Høsten 2006 foretok X kommune en intern utlysning av en 60 % fast stilling som hjelpepleier/omsorgsarbeider ved Y bofellesskap. Det ble stilt krav om autorisasjon som hjelpepleier eller fagbrev som omsorgsarbeider. A, som på søknadstidspunktet var tilsatt i en deltidsstilling ved det samme bofellesskapet, søkte på stillingen, men ble ikke tilsatt. Den som ble tilsatt i stillingen manglet på tilsettingstidspunktet noe praksis for å oppfylle kravene til fagbrev som omsorgsarbeider. Han ble midlertidig tilsatt, med krav om at han innen en bestemt dato bestod fagprøven som omsorgsarbeider.
A klaget til ombudsmannen over tilsettingsvedtaket. Hun anførte at kommunen ikke hadde adgang til å tilsette en person uten autorisasjon eller fagbrev så lenge dette var oppstilt som krav i utlysningsteksten og det var søkere til stillingen som oppfylte kravet. A anførte videre at hun var den best kvalifiserte søkeren og at det ikke var adgang til å vektlegge at hun var sykmeldt på tilsettingstidspunktet.
Ombudsmannen innhentet saksdokumentene i saken fra X kommune. Sammen med kommunens oversendelse fulgte en nærmere redegjørelse for tilsettingsvedtaket. Kommunen opplyste at A var tilsatt fast i en 26,4 % stilling som omsorgsarbeider, men at hun de siste to årene hadde arbeidet i et 50 % vikariat ved bofellesskapet. Det ble videre opplyst at hun hadde hatt et omfattende sykefravær fra stillingen. Etter en totalvurdering ble A «vurdert til ikke å kunne fylle den aktuelle stillingen på tilsettingstidspunktet». Kommunen viste til at vurderingen var gjort ut fra hennes sykdomsbilde i forhold til det fysisk utfordrende arbeidet i bofellesskapet, og til at A var 100 % sykemeldt da tilsettingen skjedde.
Kommunen understreket at A var omfattet av kommunens IA-system med oppfølgningssamtaler. Det ble videre vist til at langtidssykmeldte normalt ikke vurderes for utvidede stillinger under sykemeldingen, men at det foretas en funksjonsvurdering ved gjeninntreden etter sykdom.
Kommunen uttalte at den som ble tilsatt var den klart best kvalifiserte for stillingen, og viste til at kommunens helhetlige plan for pleie, rehabilitering og omsorg åpner for tilsetting av ufaglærte under utdanning dersom det settes en tidsfrist for å fullføre fagutdanningen.
På vegne av A anførte KFO at A hadde fortrinnsrett til stillingen, jf. arbeidsmiljøloven (aml) 17. juni 2005 nr. 62 §14-3, og at det ikke var adgang til å vektlegge at hun på tilsettingstidspunktet ikke kunne fylle stillingen på grunn av sykmelding. Det ble opplyst at As sykdom var akutt, og at legen hadde gitt uttrykk for at hun ville bli 100 % frisk. KFO anførte også at kommunens praksis om at deltidsansatte normalt ikke vurderes for utvidelse av stilling under langtidssykemelding, måtte anses å være i strid med aml §14-3 og hovedtariffavtalen §2.3. KFO mente at der det ikke forligger opplysninger som sannsynliggjør at arbeidstakeren i fremtiden vil bli yrkeshemmet, vil det være et utenforliggende hensyn å legge vekt på legalt sykefravær ved kvalifikasjonsvurderingen.
Det ble videre anført at kommunen, ved å sette krav i utlysningsteksten om fagbrev eller autorisasjon, ikke kunne tilsette en ufaglært så lenge det fantes søkere som oppfylte det formelle kvalifikasjonskravet.
Kommunen ble bedt om å redegjøre nærmere for enkelte forhold, blant annet hvilket grunnlag den hadde for å vurdere As helsetilstand. Videre om A hadde fått anledning til å kommentere opplysningene om hennes helsetilstand før avgjørelsen ble truffet. Det ble bedt om en utdyping av praksisen for at langtidssykmeldte ikke vurderes for utvidede stillinger før de er tilbake i jobb etter fraværet. Til slutt ble kommunen bedt om å klargjøre kommunens ansettelsespraksis der krav om fagbrev/autorisasjon står oppført i utlysningsteksten og ufaglærte under utdanning tilsettes.
