26. Fortrinnsrett for overtallig arbeidstaker til stilling med høyere lønn enn den stillingen arbeidstakeren hadde fratrådt

 

A var overtallig fra en stilling i Forsvaret, og søkte en stilling som losbåtfører i Kystverket. Han henvendte seg til Fornyings- og administrasjonsdepartementet og ba om en vurdering av om han hadde krav på fortrinnsrett til stillingen.

Departementet avviste at A hadde fortrinnsrett til stillingen. Departementets hovedbegrunnelse var at fortrinnsrett ikke kan gjøres gjeldende til «høyere lønte stillinger», og det ble vist til regelen i forskrift til tjenestemannsloven 11. november 1983 nr. 1608 §7 nr. 1. Departementet pekte på at A i sin tidligere stilling hadde lønnstrinn 32 på A-tabellen, i tillegg til lønnstrinn 8 på B-tabellen og variable tillegg tilsvarende lønnstrinn 62 på B-tabellen, noe som tilsvarer ca. lønnstrinn 43. I lys av hans tjenesteansiennitet ville den stillingen A søkte på gi rett til lønnstrinn 31 på A-tabellen, i tillegg til lønnstrinn 21 + 90 på B-tabellen som følge av en lokal særavtale, noe som i følge departementet tilsvarer ca. lønnstrinn 49.

A hevdet at departementet bygget på en gal forståelse av tjenestemannsloven. Det ble argumentert med at den tidligere stilling reelt sett var bedre lønnet enn stillingen som losbåtfører, og at dette måtte være avgjørende. Fornyings- og administrasjonsdepartementet avviste dette. Departementet hevdet at variable tillegg ikke kunne tas med i beregningen når det skulle vurderes om det var tale om «høyere lønte stillinger» i forskriftens forstand, i motsetning til godtgjørelse for turnusarbeid etter den lokale særavtalen for losførerne. Det ble vist til definisjonen av begrepet «lønn» i statens hovedtariffavtale, fellesbestemmelsene §2 nr. 1.

Etter en gjennomgang av sakens dokumenter her, ble Fornyings- og administrasjonsdepartementet bedt om å redegjøre nærmere for sin tolkning av uttrykket «høyere lønte stillinger».

I departementets svar er det opplyst at begrepet har vært gjenstand for en omfattende tolkning av departementet. Det ble innledningsvis pekt på at begrunnelsen for regelen om at fortrinnsrett ikke kan gjøres gjeldende til høyere lønte stillinger er at man ikke skal kunne skaffe seg et avansement eller en lønnsøkning gjennom reglene om fortrinnsrett.

Departementet viste til at begrepet «høyere lønte stillinger» ikke er entydig etter at statens lønnssystem ble endret i 1991, da noen stillinger ble plassert på lønnsrammer og andre på lønnsspenn. Etter departementets syn var det i mangel av andre holdepunkter hensiktsmessig å forholde seg til en eksisterende avtalebestemt definisjon av lønnsbegrepet, og mente at hovedtariffavtalens definisjon var det naturlige utgangspunkt. Det ble pekt på at definisjonen «normalt ikke vil inneholde skjønnsmomenter og derav følgende mulighet for forskjellsbehandling av søkere».

Konkret i forhold til den stillingen klageren hadde søkt på, skrev departementet:

«I den aktuelle saken vil «lønn» i As tidligere stilling etter hovedtariffavtalens definisjon bestå av summen av lønn på A-tabellen (ltr. 32) og lønn på B-tabellen (ltr.8). Han har dessuten hatt faktiske variable tillegg som utgjorde et beløp tilsvarende ltr. 62 på B-tabellen ved fratreden. Variable tillegg av denne typen vil imidlertid falle utenfor hovedtariffavtalens definisjon av begrepet «lønn», selv om dette eventuelt kan gi grunnlag for ventelønn og pensjon etter vedlegg 4 i hovedtariffavtalen.

I den stilling A har søkt, vil stillingens «lønn» bestå av lønn på A-tabellen, med tillegg av lønn som han ville få rett til (ha krav på) etter den lokale særavtalen, dvs. tillegg også etter B-tabellen (ltr. 90). Det er altså et vesentlig poeng at det her eksisterer en særavtale i virksomheten som gir stillingsinnehaveren krav på et bestemt tillegg.»

