I forbindelse med nedleggelsen av en avdeling i X kommune, var A en av flere ansatte som ble definert som overtallig og overført til en egen omstillingsavdeling. For de overtallige inngikk fagorganisasjonene og kommunen «Avtale om omplassering av overtallige i kommunen».
A søkte fast stilling som driftsansvarlig i X kommune. Hun var en av seks søkere som ble innkalt til intervju, men ble ikke innstilt til stillingen. Senere søkte A fast stilling som driftsassistent ved institusjonstjenesten i samme kommune. Kommunen tilsatte den som hadde vikariert i stillingen, og A ble verken innkalt til intervju eller innstilt til denne stillingen. I to senere brev tok A spørsmålet om forbigåelse og fortrinnsrett opp med kommunen, og ba om innsyn i søkerlister og den tilsattes CV.
A klaget til ombudsmannen over begge tilsettingene. Hun mente at hun som overtallig i kommunen hadde fortrinnsrett til begge stillingene, og mente også det forelå flere mangler ved kommunens saksbehandling.
Tilsettingen av driftsassistent ble tatt opp med X kommune. Det ble vist til at klageren i søknaden hadde opplyst at hun var overtallig i kommunen. Det ble påpekt at det ut fra de oversendte saksdokumentene ikke kunne ses at kommunen hadde fulgt fremgangsmåten om drøftinger m.m. i punkt 10) og 11) i den oversendte omplasseringsavtalen, som bl.a. inneholder regler for fremgangsmåten ved tilsettinger hvor overtallige er blant søkerne. Det ble vist til at det heller ikke fremgikk av de oversendte dokumentene at kommunen i forbindelse med tilsettingen hadde tatt stilling til spørsmålet om fortrinnsrett på grunn av overtallighet.
Kommunen ble bedt om å opplyse hvordan avtalens punkt 10) og 11) ble praktisert. Det ble bedt om kommentarer til at det ut fra ordlyden i avtalen er tilstrekkelig til å utløse fremgangsmåten etter punkt 10) og 11) at den aktuelle søkeren er definert som «overtallig», uavhengig av om ansettelsesmyndigheten finner vedkommende kvalifisert for stillingen eller ikke. Det ble bedt om en bekreftelse på at det ikke var gjennomført drøftingsmøter etter avtalens bestemmelser i denne saken, og eventuelt en forklaring på årsaken til dette. Kommunen ble også spurt om den anså spørsmålet om fortrinnsrett tilstrekkelig opplyst da tilsettingsvedtaket ble truffet. Videre ble det bedt om en kommentar til at det ikke kunne ses at kommunen hadde gitt A noen tilbakemelding på anførselen om overtallighet, som hun tok opp med kommunen etter tilsettingen.
Også tilsettingen av driftsansvarlig ble tatt opp med X kommune. Det ble bedt om en nærmere redegjørelse for vurderingen av As kvalifikasjoner for stillingen som driftsansvarlig. Det ble vist til at A i søknaden hadde opplyst at hun var overtallig i kommunen. På denne bakgrunn ble det bedt om en redegjørelse for hvordan kommunen forholdt seg til punkt 5) i omplasseringsavtalen, der det bl.a. er vist til at det ikke er nødvendig at søkeren er best kvalifisert, men at det er nok at søkeren er tilstrekkelig kvalifisert for stillingen. Også i denne saken ble det spurt om det var tilfelle at kommunen ikke hadde gjennomført slike drøftingsmøter som følger av kommunens omplasseringsavtale, og hva som var årsaken til dette.
Kommunen fremholdt at det ved utlysing av stillingen som driftsassistent bl.a. var forutsatt at arbeidstiden var fra kl. 07.00 – 15.00, og at viktige arbeidsoppgaver måtte utføres før personalet begynte kl. 08.30. Kommunen viste til at A i sin søknad hadde opplyst at hun ikke kunne starte arbeidet før kl. 08.30 om morgenen, og at hun dermed ikke oppfylte en absolutt forutsetning for stillingen. Kommunen fremholdt videre at «som følge av klagerens opplysning/betingelse for søknaden, var heller ikke hennes fortrinnsrett til stillingen aktuell, og det var heller ikke aktuelt å innlede drøftinger med arbeidstagerorganisasjonene eller i omstillingsutvalget».
