Klager søkte om tillatelse til «snøscootersafari» på sin eiendom i Røros kommune som et prøveprosjekt frem til våren 2010. Snøscootersafarien skulle foregå «med guide fra gården i faste traseer inn til bua … ved … som igjen vil kunne brukes ved enkel bevertning og evt utleie til fiskere/jegere». Søknaden ble avvist for behandling av kommunen, under henvisning til at planene om snøscootersafari utgjorde en endring av kommunedelplanen for motorferdsel i utmark og vassdrag (vedtatt 25. mars 2004, endret 24. november 2005). Avvisningen ble påklaget. Utvalget for plan, drift og landbruk godkjente deretter søknaden på møte 24. mai 2007 «som en prøveordning frem til og med sesongen 2009-2010». Administrasjonen innstilte derimot på at kommunen ikke skulle ta søknaden opp til realitetsbehandling, men at den kunne vurderes igjen dersom den nye motorferdselloven, som var ventet vedtatt i løpet av et år, ga rom for snøscootersafari. Det ble videre presisert at «en eventuell trase for snøscootersafari ikke kan behandles som en dispensasjonssak», da en slik trasé vil «være en så vesentlig endring av motorferdselplanen at det må til omfattende høring».
Fylkesmannen i Sør-Trøndelag sendte 3. juli 2007 «varsel om omgjøring» av kommunens vedtak om tillatelse til snøscootersafari. Det ble vist til at Røros kommune var med i en forsøksordning med lokal forvaltning av motorferdsel i utmark, og at kommunen hadde vedtatt en kommunedelplan for motorferdsel i utmark og vassdrag med tilhørende bestemmelser som skulle gjelde i stedet for reglene i nasjonal forskrift for bruk av motorkjøretøy i utmark og på islagte vassdrag (forskrift 15. mai 1988 nr. 365). Etter fylkesmannens oppfatning var søknaden om snøscootersafari ikke i tråd med kommunens delplan, og tillatelse var dermed betinget av dispensasjon. På bakgrunn av kommunens manglende begrunnelse i vedtaket 24. mai 2007 var fylkesmannens foreløpige vurdering at det kunne stilles spørsmål ved vedtakets gyldighet.
Klager kommenterte varselet i brev til fylkesmannen. I brevet het det blant annet at det var ønskelig med en ekstrainntekt på gården, og at gårdsturismen var et alternativ til hyttefelt.
På bakgrunn av fylkesmannens varsel ble saken behandlet på nytt i utvalg for plan, drift og landbruk i møte 23. august 2007. Under overskriften «Særlige grunner for at Røros kommune gir tillatelse til skuterkjøring hos … » viste kommunen til at det var snakk om organisert næringskjøring som kunne sidestilles med ervervskjøring, at søker mente at konseptet ville gi et godt økonomisk grunnlag for bruket, at kjøringen var ledd i et tiltak som omfattet servering og guiding i …, isfiske og så videre, at det bygget på formidling av kultur, historie og var positivt i forhold til kulturminner, at det var gitt andre tillatelser og at det ikke var organiserte skiløyper eller reindrift i området. Det ble også lagt vekt på at området lå utenfor reinbeiteområdet og at det ikke ville komme i konflikt med denne næringen. Videre ville tillatelsen gi kommunen verdifull erfaring i forhold til forvaltningen av motorferdsel i utmark.