I sine kommentarer til departementet argumenterte A for at særavtalen i stillingen som losbåtfører nettopp regulerer variable tillegg som faller vekk dersom skiftarbeidet opphører. Han mente at det i forhold til forståelsen av begrepet «høyere lønte stillinger» ikke kan skilles mellom variable tillegg utbetalt over B-tabellen og variable tillegg utbetalt som månedlige tillegg.

Ved avslutningen av saken uttalte jeg:

«Ved en omstillingsprosess hvor en tjenestemann kan stå i fare for å bli oppsagt, har arbeidsgiver et ansvar for å finne alternativer til oppsigelse. I henhold til tjenestemannsloven 4. mars 1983 nr. 3 §13 nr. 2 har en tjenestemann som blir oppsagt, under visse forutsetninger fortrinnsrett til en «annen passende stilling i staten».

Foruten å bidra til formålet om et effektivt stillingsvern, er fortrinnsretten ment å medvirke til gode og framtidsrettede omstillingsprosesser ved at arbeidstakerne har forventninger om videreføring av ansettelsesforholdene der det er saklig grunnlag for det. Fortrinnsretten innbærer et unntak fra det ulovfestede kvalifikasjonsprinsipp i staten ved at arbeidsgiver ikke fritt kan velge den best kvalifiserte ved nyansettelse i virksomheten, så lenge den fortrinnsberettigede er kvalifisert.

Med «passende stilling» menes at stillingen skal være adekvat, høvelig eller egnet. Den nye stillingen må ha det samme grunnpreget som den tidligere stillingen. Uttrykket må forstås relativt vidt. Tjenestemannen må ha de nødvendige faglige og personlige egenskaper for den nye stillingen. Dersom den nye stillingen innholdsmessig avviker sterkt fra den tidligere stillingen, vil man lett komme til at den ikke er «passende» i lovens forstand. «Passende stilling» innebærer også en viss lønnsmessig likhet, og forskrift til tjenestemannsloven 11. november 1983 nr. 1608 §7 nr. 1 siste setning presiseres «annen passende stilling» slik:

«Fortrinnsrett kan ikke gjøres gjeldende til høyere lønte stillinger enn den vedkommende må fratre.»

Dette innebærer at lønnen i den stillingen det kreves fortrinnsrett til må sammenlignes med lønnen i den tidligere stillingen. Utgangspunktet for denne vurderingen er ordlyden i tjenestemannsloven §13 nr. 2 sammenholdt forskriftens §7. Tolkningen av begrepet «høyere lønte stillinger» må baseres på uttrykkets alminnelige betydning, og det må forstås i lys av blant annet fortrinnsrettens formål. Departementet har vist til at en arbeidstaker ikke gjennom fortrinnsrettsreglene bør kunne skaffe seg et avansement eller en lønnsøkning. Dette er i samsvar med så vel formålet bak reglene som ordlyden i forskriften, og jeg er enig i at uttrykket «høyere lønte stillinger» må forstås i lys av det. Det må imidlertid foretas en reell vurdering av lønnen i den stillingen vedkommende er oppsagt fra og den stillingen det er søkt om fortrinnsrett til.

Spørsmålet i den foreliggende sak er hvorvidt, og eventuelt på hvilken måte, variable tillegg er relevante ved vurderingen av om en stilling er høyere lønnet eller ikke i forskriftens forstand. Departementet har lagt til grunn at As variable tillegg i stillingen han ble oppsagt fra ikke kan medregnes i stillingens lønn, og derfor ikke skal tas med i sammenligningsgrunnlaget. Det er vist til at lønnsdefinisjonen i hovedtariffavtalen, i mangel av andre holdepunkter, må anvendes ved sammenligning av lønnen, og at departementet i praksis har forholdt seg til denne definisjonen ved vurderingen av «høyere lønte stillinger» i forskriftens §7. Definisjonen av begrepet «lønn» i statens hovedtariffavtale, fellesbestemmelsene §2 nr. 1 lyder:

«Lønn omfatter stillingens lønn etter hovedlønnstabellens og tilleggslønnstabellens satser dersom ikke annet er avtalt, jf. for eksempel §11 nr. 1.»