I kommunens svar var det vedlagt en erklæring fra As lege om «kronisk sykdom/plager» i forbindelse med at A ønsket å ta ut ferie høsten 2006. Videre vedla kommunen utskrift av As fraværslogg de siste årene. Kommunen viste til legeerklæringen og fraværsloggen som grunnlag for sin vurdering av As helsetilstand. Fraværsloggen viste følgende fravær: i 2004-55 dager, 2005-116 dager, 2006-128 dager. I deler av perioden hadde A hatt permisjon fra sin 26,4 % stilling for å jobbe i et 50 % vikariat. Sykefraværet inkluderte flere langtidssykmeldinger i tillegg til høy frekvens på kortidsfravær med egenmelding. Kommunen skrev følgende:
«Sett fra arbeidsgivers ståsted, her leder for Y bofellesskap, medfører et slikt fraværsbilde over tid: a) ustabile forhold for særlig sårbare brukere, b) høy frekvens på innleie av korttidsvikarer/ekstravakter som følge av hyppig egenmeldingsfravær og c) betydelig mer belastning på øvrige ansatte i samme vaktgruppe.»
Det ble uttalt at det avgjørende for egnethetsvurderingen hadde vært det høye fraværet i perioden hun vikarierte i 50 % stilling, i tillegg til det svært høye fraværet under mesteparten av hennes samlede ansettelsestid i kommunen. Det forhold at hun på utlysningstidspunktet var sykmeldt var ikke avgjørende, men inngikk som et moment i vurderingen av det totale fraværsbildet.
Kommunen opplyste at A ikke hadde fått kommentere opplysningene om sitt sykdomsbilde før avgjørelsen ble truffet i tilsettingssaken.
Videre presiserte kommunen at det ved tilsetting av fagarbeidere kun var i svært sjeldne tilfeller at ufaglærte under utdanning ble ansett som bedre egnet enn formelt kvalifiserte søkere.
I KFOs svarbrev ble det presisert at A har en kronisk sykdom, men at hun «aldri har vært sykemeldt på grunn av denne lidelsen». Om bakgrunnen for sykefraværet de siste årene skrev KFO at hun «dessverre over noe tid [har]vært uheldig og pådratt seg en del akutte problemer». Vedlagt uttalelsen fulgte en utskrift fra journalene med oversikt over sykmeldingsdiagnosene.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Kvalifikasjonsvurderingen – spørsmålet om kommunen kunne legge avgjørende vekt på manglende stabilitet på grunn av høyt sykefravær
Det sentrale spørsmålet i saken er om klageren hadde fortrinnsrett til utvidelse av sin stilling som omsorgsarbeider da en ny deltidsstilling ble lyst ledig ved det bofellesskapet hun arbeidet. Etter arbeidsmiljøloven §14-3 har deltidsansatte som er kvalifisert for stillingen slik fortrinnsrett. Bestemmelsen lyder:
«Fortrinnsrett for deltidsansatte
(1) Deltidsansatte har fortrinnsrett til utvidet stilling fremfor at arbeidsgiver foretar ny ansettelse i virksomheten.
(2) Fortrinnsretten er betinget av at arbeidstaker er kvalifisert for stillingen og at utøvelse av fortrinnsretten ikke vil innebære vesentlige ulemper for virksomheten
…»
A fikk ikke tilbud om utvidelse av deltidsstillingen fordi X kommune mente at hun ikke «kunne fylle den aktuelle stillingen på tilsettingstidspunktet». Kommunen har senere presisert at kvalifikasjonsvurderingen hovedsakelig bygget på hennes omfattende sykefravær i nåværende stilling.