Til stillingen som driftsansvarlig, opplyste kommunen at denne i utgangspunktet lå på et høyere nivå enn den stillingen A hadde da hun ble overtallig i kommunen. A ble innkalt til intervju for å få klarhet i om hun var kvalifisert til stillingen. Under intervjuet kom det klart frem at hun ikke hadde den erfaringen som var nødvendig for stillingen. I følge kommunen var det åpenbart at disse manglene ved As kompetanse og erfaring ikke kunne rettes opp og utfylles så raskt og hensiktsmessig at dette fremstod som en aktuell prosess. Kommunen viste til at hovedtillitsvalgte var enig i at A ikke hadde tilstrekkelig kompetanse for stillingen.
A kom med enkelte merknader til kommunens redegjørelse.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Generelt om fortrinnsrett
Lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven) 17. juni 2005 nr. 62, har i §14-2 regler om fortrinnsrett, der det i bestemmelsens første punkt heter:
«Arbeidstaker som er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold har fortrinnsrett til ny ansettelse i samme virksomhet, med mindre det gjelder en stilling arbeidstakeren ikke er kvalifisert for.»
Fortrinnsretten etter arbeidsmiljøloven §14-2 forutsetter at arbeidstageren er kvalifisert for stillingen. I kommunens «Avtale om omplassering av overtallige», heter det om dette i punkt 5:
«Det kreves at den overtallige arbeidstaker har nødvendige faglige og personlige kvalifikasjoner. Det er imidlertid ikke nødvendig at søkeren er best kvalifisert, det holder at søkeren er tilstrekkelig kvalifisert for stillingen. Dersom mangler ved kvalifikasjoner kan rettes ved kortvarig, supplerende utdanning, kan søkeren tilsettes på betingelse av at vedkommende tar slik tilleggsutdanning.»
Både kommunens avtale og lovens ordlyd innebærer at arbeidsgiveren ikke fritt kan velge den best kvalifiserte søkeren, dersom det finnes en fortrinnsberettiget søker som er kvalifisert.
2. Stillingen som driftsansvarlig
2.1. Skriftlighet i saksbehandlingen
Avgjørende for om A kunne kreve fortrinnsrett til stillingen er om hun var kvalifisert til stillingen som driftsansvarlig.
I brev hit har kommunen vist til at det gjennom intervjuet med klageren kom klart frem at hun ikke hadde tilstrekkelig kompetanse for stillingen, og at det var åpenbart at manglene ved klagerens kompetanse og erfaring ikke kunne rettes opp og utfylles så raskt og hensiktsmessig at dette fremstod som en aktuell prosess.
Disse påstandene og vurderingene kan ikke bekreftes av opplysninger i sakens dokumenter. Det foreligger verken intervjureferater eller andre nedtegninger av de vurderingene som kommunen gjorde under og umiddelbart etter intervjuet med klageren.
Det er et grunnleggende ulovfestet krav til all offentlig forvaltning at avgjørelsene skal være saklig begrunnet, og at saksbehandlingen skal være forsvarlig. Begrunnelsesplikten etter forvaltningsloven 10. februar 1967 §§24 og 25 er et utslag av dette. Selv om disse bestemmelsene ikke gjelder for tilsettingssaker, jf. forvaltningsloven §3 annet ledd, betyr ikke det at tilsettingsmyndigheten er unntatt fra plikten til saklig begrunnelse og forsvarlig saksbehandling.
Hensynet til god forvaltningsskikk tilsier at hovedpunktene i saksbehandlingsprosessen blir nedtegnet skriftlig. Skriftlighet er nødvendig for at det i ettertid skal være mulig å dokumentere og kontrollere både det faktiske grunnlaget for avgjørelsen og de vurderingene som er gjort. Manglende skriftlighet kan dessuten medføre svekket tillit til at avgjørelsen ikke bygger på usaklige eller utenforliggende hensyn.