Hovedtariffavtalen er fremforhandlet av partene i arbeidslivet, og avtalens definisjon av lønn gir presumptivt et godt uttrykk for lønnsbegrepet. Normalt vil definisjonen også gi et resultat som er i samsvar med tjenestemannsloven med forskrift og formålet bak ordningen med fortrinnsrett. Det er videre en rettsteknisk enkel løsning, som samtidig gir en viss grad av forutberegnelighet for og likebehandling av søkere.

Det er imidlertid, ut fra en alminnelig språklig forståelse av begrepet «høyere lønte stillinger», ikke opplagt at hvorvidt variable tillegg utbetales etter en særavtale over B-tabellen eller ikke, bør være avgjørende for spørsmålet om hva som er en høyere lønnet stilling. A har hevdet, uten at det synes imøtegått av departementet, at hans tidligere stilling er så å si identisk med losbåtførerstillingen, og at førstnevnte stilling reelt sett var bedre lønnet. Det er videre påpekt at det ved forståelsen av begrepet «høyere lønte stillinger» ikke kan skilles mellom variable tillegg utbetalt over B-tabellen og variable tillegg utbetalt som månedlig tillegg. Til dette kommer at det fremgår eksplisitt av den aktuelle særavtalen at utbetalingene etter avtalen er et substitutt for enkelte variable tillegg etter hovedtariffavtalen.

I den grad skiftarbeidet er av mer eller mindre samme karakter i begge stillinger, lønnen som faktisk utbetales er den samme, og særavtalen i den nye stilling i realiteten kun er et substitutt for de variable tillegg arbeidstakerne ellers ville hatt krav på, er det vanskelig å se at det er grunnlag for å hevde at den ene stillingen i realiteten er bedre avlønnet enn den andre.

Motsatt vil tilfellet være der en skiftarbeider med en særavtale som reelt sett bare kompenserer for de variable tillegg etter hovedtariffavtalen, søker en tilsvarende skiftarbeiderstilling uten slik særavtale. Dersom definisjonen i hovedtariffavtalen legges ukritisk til grunn i et slikt tilfelle, vil vedkommende etter omstendighetene kunne kreve fortrinnsrett til en stilling som har høyere grunnlønn enn den han fratrer, og i tillegg ha krav på variable tillegg etter hovedtariffavtalen. Fører skiftarbeidet til at det er en viss regularitet i de variable tilleggene, er det nærliggende å si at han eller hun derved vil skaffe seg en lønnsøkning gjennom fortrinnsrettsinstituttet. Som departementet selv har fremholdt, er et slikt resultat klart nok ikke meningen.

I den foreliggende sak synes det etter dette å være omstendigheter som indikerer at en helt mekanisk bruk hovedtariffavtalens lønnsdefinisjon vil kunne gi et utfall som står i et anstrengt forhold til ordlyden i forskriften §7 og formålet bak ordningen med fortrinnsrett. Slik stillingen som losbåtfører er beskrevet av klageren, antar jeg den vil være en «passende stilling» i tjenestemannslovens forstand, såfremt den ikke er høyere lønnet enn hans tidligere stilling. Jeg er videre enig i at lønnsbegrepet i hovedtariffavtalen er et godt utgangspunkt for vurderingen av om fortrinnsrett er gjort gjeldende for høyere lønte stillinger, og har forståelse for at departementet har innrettet sin praksis i samsvar med dette. Men der det foreligger konkrete holdepunkter for at anvendelsen av lønnsdefinisjonen i hovedtariffavtalen vil føre til et resultat som er i dårlig samsvar med ordlyden i forskriften, antar jeg at det bør foretas en mer konkret sammenligning med sikte på å avgjøre om det reelt sett er tale om fortrinnsrett til en høyere lønnet stilling.

Da departementet, i tråd med sin egen praksis, ikke har foretatt en slik konkret vurdering, har jeg kommet til at det knytter seg begrunnet tvil til forhold av betydning i saken. Jeg ber derfor departementet vurdere saken på nytt med henblikk på å avklare hvorvidt As tidligere stilling reelt sett var høyere eller lavere lønnet enn den losbåtførerstilling han krevde fortrinnsrett til.