Spørsmålet er om det er adgang til å legge avgjørende vekt på manglende stabilitet ved vurderingen av om en formelt kvalifisert deltidsansatt er personlig skikket for en høyere stillingsprosent. For den kvalifikasjonsvurderingen som skal foretas i en slik situasjon, er det sentrale spørsmålet om søkeren for fremtiden vil kunne utføre de arbeidsoppgavene som ligger til stillingen. Vedkommendes tidligere arbeidsutførelse, herunder om vedkommende har vært mye borte fra arbeidet, vil være relevante momenter i den helhetsvurderingen som skal foretas. Etter mitt syn må det som utgangspunkt stilles nokså strenge krav til når en arbeidsgiver kan legge avgjørende vekt på at søkeren har hatt høyt fravær i de tilfellene der fraværet skyldes lovlig sykefravær. Dersom betydelig fravær rent faktisk har medført at en arbeidstaker ikke har maktet å stille sin arbeidskraft til rådighet i tilstrekkelig grad, vil imidlertid arbeidsgiveren kunne ha saklig grunn til ikke å innstille vedkommende til en høyere stillingsprosent. I den nærmere vurderingen vil det viktigste momentet naturlig nok være mengden av fravær, men også andre forhold knyttet opp mot selve stillingen, som hvordan fravær vil påvirke arbeidsplassen og arbeidsgiveren, kan tillegges betydning.
Det fremgår av kommunens fraværslogg at As sykefravær prosentmessig utgjorde henholdsvis: 22 %, 41 % og 44 % for årene 2004, 2005 og 2006. Dette må betegnes som omfattende fravær fra deltidsstillingen på henholdsvis 26,4 % og 50 %. Kommunen har videre opplyst at stillingen som omsorgsarbeider ved Y bofellesskap innebærer arbeid som «tidvis innebærer å måtte håndtere fysiske utfordringer knyttet til brukers atferd». Det er videre opplyst at arbeidet ved bofellesskapet er knyttet opp mot særlig sårbare brukere, der stabilitet og kontinuitet er fremhevet som særlig viktig. Kommunen har videre vist til en betydelig merbelastning på de øvrige ansatte i samme vaktgruppe når en av medarbeiderne har omfattende fravær.
Denne stillingens karakter, og særlig hensynet til den spesielt sårbare gruppen av tjenestemottakere stillingen skal betjene, tilsier etter mitt syn at det ved tilsetting vil være saklig å legge vekt på behovet for stabilitet og kontinuitet. Slik denne saken er opplyst her, kan jeg ikke se at det er rettslig grunnlag for å kritisere at X kommune la vekt på As tidligere fravær ved vurdering av hennes personlige skikkethet for stillingen.
2. Var saken tilstrekkelig opplyst da tilsettingsvedtaket ble truffet?
Tilsetting i offentlig stilling er et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven 10. februar 1967 §2 annet ledd. Det følger av dette at bestemmelsene om saksbehandlingen i forvaltningsloven som gjelder enkeltvedtak, med visse unntak (jf. §3), får anvendelse for tilsettingsvedtak. Etter forvaltningsloven §17 første ledd har forvaltningen en plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes.
KFO har på vegne av A argumentert med at A «… forventes å bli fullt ut funksjonsfrisk når albuelidelsen er leget», og videre: «[h]vis kommunen hadde brydd seg med å spørre A og eventuelt innhente uttalelse fra hennes lege, ville de ha fått rede på at det ikke er knyttet usikkerhet til hennes fremtidige funksjonsevne».
Arbeidsmiljøloven §9-3 inneholder følgende bestemmelse:
Ǥ9-3. Innhenting av helseopplysninger ved ansettelse
(1) Arbeidsgiver må ikke i utlysningen etter nye arbeidstakere eller på annen måte be om at søkerne skal gi andre helseopplysninger enn dem som er nødvendige for å utføre de arbeidsoppgaver som knytter seg til stillingen. Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for å innhente helseopplysninger på annen måte.»
I forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr.49 (2004-2005) pkt. 12.6.4 er det gjort klart at nødvendighetskriteriet skal tolkes forholdsvis strengt, og at det «kun er de strengt saklige formål som kan ivaretas». Videre er det presisert at det ikke er tillatt å stille generelle spørsmål om risiko for fremtidige sykdommer eller helseproblemer. En arbeidsgiver har heller ikke rett til innsyn i diagnosen når en ansatt blir sykmeldt eller lov til å be en arbeidstaker opplyse hva sykefraværet skyldes. Slik jeg ser det, hadde X kommune neppe adgang til å be om opplysninger om årsaken til As tidligere sykefravær, slik KFO har hevdet.
