Gjennom oppslag i media ble ombudsmannen oppmerksom på at Tromsø kommune var i ferd med å tilsette ny rådmann, uten at stillingen først var blitt lyst ut. Kommunen hadde på dette tidspunktet hatt en konstituert rådmann (A) i ca. 1 ½ år, og formannskapet hadde vedtatt en innstilling til kommunestyret om å tilby henne permanent stilling.
Bakgrunnen for den tidligere konstitueringen av A som rådmann var at kommunestyret hadde hatt planer om å omorganisere til et kommunalparlamentarisk system, jf. kommuneloven 25. september 1992 nr. 107 kapittel 3. Omorganiseringen var planlagt gjennomført etter kommunestyrevalget høsten 2007, og ville medført at rådmannsstillingen bortfalt og ble erstattet av et kommuneråd, jf. kommuneloven § 19 nr. 2. Da stillingen som rådmann hadde blitt ledig våren 2006, hadde kommunestyret derfor funnet det hensiktsmessig å konstituere en rådmann frem til den planlagte omorganiseringen. A, som var økonomisjef i kommunen, ble derfor konstituert i stillingen ut 2007.
Etter kommunestyrevalget i 2007 viste det seg at det ikke lenger var flertall for den planlagte organiseringen til kommunal parlamentarisme, og at man derfor behøvde å tilsette en rådmann i permanent stilling. Etter at det var foretatt konsultasjoner med politiske gruppeledere og representanter for fagforeningene som kommunens tilsatte var organiserte i, fremmet ordføreren forslag om å tilsette A som rådmann uten forutgående utlysing. Forslaget ble først lagt frem for formannskapet, som i sin innstilling til kommunestyret foreslo å tilsette A. Kommunestyret fattet etter dette vedtak om å tilsette A i åremålstilling på 6 år. Dette skjedde etter at et forslag om å lyse ut stillingen eksternt var blitt nedstemt.
Da ombudsmannen ble kjent med tilsettingssaken gjennom oppslag i media, besluttet han å undersøke saken nærmere av eget tiltak. Etter å ha innhentet og gjennomgått saksdokumentene, ble Tromsø kommune bedt om å gi en nærmere redegjørelse for saken. Det ble spurt om kommunen anså tilsettingsprosessen å være i tråd med det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet som gjaldt for tilsettinger i det offentlige, og med alminnelige forvaltningsrettslige likhetsprinsipper. Det ble også bedt om en redegjørelse for kommunens alminnelige praksis for utlysing av lederstillinger.
Kommunen opplyste at den så det som en klar hovedregel at ledige stillinger skulle utlyses eksternt. For ledende stillinger i kommunen ble denne hovedregelen sjelden fraveket. Kommunen fremholdt imidlertid at det hadde vært adgang til å fravike hovedregelen om ekstern utlysing ved tilsettingen av A. Det ble i denne sammenheng vist til at A var godt kvalifisert for rådmannsstillingen, og at både kommunestyret og de kommunalt tilsatte hadde vært godt fornøyd med jobben hun hadde gjort som konstituert rådmann. Ekstern utlysing av rådmannsstillingen ville etter kommunens syn kunne bidra til en langt mer tidkrevende tilsettingsprosess. Dersom A hadde søkt på stillingen, mente kommunen at det uansett ville vært en fare for at mange sterke kandidater ville ha latt være å søke på stillingen.
Etter forespørsel fra ordføreren i Tromsø kommune, ble det også avholdt et møte mellom ordføreren, ombudsmannen og to av ombudsmannens medarbeidere. I dette møtet kom det bl.a. frem at det hadde vært bekymring i kommunen for at ekstern utlysing av rådmannsstillingen ville kunne bli oppfattet som et uttrykk for misnøye om det arbeidet A hadde gjort som konstituert rådmann.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Spørsmålet om det skal foretas ekstern utlysing av ledige stillinger i kommunalforvaltningen, reguleres ikke uttrykkelig i lovverket. Situasjonen er således annerledes enn ved tilsettinger i statsforvaltningen, hvor tjenestemannsloven 4. mars 1983 nr. 3 § 2 slår fast at allestillinger skal utlyses eksternt, med mindre noe annet følger av bestemmelser i lov, forskrift eller tariffavtale. Selv om det ikke finnes noen tilsvarende lovbestemmelse med hensyn til tilsettinger i kommunalforvaltningen, må det i dag anses som en klar ulovfestet hovedregel at også slike stillinger skal utlyses eksternt. Jeg viser i denne sammenheng til Jakhelln, Oversikt over arbeidsretten (4.utg. 2006), s. 187 flg., Engelsrud, Styring og vern (3. utg. 2006) s. 71 flg., samt mine uttalelser gjengitt i årsmeldingen for 2005 på s. 120 (Somb-2005-20). Jeg har oppfattet kommunen slik at den er enig i dette utgangspunktet. Spørsmålet i saken er om det forelå saklige grunner for kommunen til å unnlate å lyse ut rådmannsstillingen eksternt.