Fylkesmannen kom i vedtak 30. oktober 2007 til at kommunens tillatelse var ugyldig, og opphevet den med hjemmel i koml. § 59 nr. 5, jf. nr. 4. Vedtaket ble begrunnet med at det ikke forelå «særlige grunner» for dispensasjon fra kommunedelplanen, jf. plbl. § 7. Fylkesmannen kunne ikke se at klagers anførte grunner for dispensasjon hadde slik vekt at de kunne slå igjennom overfor de hensyn som lå til grunn for motorferdselloven, forsøksordningen og kommunedelplanen. Det ble også vist til at snøscootersafari ikke ville vært tillatt etter den nasjonale forskriften for bruk av motorkjøretøy i utmark og på islagte vassdrag. Fylkesmannen skrev videre at:
«Vi har forståelse for søkers ønske om å skape nytt næringsgrunnlag, og ser at planene for gårdsturisme inneholder mange positive aspekter. Økonomiske hensyn og behovet for inntekter kan imidlertid etter vår oppfatning ikke tillegges særlig vekt. Vi kan heller ikke se at sammenligningen med næringskjøring/leiekjøring er treffende, idet det må være formålet med kjøringen som vil være avgjørende i vurderingen, enten det dreier seg om leiekjøring/næringskjøring eller enkeltstående dispensasjoner.»
Klager brakte saken inn for ombudsmannen. Det ble blant annet stilt spørsmål ved fylkesmannens adgang til å foreta lovlighetskontroll i en sak som denne.
Ombudsmannen tok saken opp med fylkesmannen. Under henvisning til rundskriv H-2123, lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59, utgitt av Kommunal- og regionaldepartementet i juni 2001, ble det bedt om en nærmere redegjørelse for de vurderinger som var foretatt ved avgjørelsen om å ta kommunens vedtak 24. mai 2007 opp til lovlighetskontroll av eget tiltak. Fylkesmannen ble også spurt om betydningen av at kommunens vedtak ikke var påklaget og at det gikk over fem måneder fra kommunen innvilget søknaden til fylkesmannen opphevet vedtaket.
Det ble vist til Høyesteretts konklusjon i Rt. 2007 s. 257, der det ble lagt til grunn at vurderingen av begrepet «særlige grunner» i plan- og bygningsloven § 7 må ses i sammenheng med bestemmelsens «kan»- skjønn og samlet falle inn under det frie skjønn. Ombudsmannen ba fylkesmannen om en redegjørelse for i hvilken grad koml. § 59 nr. 4 bokstav a åpnet for å overprøve avgjørelser som er tillagt kommunens frie skjønn.
I svarbrevet skrev fylkesmannen at han fikk kunnskap om kommunens tillatelse ved det som ble oppfattet som en uformell e-post fra kommunens administrasjon, og at «varselet om lovlighetskontroll/omgjøring ble sendt 5 uker og 5 dager etter at vedtaket ble fattet». Det het videre at tidsaspektet i denne saken likevel var et moment som ble vurdert, og som trakk i retning av at fylkesmannen burde avstå fra lovlighetskontroll, og at «[h]ensynet til den private part og i hvor stor grad denne hadde innrettet seg, var i så måte et særlig viktig moment». Fylkesmannen viste deretter til at varselet ble gitt «kort tid etter klagefristens utløp», og at «verken kommunen eller den private parten gjorde innrettelseshensynet gjeldende i sine tilsvar på varselet». Fylkesmannen påpekte at det allerede var fattet et vedtak da fylkesmannen ble kjent med det, og at det derfor ikke var formålstjenlig med veiledning og informasjon, jf. rundskrivet pkt. 4.3.1. Det ble i den sammenheng opplyst at fylkesmannen var «kjent med at administrasjonen i det aktuelle møtet gjorde utvalget oppmerksom på at vedtaket var i strid med loven».
Fylkesmannen skrev at lovlighetskontroll ble valgt blant annet fordi det «tradisjonelt har vært eneste mulige reaksjonsform», da fylkesmannen «ikke [har] klagerett på kommunale vedtak etter motorferdsellovgivningen (bortsett fra vedtak fra Røros som er omfattet av forsøksordningen)». Det het videre i svarbrevet at:
«Vi ser at vi et par steder i vårt vedtak formulerer oss slik at det kan synes som om vi har overprøvd selve avveiningen av de anførte momenter. Dette beklager vi. Vi mener imidlertid at det fremgår av vedtakets konklusjon og vedtaket for øvrig at det har vært de anførte grunnenes relevans vi har vurdert og overprøvd.