Det kan imidlertid stilles spørsmål om kommunen burde informert A om at den ville legge vekt på hennes tidligere sykefravær i forbindelse med tilsettingen i den utlyste stillingen. Ved å gjøre det ville kommunen gitt henne mulighet til på eget initiativ å uttale seg om sitt syn på fraværets art og mulighetene for å komme tilbake i full jobb. Dette ville kunne bidratt til at alle relevante fakta i saken ble bedre opplyst før avgjørelsen om tilsetting ble truffet. I denne saken ville kommunen legge avgjørende vekt på søkerens tidligere fravær og manglende stabilitet i arbeidet. Etter mitt syn må tilsettingsmyndigheten i et slikt tilfelle anses å ha plikt til å opplyse søkeren om at tidligere manglende stabilitet ville bli sentralt ved skikkethetsvurderingen. Tilsettingsmyndigheten kunne i tilfellet også ha opplyst om hvorfor stillingens art medførte at stabilitet var særlig viktig. Søkeren må i et slikt tilfelle selv avgjøre om det er aktuelt å utdype forholdene nærmere.
3. Forholdet mellom utlysningstekstens krav til fagbrev/autorisasjon og tilsettingen av en ufaglært
Stillingen ved Y bofellesskap var lyst ut som «hjelpepleier/omsorgsarbeider», og det var stilt krav om autorisasjon eller fagbrev. Den personen som ble tilsatt i stillingen var under utdanning som omsorgsarbeider, og på tilsettingstidspunktet fylte han ikke det formelle kravet som var oppstilt i utlysningsteksten. Ved tilsettingen ble det satt som vilkår at han tok fagbrevet innen 1. juli 2007.
Klageren har anført at kommunen ikke hadde adgang til å tilsette en person uten autorisasjon eller fagbrev så lenge dette var oppstilt som krav i utlysningsteksten og det var søkere til stillingen som oppfylte kravet.
Det er ikke gjennom lov, forskrift eller avtale oppstilt formelle krav om utdanning for personer som skal ansettes ved et bofellesskap. Det vil i utgangspunktet derfor være opp til kommunen å avgjøre hvilke kvalifikasjonskrav som skal stilles ved tilsettingen.
Det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet som gjelder for tilsettinger i offentlig forvaltning tilsier imidlertid at det tilsettende organet skal søke å tilsette den best kvalifiserte for stillingen. En side av kvalifikasjonsprinsippet vil være at stillingen kunngjøres på en slik måte at aktuelle kandidater får mulighet til å søke. Kvalifikasjonsprinsippet skal også bidra til at søkere blir behandlet likt. Stillingen ble i dette tilfellet utlyst som «hjelpepleier/omsorgsarbeider», mens den som ble tilsatt ikke oppfylte dette kravet på tilsettingstidspunktet.
Når det i en tilsettingsprosess blir aktuelt å tilsette en søker som ikke fyller de kvalifikasjonskravene som er oppgitt i utlysningsteksten, må stillingen som hovedregel lyses ut på nytt, der det tilkjennegis at det kan være aktuelt å fravike de formelle kvalifikasjonskravene. På den måten åpnes det for at andre interesserte, og muligens bedre kvalifiserte søkere, kan melde seg som søker basert på de nye premissene.
Når det i X kommunes interne retningslinjer åpnes for å tilsette ufaglærte under utdanning, forutsatt at de finnes best kvalifisert, må utlysningsteksten gjenspeile denne muligheten. Kommunen har uttalt at de kun har tilsatt ufaglærte der det i utlysningsteksten har vært presisert at «personlig egnethet vektlegges.» Jeg kan ikke se at dette oppveier for manglende informasjon i utlysningsteksten om at ufaglærte under utdanning også kan bli vurdert. Kommunen bør i fremtiden påse at utlysningstekstene presiserer hvorvidt autorisasjon/fagbrev er et krav til stillingen eller om ufaglærte under utdanning også vil kunne bli vurdert som kvalifiserte.
4. Kommunes praksis om fortrinnsrett for deltidsansatte
Jeg finner ikke grunn til å gå nærmere inn på X kommunes generelle praksis vedrørende bruk av fortrinnsrett for deltidsansatte som er i sykmelding på tilsettingstidspunktet. Kommunen bør imidlertid merke seg mine generelle synspunkter ovenfor, herunder at jeg er av den oppfatning at det generelt sett skal nokså mye til før tidligere lovlig sykefravær kan tillegges vekt i en slik situasjon.»