Hovedregelen om ekstern utlysing av offentlige stillinger bygger på det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. Det innebærer at forvaltningen skal tilsette den best kvalifiserte søkeren til en stilling. Det følger av dette prinsippet at stillingen må kunngjøres på en slik måte at det blir allment kjent at stillingen er ledig slik at mulige og aktuelle kandidater får en oppfordring til å søke eller melde sin interesse. Utlysingen skal bidra til at tilsettingssaken blir så godt opplyst som mulig, slik at grunnlaget sikres for at den som er best skikket blir tilsatt. Utlysingen skal også gi trygghet for at det ikke blir lagt vekt på utenforliggende hensyn ved tilsettingen. Også likhetshensyn tilsier at forvaltningen gir alle interesserte kandidater de samme muligheter til å konkurrere om stillingen. Utlysingen skal også klargjøre de vilkår som skal være bestemmende ved tilsettingen. Det bidrar til at tilsettingen skjer på en ryddig måte og at søkerne blir behandlet likt, og etter objektive og etterprøvbare kriterier. En manglende utlysing vil lett kunne skape frykt og mistanke hos borgerne om at det kan ligge usaklige hensyn til grunn for å tilby stillingen til en bestemt person. Dette gjør seg særlig gjeldende når det dreier seg om ledende eller ettertraktede stillinger. Uavhengig av hvilke hensyn som rent faktisk ligger til grunn for tilsettingsvedtaket, vil en slik frykt eller slike mistanker kunne bidra til å svekke borgernes tillit til og respekt for forvaltningen. Hvor det er snakk om tilsetting i ledende stillinger, kan manglende utlysing av stillingen kunne bidra til å svekke underordnede og borgernes tillit til den som blir tilsatt. For ordens skyld understreker jeg at dette er generelle betraktninger og at jeg ikke har noen grunn til å anta at slike forhold har hatt noen betydning i denne saken.
Det finnes unntak fra hovedregelen om offentlig utlysing. Det mest praktiske er tilfeller hvor en person har en lov- eller tariffavtalefestet fortrinnsrett til stillingen, sml. bestemmelsen i tjenestemannsloven § 2. Også utenfor disse lov- eller tariffavtalebaserte unntakstilfellene, kan det være tilfeller hvor det etter en konkret vurdering kan anses saklig for en kommune å unnlate ekstern utlysing. Relevante momenter vil bl.a. være stillingens varighet og karakter, behovet for snarlig tilsetting, og om den som vurderes tilsatt direkte tidligere har vært med å konkurrere om stillingen på bakgrunn av en ekstern utlysing. Hvilket nivå stillingen ligger på vil også være av sentral betydning. Generelt skal det mer til for å unnlate ekstern utlysing jo høyere stilling det er tale om. I vurderingen må det også ses hen til hvor sterkt de hensyn som ligger bak hovedregelen om ekstern utlysing gjør seg gjeldende.
Når det gjelder tilsettingen av rådmann i Tromsø kommune, har kommunen særlig vist til at man hadde en godt kvalifisert kandidat til rådsmannsstillingen og at en tilsettingsprosess med ekstern utlysing ville være både tidkrevende og mest sannsynlig gi få kvalifiserte søkere. Jeg har ingen holdepunkter for å trekke kommunens kvalifikasjonsvurdering av A i tvil. Det kan likevel ikke utelukkes at det ville ha meldt seg kvalifiserte søkere etter en ekstern utlysing. Jeg nevner her at heller ikke konstitueringen som rådmann i 2006 ble lyst ut eksternt og var gjenstand for åpen konkurranse, et moment som kunne talt for at manglende utlysing var saklig begrunnet. Både likhetshensyn og hensynet til forvaltningens tillit hos borgerne talte dessuten for at stillingen som administrasjonssjef i Nord-Norges mest folkerike kommune burde vært utlyst eksternt. Den oppmerksomhet saken har fått, ikke minst i media, illustrerer nettopp dette.
Kommunen har, blant annet i møtet her, vist til at en ekstern utlysing kunne oppfattes som mistillit mot A. Selv om jeg nok kan forstå tankegangen, vil det vise seg ved nærmere ettertanke at dette ikke holder. Når det først foreligger en plikt til å utlyse eksternt, kan dette neppe med rimelighet anses som et uttrykk for mistillit overfor den som til da har fungert i stillingen. At arbeidsgiver og ansatte var tilfreds med den jobben A hadde gjort, kunne enkelt ha vært formidlet til henne, for eksempel gjennom et møte. Det ville selvsagt heller ikke vært noe i veien for at kommunen oppfordret henne til å søke på stillingen som rådmann. Under enhver omstendighet kan jeg ikke se at en eventuell risiko for at den som har fungert i stillingen kunne oppfatte utlysingen som en mistillit skal veie tyngre enn hensynene bak plikten til å lyse ut en rådmannsstilling eksternt.
Selv om kommunen synes å ha hatt gode hensikter bak beslutningen om å tilsette A som rådmann uten konkurranse, har jeg kommet til at kommunens begrunnelse for å unnlate å lyse ut stillingen eksternt ikke holdt. At stillingen som rådmann ble besatt uten forutgående utlysing må derfor kritiseres som en saksbehandlingsfeil, og under enhver omstendighet som et brudd på god forvaltningsskikk. Jeg holder det åpent om det kan tenkes tilfeller hvor det er rettslig adgang til å unnlate ekstern utlysing av denne typen topplederstillinger. Da stillingen som rådmann i Tromsø kommune nå er besatt, finner jeg imidlertid å kunne la saken bero med den redegjørelsen som er gitt. Jeg ber likevel om at kommunen merker seg mine synspunkter ved fremtidige tilsettinger.
Det presiseres for ordens skyld at min uttalelse ikke på noen måte påvirker rettsstillingen til A, som heller ikke har vært part i saken for ombudsmannen.»