Vedtaket i utvalg for plan, drift og landbruk den 24.05.2007 var ikke nærmere begrunnet. I brev av 27.08.2007 (svar på varsel om omgjøring) ble imidlertid vedtaket blant annet begrunnet med at det dreier seg om næringskjøring eller organisert kjøring som kan sidestilles med ervervskjøring. Det er også vist til søkerens behov for et økonomisk grunnlag på bruket, samt at ferdselen vil skje i et område hvor det allerede er gitt andre tillatelser til snøscooterkjøring. Fylkesmannen mener at kommunen med dette har begrunnet tillatelsen i hensyn som ligger utenfor det motorferdsellovgivningen tillater, og at dette er noe som tilligger legalitetskontrollen. […]
At det er tatt utenforliggende hensyn er en tilblivelsesfeil som ikke fører til ugyldighet dersom det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende inn på vedtakets innhold. I dette tilfellet var kommunens vedtak i all hovedsak basert på det vi mener er utenforliggende hensyn, og Fylkesmannen mener at disse feilene kan ha virket inn på utfallet av saken og at det dermed må anses ugyldig på grunn av dette.»
Fylkesmannen utdypet deretter vurderingen i vedtaket 30. oktober 2007, og ga uttrykk for at forsøksvedtekten forutsetter planbehandling av nye snøscooterløyper, noe fylkesmannen betegnet som et «plankrav for kjøring til formål som bl.a. snøscootersafari». En dispensasjon for løype til snøscootersafari ble betegnet som en «omgåelse av forsøksordningen og det systemet den legger opp til». Det ble vist til merknadene til forsøksvedtekten § 9, der det påpekes at det er «en forutsetning at kommunene i størst mulig grad dekker behovet for motorisert ferdsel gjennom arealdelen av kommuneplanen og dens utfyllende bestemmelser», og at det ikke bør være «noen kurant sak å fravike planen». Videre mente fylkesmannen at vedtaket ikke var godt nok utredet.
Selv om det ikke var etterspurt i brevet herfra, kommenterte fylkesmannen klagers henvisning til andre saker. Fylkesmannen viste i den forbindelse til at isfiskeløyper var hjemlet i nasjonal forskrift for bruk av motorkjøretøy i utmark og på islagte vassdrag (forskrift 15. mai 1988 nr. 365) § 8, og at opprettelse av slike løyper er underlagt en omfattende prosess. Den ene av de øvrige sakene dreide seg om «kjøring uten søknad/godkjenning», og de to siste sakene gjaldt «kjøring i områder regulert for motorferdsel».
Fylkesmannens svarbrev ble kommentert av klager. Det ble opplyst at han hadde innrettet seg etter kommunens vedtak ca. fire uker etter vedtagelsen, og han viste til at snøscootere «er en sesongvare det er billigere å kjøpe utenom sesongen». Han fant det kritikkverdig at det fra forvaltningens side ikke forekom noen form for veiledning overfor han som tiltakshaver. Det ble avslutningsvis redegjort for at han i realiteten ikke skulle drive snøscootersafari, men frakte kunder opp til «…» der servering og overnatting skulle skje, parallelt med tilbud om isfiske. I et senere brev kom klager med ytterligere kommentarer. Han stilte blant annet spørsmål om fylkesmannen burde ha undersøkt bedre om han hadde innrettet seg etter kommunens vedtak, samt hevdet at kommunen burde ha behandlet saken som en plansak.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1.Vurderingen om å ta saken opp til lovlighetskontroll etter koml. § 59 nr. 5
Etter koml. § 59 har departementet på visse vilkår adgang til å foreta lovlighetskontroll av avgjørelser fattet av kommunale, folkevalgte organer. Bestemmelsens nr. 1 og 5 lyder slik:
«1. Tre eller flere medlemmer av kommunestyret eller fylkestinget kan sammen bringe avgjørelser truffet av folkevalgt organ eller den kommunale eller fylkeskommunale administrasjon inn for departementet til kontroll av avgjørelsens lovlighet. Dette gjelder ikke avgjørelser om ansettelse, oppsigelse eller avskjed.»
