordi regelverket er så vidt uoversiktlig. Det er ut fra et rettssikkerhetsmessig perspektiv svært uheldig at en søker som har fremlagt originale identitetsdokumenter og originalt pass – gjerne etter pålegg – først i et klagevedtak blir gjort kjent med at det også stilles krav om dokumentenes kvalitet/notoritet.
For øvrig kan jeg slutte meg til uttalelsene fra en nemndleder som i en avgjørelse i en tilsvarende sak fra 19. februar 2008 skrev at «det er viktig at forvaltningen gir relevant og riktig opplysninger når man veileder slik at klageren faktisk får mulighet til å tilfredsstille de krav som forvaltningen krever, i dette tilfellet i forhold til dokumentasjon på identitet». Vedtaket var vedlagt nemndas siste brev hit.»
I brev til klageren uttalte jeg følgende om nemndas vurdering av fremlagt dokumentasjon:
«Det fremgår av klagevedtaket at A har fremlagt kopi av en sen-registrert fødselsattest, et originalt pass og nasjonalt id-kort. Slike dokumenter er vanligvis tilstrekkelig til å dokumentere en søkers identitet. Det nasjonale id-kortet skal imidlertid ha blitt utstedt mens klageren oppholdt seg i Norge. Passet skal igjen være utstedt på bakgrunn av det nasjonale id-kortet, også mens A oppholdt seg her. Utlendingsnemnda fant at dokumentene ikke hadde tilstrekkelig notoritet og ikke kunne legges til grunn. Etter nemndas kunnskap er reglene i X slik at borgere i utlandet må «ta kontakt med nærmeste ambassade eller konsulat for å få utstedt pass. Videre må passet hentes av vedkommende ved personlig fremmøte på utenriksstasjonen.»
I brev hit 1. september 2008 skriver nemnda v/sekretariatet at passet er utstedt i strid med hjemlandets regler og ikke er «signert av klageren, noe som er et krav ved gyldige pass». Jeg forstår dette slik at passet neppe er gyldig. Uansett har jeg ikke grunnlag for å overprøve nemndas vurdering knyttet til passet og de andre identitetsdokumentene som er fremlagt. Denne vurderingen er basert på landkunnskap, som jeg må forutsette har en forsvarlig forankring. Jeg må derfor ta som utgangspunkt at A ikke i nødvendig grad har dokumentert sin identitet, men at dette har vært mulig for ham for eksempel ved en hjemreise. Det kan etter dette ikke rettes avgjørende rettslige innvendinger mot avslaget på søknaden.»
Spørsmålet om en begrenset oppholdstillatelse kommenterte jeg slik:
«Et viktig punkt i klagen var at A ikke hadde fått en midlertidig tillatelse som ville gjøre ham i stand til å dra til hjemlandet og fremskaffe dokumentasjon. Andre søkere i lignende situasjoner skulle ha fått denne muligheten. Utlendingsnemnda ble på denne bakgrunn spurt om det ble vurdert å gi en begrenset oppholdstillatelse slik at A kunne dra til hjemlandet for å skaffe et regulært pass.
I svarbrevet 1. september 2008 uttalte Utlendingsnemnda v/sekretariatet at «det ikke foreligger forhold som tilsier at det bør innvilges midlertidig tillatelse etter utlendingsforskriften § 21 femte ledd». Etter nemndas syn ville det være «uproblematisk for klageren å returnere og ordne med de nødvendige papirer for deretter å søke om tillatelse til familiegjenforening i Norge». Nemnda opplyste at det i flere saker var gitt en midlertidig tillatelse begrenset til 6 måneder, slik klageren hadde påpekt, men da ut fra «hensynet til at en splittelse av klageren og barnet vil være uheldig for barnet».
Jeg legger til grunn at spørsmålet om en begrenset tillatelse har vært vurdert, men at kravene til «sterke menneskelige hensyn» eller «sterk tilknytning til riket» ikke ble ansett oppfylt. Om det skal gis en slik tillatelse beror på utlendingsmyndighetenes skjønn, som jeg har begrenset adgang til å prøve, jf. ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd. Jeg kan bare kritisere utfallet av vurderingen hvis det hefter alvorlige feil ved skjønnet, noe det ikke er grunnlag for å hevde. Det er heller ikke grunnlag for å anta at det foreligger usaklig forskjellsbehandling, selv om enkelte andre søkere har fått en slik begrenset tillatelse. Utlendingsnemndas praksisbase gir også eksempler på avslag. Utfallet i slike saker er basert på en konkret helhetsvurdering og det kan være vanskelig å sammenligne enkeltsaker. Det er heller ikke fremholdt spesielle forhold i saken slik som særlige omsorgsoppgaver eller splittelse mellom foreldre og barn.
Det er også vanskelig å se at det å nekte å utstede en begrenset oppholdstillatelse skulle være i strid med EMK art. 8 eller med andre menneskerettslige regler som Norge er bundet av.»
I brev til Arbeids- og inkluderingsdepartementet informerte jeg om mitt syn på regelverket og på utlendingsmyndighetenes informasjonsarbeid. Departementet ble bedt om å holde meg orientert om eventuelle initiativ som følge av henvendelsen.
Justis- og politidepartementet, som hadde overtatt forvaltningsansvaret for utlendingsloven, opplyste i brev 25. mai 2010 at den nye utlendingsforskriften § 2-4 har uttrykkelige regler om at pass skal ha underskrift og være utstedt ved personlig fremmøte. Videre er det inntatt en ny informasjonsbestemmelse i forskriften § 2-11 annet ledd, der det fremgår at de reisedokumentene som godkjennes av Utlendingsdirektoratet, «blir innarbeidet i den såkalte reisedokumenttabellen, som det er lenke til på www.udiregelverk.no. Utgangspunktet vil være at de nasjonalitetspass som er angitt i tabellen også vil bli godtatt som dokumentasjon for identiteten, forutsatt at vilkårene i forskriftens § 2-4 er oppfylt». Det ble ikke ansett hensiktsmessig med ytterligere endringer i regelverket.
Departementet mente imidlertid at det er viktig å sikre at søker får tydelig og god informasjon om regelverk og praksis. Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda var derfor bedt «om å gjennomføre hensiktsmessige tiltak for å sikre at utlendinger som blir henstilt om å fremskaffe dokumentasjon for identiteten, gjøres oppmerksom på de vilkår som gjelder ….». Departementet hadde også bedt om at relevant informasjon gjøres tilgjengelig på direktoratets nettsider.
Avslutningsvis viste departementet til Utlendingsdirektoratets rundskriv RS-2010-146 pkt. 4.1, der det fremgår hva som skal til for at en søkers identitet skal anses dokumentert. Rundskrivet er tilgjengelig på www.udiregelverk.no.
Ombudsmannen fant etter dette ikke grunn til å gjøre noe mer i saken.