Det presiseres at jeg med dette ikke har tatt stilling til om A faktisk kunne kreve fortrinnsrett eller ikke.

Departementet bes holde ombudsmannen orientert om utfallet av den nye vurderingen.»

Fornyings- og administrasjonsdepartementet kom i brev til ombudsmannen tilbake til saken, og fremholdt at det var viktig at fortrinnsrettsordningen er «praktikabel og klar, slik at den ikke gir grunnlag for et tilnærmet fritt skjønn i enkeltsaker og derav følgende tvister». Det ble pekt på at det var et stort antall personer som kan hevde fortrinnsrett i staten, tidvis også flere til samme stilling, og departementet mente det ikke burde være et «varierende skjønn» som avgjorde spørsmålet. Videre skrev departementet:

«Departementet mener at det ikke er praktikabelt å legge til grunn et generelt prinsipp hvor man skal gå inn i hver enkelt sak for å vurdere om man skal legge andre kriterier enn lønn til grunn for å avgjøre om fortrinnsrett kan hevdes til en bestemt stilling eller ikke. Tilsvarende gjelder om man skal kunne fravike statens lønnsbegrep i noen saker, men følge dette begrepet i andre.»

På tross av dette hadde departementet likevel foretatt en fornyet vurdering av As sak. Departementet mente imidlertid fortsatt at losbåtførerstillingen var bedre lønnet enn As tidligere stilling, og at A ikke hadde fortrinnsrett til denne.

Ombudsmannen tok den nye vurderingen til etterretning. I sitt avsluttende brev til departementet, fremholdt han imidlertid at visse uttalelser i departementets brev var egnet til å skape tvil om departementets forståelse av reglene om fortrinnsrett. Han uttalte videre:

«Fortrinnsretten utledes av tjenestemannsloven 4. mars 1983 nr. 3 og forskrift til tjenestemannsloven 11. november 1983 nr. 1608. Disse rettsgrunnlagene danner utgangspunktet for fortrinnsretten, og så vel loven som forskriften gir klart nok anvisning på en konkret vurdering av det enkelte tilfellet.

Vurderingen forutsetter imidlertid en grad av faglig skjønn med hensyn til hva som er «annen passende stilling» og hva som ligger i begrepet «høyere lønte stillinger». Som nevnt i min uttalelse har jeg forståelse for at det kan være behov for en viss standardisering av dette skjønnet. Lønnsbegrepet i hovedtariffavtalen er et godt utgangspunkt, og jeg har ingen innvendinger mot at vurderingen normalt baseres på denne størrelsen. På den annen side vil en standardisering av skjønnet i ytterste konsekvens kunne føre til resultater som strider mot ordlyden i og hensynet bak tjenestemannslovens bestemmelse om fortrinnsrett for overtallige. Departementets praksis vil derfor vanskelig fullt ut kunne erstatte den konkrete vurderingen loven og forskriften forutsetter. Dette gjelder selv om en slik konkret vurdering vil være mer ressurskrevende enn dagens praksis, og uansett hva departementet anser som mest praktisk. Jeg står derfor fast på at dersom det foreligger indikasjoner på at anvendelsen av lønnsbegrepet i hovedtariffavtalen vil føre til et resultat som er i dårlig samsvar med ordlyden i hjemmelsloven og forskriften, vil departementet måtte foreta en mer konkret vurdering enn departementets praksis synes å legge opp til.

For ordens skyld legger jeg til at det under ingen omstendighet vil være tale om et «varierende skjønn», som departementet synes å frykte. Hva som ligger i «annen passende stilling» og «høyere lønte stillinger» vil måtte utledes på bakgrunn av alminnelig juridisk metode og anvendelsen vil måtte skje innenfor rammene av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper om saklighet og forsvarlighet. Jeg nevner også at det nok i de fleste tilfeller vil være på det rene om den stillingen det kreves fortrinnsrett til er høyere lønnet eller ikke. Lovens og forskriftens krav om en konkret vurdering vil derfor neppe medføre en radikal omlegging av departementets praksis.»