«5. Departementet kan på eget initiativ ta en avgjørelse opp til lovlighetskontroll.»
Som det fremgår av bestemmelsen, er det et utgangspunkt for lovlighetskontroll at tre medlemmer av kommunestyret forlanger det. I denne situasjonen har fylkesmannen plikt til å foreta lovlighetskontrollen. Departementet kan imidlertid etter koml. § 59 nr. 5 på eget initiativ foreta lovlighetskontroll, en adgang som er delegert fylkesmannen ved rundskriv H-25/92. Muligheten for lovlighetskontroll på eget initiativ kom inn i kommuneloven i 1992, blant annet på den bakgrunn at det «ville være lite heldig om statlige myndigheter … skulle stå maktesløse dersom ingen klageberettiget er interessert i å få overprøvet vedtaket», jf. Ot.prp. nr. 42 (1991-1992) pkt. 11.2. Departementet understreket imidlertid i proposisjonen at «denne ordningen ikke skal benyttes til å gjeninnføre noe nær en automatisk legalitetskontroll».
Fylkesmannen har med andre ord ikke plikt til å foreta lovlighetskontroll på eget initiativ. Spørsmålet om en avgjørelse skal tas opp etter koml. § 59 nr. 5 vil i stor grad bero på fylkesmannens eget skjønn. Hvilke momenter som er sentrale i en slik vurdering er det nærmere redegjort for i rundskriv H-2123. Det tas som utgangspunkt at adgangen bør brukes med «varsomhet», og departementet fremhever at fylkesmannen «bør vektlegge informasjon og veiledning overfor kommunene fremfor kontroll av avgjørelser av eget tiltak», jf. pkt. 4.3.1. Det påpekes imidlertid at «denne kontrollmuligheten innebærer en viktig sikkerhetsventil i systemet».
Etter rundskrivets pkt. 4.3.3 bør en sak tas opp til kontroll på eget initiativ når «avgjørelsen åpenbart lider av en alvorlig feil» eller det «foreligge[r] indikasjoner på at avgjørelsen er ulovlig». Det kan også «være grunn til å kontrollere avgjørelser der det ikke er åpenbare indikasjoner på ugyldighet, men som likevel umiddelbart synes betenkelige». De overordnede hensyn bak vurderingen skal etter rundskrivet være hensynet til rettssikkerhet og tillit til forvaltningen.
I varselet om omgjøring kom fylkesmannens til at det kunne stilles spørsmål om kommunens tillatelse 24. mai 2007 var gyldig. Fylkesmannen viste til kommunens manglende begrunnelse for dispensasjonen, noe som etterlot tvil om utvalget hadde foretatt den nødvendige helhetsvurderingen etter plbl. § 7. Det ble ikke tatt endelig standpunkt til hvorvidt tillatelsen skulle undergis lovlighetskontroll etter koml. § 59 nr. 5, og både klager og kommunen fikk muligheten til å komme med sitt syn på saken.
Det er ikke grunnlag for å rette innvendinger mot fylkesmannens standpunkt om at manglende begrunnelse for et kommunalt vedtak som synes å være i strid med kommunedelplan er betenkelig og kan danne grunnlag for berettiget tvil om vedtaket er gyldig. Det er imidlertid en helhetsvurdering som må ligge til grunn for fylkesmannens avgjørelse om å ta en sak opp til kontroll etter koml. § 59 nr. 5. Også standpunktet om å varsle en mulig lovlighetskontroll bør undergis en helhetsvurdering, fordi også et varsel om kontroll kan svekke tilliten til forvaltningen, samt hindre sakens parter i å innrette seg etter vedtaket. Etter rundskriv H-2123 pkt. 4.3.3 kan det i vurderingen legges vekt på hvem som eventuelt henvender seg til fylkesmannen og anmoder om kontroll. Sakens betydning for partene og hvilke konsekvenser avgjørelsen har for dem om vedtaket blir stående er også relevante forhold. Det er også av betydning om det foreligger klagerett, og dersom denne ikke er benyttet kan det tale for at avgjørelsen ikke tas opp til kontroll. Dersom det er gått «svært lang tid fra avgjørelsen var fattet», bør det i følge rundskrivet foreligge «sterke indikasjoner på feil før myndigheten til kontroll av eget tiltak tas i bruk», og «her vil betydningen av i hvor stor grad partene har innrettet seg i forhold til vedtaket veie tungt og kunne tilsi at kontroll ikke foretas».
Det fremkommer ikke av varselet at fylkesmannen har vurdert verken tidsmomentet, hvorvidt vedtaket var påklaget eller hensynet til innrettelse, før det ble besluttet å vurdere lovlighetskontroll/omgjøring. På bakgrunn av forvaltningslovens (lov 10. februar 1967 (fvl.)) regler om begrunnelse og hensynet til kontradiksjon, burde dette fremgått. I svarbrevet hit 14. april 2008 ble det imidlertid opplyst at tidsaspektet hadde blitt tatt hensyn til i vurderingen, og at momentet trakk i retning av at fylkesmannen burde avstå fra å lovlighetskontrollere vedtaket. Fylkesmannens oppfatning var likevel at varselet ble sendt «kort tid etter klagefristens utløp», og fylkesmannen anså det derfor «som ikke usannsynlig at søker ennå ikke hadde rukket å innrette seg i tillit til vedtaket».
Selv om det etter forskrift om tidsfrist for krav om lovlighetskontroll (13. januar 1993 nr. 4041), jf. rundskriv H-2123 pkt. 4.1.8, ikke er fastsatt en frist for når fylkesmannen kan ta opp en sak til kontroll av eget tiltak, bør det, ut fra hensynet til innrettelse og tillit til forvaltningen, som utgangspunkt ses hen til at fristen er tre uker både for å bringe saken inn for kontroll etter koml. § 59 nr. 1, jf. § 1 i fristforskriften, og for å kunne påklage avgjørelsen etter forvaltningslovens bestemmelser. Den samlede behandlingstiden i denne saken var på fem måneder, m.a.o. en betydelig tidsoverskridelse i forhold til tre-ukersfristen. Fylkesmannen skriver i svarbrevet at behandlingstiden ikke var «ideell». Det ble imidlertid sendt et varsel fem uker og fem dager etter at tillatelsen ble gitt, altså to uker og fem dager etter at klagefristen gikk ut. Klager ble ved varselet gitt muligheten til å komme med sitt syn på saken, herunder å gi opplysinger om eventuell innrettelse. Verken kommunen eller klager kom i sine svar til fylkesmannens varsel med opplysninger om at klager hadde innrettet seg. Jeg finner det likevel problematisk at fylkesmannen unnlot å undersøke om klager hadde innrettet seg etter vedtaket i kommunen. Innrettelseshensynet står sentralt og etter min mening burde fylkesmannen ha tatt initiativ for å bringe klarhet i spørsmålet om klager hadde innrettet seg etter vedtaket.
Fylkesmannen opplyste i svarbrevet at klage ikke ble vurdert, og at dette skyldtes flere forhold. Det ble også påpekt at fylkesmannen «ikke [har] klagerett på kommunale vedtak etter motorferdsellovgivningen (bortsett fra vedtak fra Røros som er omfattet av forsøksordningen), og lovlighetskontroll har tradisjonelt vært eneste mulige reaksjonsform».
Det følger av plbl. § 15, jf. § 10 i forskrift om vedtekter for forsøk vedrørende forvaltning av motorferdsel i utmark og vassdrag for Røros kommune (vedtatt 3. mai 2001) – heretter kalt forskrift til kommunevedtekten – at fylkesmannen har klagerett i saker som dette. Etter forskriftens § 9 skal fylkesmannen så snart som mulig få kopi av kommunens dispensasjoner. Forvaltningen må selv sørge for å ha gode rutiner for oversendelse av kopier, slik at fylkemannen får en reell anledning til å vurdere og eventuelt påklage dispensasjonen innen klagefristen har gått ut. Under henvisning til at lovlighetskontrollen skal fungere som en sikkerhetsventil, og ikke er ment å erstatte klagereglene, jf. rundskriv H-2123 pkt. 4.3.3, burde fylkesmannen ha benyttet adgangen til å påklage dispensasjonsvedtaket istedenfor lovlighetskontroll. Det foreligger imidlertid ikke opplysninger om når fylkesmannen ble orientert om vedtaket og om klagefristen da var gått ut. I denne saken var det videre ikke klart om kommunen rent faktisk hadde ment å gi dispensasjon i medhold av plbl. § 7 i vedtaket 24. mai 2007.
Det kan også stilles spørsmål om det hadde vært mer hensiktsmessig om fylkesmannen, under forutsetning av at kommunens vedtak var å anse som ugyldig, hadde anvendt fvl. § 35 annet ledd, jf. første ledd bokstav c som hjemmel for omgjøring av kommunenes vedtak, i stedet for å benytte adgangen til å foreta lovlighetskontroll etter koml. § 59 nr. 5. Fylkesmannen nevner fvl. § 35 annet ledd, jf. første ledd bokstav c både i varselet og vedtaket 30. oktober 2007, uten at det fremgår at fylkesmannen har foretatt en nærmere vurdering av saken i henhold til denne bestemmelsen.
Jeg kan imidlertid ikke se at verken manglende klage eller omgjøring etter § 35 avskar fylkesmannen fra å ta saken opp til lovlighetskontroll, og jeg er på bakgrunn av ovennevnte drøftelse kommet til at fylkesmannen hadde adgang til å foreta lovlighetskontroll av kommunens dispensasjonsvedtak.
2. Fylkesmannens lovlighetskontroll av kommunens tillatelse
2.1 Sakens spørsmål
Fylkesmannen konkluderte i vedtaket 30. oktober 2007 med at det ikke forelå «særlige grunner» for dispensasjon, og at vedtaket dermed måtte anses som ugyldig. Kommunens tillatelse 24. mai 2007 ble så opphevet.
Kommunelovens § 59 nr. 4 lyder slik:
«Ved lovlighetskontroll skal det tas stilling til om avgjørelsen
a. er innholdsmessig lovlig,
b. er truffet av noen som har myndighet til å treffe slik avgjørelse, og
c. er blitt til på lovlig måte.
Departementet skal oppheve avgjørelsen hvis det er gjort slike feil at den er ugyldig.»
Etter rundskriv H-2123 pkt. 4.2.1 og 4.2.5 faller kontroll av kommunens skjønnsutøvelse utenfor koml. § 59 nr. 4. Kontrollen omfatter imidlertid om det foreligger myndighetsbruk.
Spørsmålet er om fylkesmannens lovlighetskontroll av kommunens dispensasjonsvedtak er innenfor rammen av koml. § 59 nr. 4 bokstav a eller c, m.a.o. om kommunens vedtak var «innholdsmessig lovlig» og var «blitt til på lovlig måte».
2.2 Søknaden
Klager søkte 1. februar 2007 om tillatelse til «snøscootersafari» på sin eiendom. I brev hit 8. august 2007 opplyste klager at søknaden gjaldt «guidede snøskuterturer», og at kjøringen ville foregå i mindre grupper fra gården og «opp til det aktuelle området hvor vi vil servere lokal mat, tilby fiske, formidle historie». Det ble deretter, i brev hit 21. mai 2008, opplyst at det var «naivitet som gjorde at jeg benyttet ordet ”snøscootersafari” i vår søknad, og at det i realiteten er å frakte kunder opp til ”—” der servering og overnatting kan skje, parallelt med tilbud om isfiske».
Ombudsmannens undersøkelse og behandling av denne saken har rettet seg mot fylkemannens vedtak 30. oktober 2007. Da fylkesmannen behandlet saken, forelå ikke de opplysningene som ble fremsatt i brev hit 21. mai 2008, og fylkesmannen måtte naturlig nok vurdere saken ut fra det som fremgikk av søknaden 1. februar 2007 og brevet 8. august 2007.
Klager anførte i brev hit at kommunen burde ha behandlet saken som en plansak. Jeg kan ikke se at dette argumentet tidligere har vært fremsatt for fylkesmannen, og det har heller ikke vært gjenstand for undersøkelsene herfra. Denne uttalelsen vil imidlertid ikke være til hinder for at kommunen på et senere tidspunkt kan planbehandle et slikt forslag fra klager.
Kommunedelplanen i Røros kommune fastsetter i bestemmelsen pkt. 1 at motorferdsel ikke er tillatt med mindre ferdselen er «i henhold til … utfyllende bestemmelser i kommunedelplan for motorferdsel i utmark og vassdrag i Røros», eller skjer i samsvar med § 4 første ledd i motorferdselloven (for eksempel ferdsel i forbindelse med politi- og ambulansetjeneste etablert med hjemmel i lov). Etter planen med utfyllende bestemmelser er det tillatt med snøscooterkjøring etter faste kjøreløyper, vest for riksveg 30, jf. planens Sone C, dersom ferdselen faller innenfor de angitte vilkår i a), b) eller c). Disse faste løypene er merket av med rødt på plankartet. Det er herfra lagt til grunn at klager søkte om kjøring av snøscooter utenfor de faste kjøreløypene. Det kan etter planen gis tillatelse til kjøring i sone B utenfor de faste løypene for spesielt oppregnede tilfeller. Omsøkte tiltak anses ikke å falle inn under denne oppregningen. Det presiseres i forskrift til kommunevedtekten § 9 og planens pkt. 3 at det kan gis «tillatelser i henhold til bestemmelsene i kommuneplanen jfr. plan- og bygningslovens § 7». Kommunens tillatelse til kjøring utenfor de faste kjøreløyper var med andre ord avhengig av at det forelå «særlige grunner» jf. plbl. § 7 for å dispensere fra kommunedelplanen.
2.3 Dispensasjonsvurderingen
Plbl. § 7 første ledd første setning, lyder som følger:
«Når særlige grunner foreligger, kan kommunen, dersom ikke annet er fastsatt i vedkommende bestemmelse, etter søknad gi varig eller midlertidig dispensasjon fra bestemmelser i denne lov, vedtekt eller forskrift.»
Spørsmålet om det skal gis dispensasjon fra kommunedelplanen i Røros, må bero på en konkret helhetsvurdering basert på de forhold som gjør seg gjeldende i denne konkrete saken. Kommunens oppgave er å foreta en avveining mellom de hensyn som planen og forskriften til kommunevedtekten skal beskytte, og de hensyn som taler for en dispensasjon.
Fylkemannen skrev i vedtaket 30. oktober 2007 at «de anførte særlige grunnene ikke er tungtveiende nok for å begrunne en dispensasjon» og at «[ø]konomiske hensyn og behovet for inntekter … ikke [kan] tillegges særlig vekt». Fylkesmannen mente videre at det ikke kunne veie særlig tungt at det var gitt andre tillatelser til kjøring i samme område. I svarbrevet ble det vist til at disse tillatelsene ikke var sammenlignbare, da de hadde et annet rettslig grunnlag enn dispensasjoner fra delplanen. Ut fra de opplysninger fylkesmannen ga om disse sakene ble det ikke funnet grunn til å undersøke sistnevnte anførsel nærmere herfra.
Fylkesmannen beklaget i svarbrevet at han hadde formulert seg slik at det kunne «synes som om han hadde prøvd selve avveiningen av de anførte momentene» i selve vedtaket. Han presiserte at det var lagt til grunn at kommunen hadde begrunnet tillatelsen i hensyn «som ligger utenfor det motorferdsellovgivningen tillater». Beklagelsen er på sin plass, da vedtaket kan forstås slik at det ble foretatt en kontroll av kommunens vekting av de hensyn som ble gjort gjeldende. På bakgrunn av fylkesmannens presiseringer i svarbrevet, samt at det også i vedtaket 30. oktober 2007 ble vist til at lovlighetskontrollen omfattet læren om myndighetsmisbruk, synes lovlighetskontrollen å være innenfor rammen av koml. § 59 nr. 5, jf nr. 4.
Formålet med forsøksordningen, herunder kommunedelplanen i Røros kommune, følger av § 2 i forskrift til kommunevedtekten:
«Disse vedtektene skal bidra til at formålet med motorferdselloven blir bedre oppnådd. Det er et mål at støy- og trafikkbelastningen totalt sett reduseres, og at motorferdselen i de mest sårbare områder reduseres til et minimum.»
Etter lov om motorferdsel i utmark og vassdrag (10. juni 1977 nr. 82) § 1 er formålet med loven «ut fra et samfunnsmessig helhetssyn å regulere motorferdselen i utmark og vassdrag med sikte på å verne om naturmiljøet og fremme trivselen». Ut fra lovens formål er det med andre ord hensynet til naturen som står i fokus, og ikke hensynet til den som ønsker å benytte kjøretøy som fremkomstmiddel. Loven har tvert imot som utgangspunkt at motorisert ferdsel i utmark og vassdrag er forbudt, jf. § 3, med mindre annet følger av loven selv eller vedtak med hjemmel i loven.
Det står videre i § 2 i forskriften at vedtektene «skal sikre en mer helhetlig vurdering av alle berørte interesser i saker om motorferdsel i utmark og vassdrag, og medvirke til at behandling og praktisering av motorferdselsaker blir mer demokratisk, effektiv og forutsigbar». Hensynet til at alle berørte interesser skal få delta i prosessen er med andre ord også et viktig hensyn bak kommunedelplanen.
Ved vurderingen av om dispensasjon skal gis, synes det også relevant å se hen til hvorvidt omsøkte snøscooteraktivitet ville vært tillatt etter motorferdsellovgivningen, herunder nasjonal forskrift for bruk av motorkjøretøy i utmark og på islagte vassdrag (forskrift 15. mai 1988 nr. 365) som etter forsøksordningen ikke gjelder for Røros kommune. Fylkemannen viste i vedtaket 30. oktober 2007 til rundskriv T-1/96, og uttalelser der som kan tyde på at det vanskelig kunne vært gitt tillatelse til snøscootersafari etter den nasjonale forskriften. Forskriften åpner for at det kan gis tillatelse til nødvendig ferdsel til anerkjente nytteformål, for eksempel kjøring i forbindelse med drift av utleiehytter. Det er etter rundskrivet «den unødvendige og fornøyelsespregede ferdselen som reguleres», og «snøscootersafari og liknende kan ikke tillates etter forskriftens § 5 første ledd bokstav d». Forsøksordningens formål var ikke å åpne for flere dispensasjoner, men å bidra til at nettopp formålet med motorferdselloven ble bedre oppnådd, jf. St.prp. nr. 64 (2003-2004) pkt. 5.2.
Gjennomgangen over viser at de sentrale hensyn bak forsøksordningen, kommunedelplanen og motorferdsellovgivningen er å verne naturen og begrense ferdselen i utmark med motorkjøretøy. Jeg har på den bakgrunn ikke avgjørende rettslige innvendinger mot fylkesmannens standpunkt om at kommunen la vekt på utenforliggende hensyn da det i tillatelsen 24. mai 2007 ble sett hen til søkers behov for et økonomisk grunnlag på bruket.
Fylkesmannen konkluderer i svarbrevet med at det er en tilblivelsesfeil å legge vekt på utenforliggende hensyn, og at dette «kan ha virket inn på utfallet av saken og at det dermed må anses ugyldig på grunn av dette». Jeg kan ikke se at det kan rettes kritikk mot fylkesmannens konklusjon, eller mot at kommunens vedtak ble opphevet etter koml. § 59 nr. 5.»