Behovet for skriftlig nedtegning kommer klart frem i denne saken, ved at klageren i et av brevene hit har presentert en annen oppfatning av hvilke temaer det ble brukt tid på under intervjuet og konklusjonene på drøftingen av disse. Dersom kommunen hadde sørget for skriftlige nedtegninger under intervjuet av hva som kom frem der og hvordan dette ble vurdert, ville det vært lettere å kontrollere kommunens avgjørelse i ettertid. Den manglende skriftligheten svekker tilliten til kommunens avgjørelse i saken, og gjør at det ikke er mulig for meg å ta stilling til om A med sin utdannelse og erfaring oppfylte de kompetansekravene som var nødvendige for stillingen som driftsansvarlig.
2.2. Oppfølgingen av avtale om omplassering av overtallige i kommunen
I «Avtale om omplassering av overtallige i kommunen» heter det i punkt 10):
«Når det blant søkere til en stilling er arbeidstagere som er i omplasseringssituasjon, skal personalsjefen drøfte ansettelsessaker med organisasjonene. Omstillingsutvalget, hvor organisasjonene vil være representert, drøfter hvorvidt tilbud om stillinger skal gis direkte til overtallige arbeidstakere. Personalsjefen har endelig avgjørelsesmyndighet. Organisasjonene har adgang til å kreve drøftinger angående intern overflytting av overtallige innen virksomheten.»
I siste del av avtalens punkt 11) heter det:
«… Ansettelsessaker hvor den ordinære ansettelsesmyndigheten ikke finner å kunne ansette overtallig søker, skal bringes inn til drøfting i omstillingsutvalget. Saken avgjøres av personalsjefen.»
Etter ordlyden i avtalen behøver ikke søkeren være kvalifisert for at drøfteplikten etter avtalen skal utløses. Det er nok til å utløse drøftinger at arbeidstageren er «overtallig» og «i en omplasseringssituasjon». Det er ikke bestridt at klageren var blant de overtallige som ble omfattet av kommunens avtale.
Kommunen har vist til at hovedtillitsvalgte ble underrettet og medtatt i vurderingene i forbindelse med tilsettingen av driftsansvarlig. Kommunen har også opplyst at hovedtillitsvalgte deltok i intervjuet av A og at tillitsvalgte var enig i at hun ikke hadde tilstrekkelig kompetanse for stillingen. Dette synes å tilfredsstille avtalens punkt 10). Men heller ikke i forhold til dette spørsmålet foreligger det skriftlige nedtegninger som underbygger kommunens opplysninger, jf. anmerkningene om skriftlighet ovenfor.
Når det gjelder drøftinger i omstillingsutvalget, er det ikke gjennom undersøkelsene herfra kommet frem opplysninger som tyder på at slike har funnet sted. Det legges derfor til grunn at kommunen ikke har fulgt avtalens punkt 11).
3. Stillingen som driftsassistent
Det er på det rene at det i utlysingsteksten for stillingen som driftsassistent var oppgitt arbeidstid fra kl. 7.00 – 15.00, og at klageren i sin søknad opplyste at hun ikke kunne starte før kl. 07.30. Kommunen har opplyst at dette avviket var avgjørende for at A ikke ble ansett kvalifisert for stillingen og dermed ikke kunne gjøre fortrinnsrett gjeldende.
Det må i utgangspunktet være adgang til å legge vekt på at arbeidstageren på grunn av personlige forhold ikke kan starte arbeidet på det tidspunktet som er oppgitt i utlysingsteksten. Bakgrunnen for dette er at arbeidstakeren i en slik situasjon ikke vil kunne oppfylle arbeidsavtalens arbeidstidsbestemmelser.
Av de oversendte saksdokumentene fremgår det imidlertid ikke at kommunen på tidspunktet for tilsetting var klar over at klageren var overtallig eller at spørsmålet om fortrinnsrett ble vurdert. Det var først etter henvendelse herfra, at kommunen presenterte sin oppfatning av at klageren manglet en forutsetning/betingelse for stillingen og derfor ikke hadde fortrinnsrett til denne.
Avtalen om omplassering av overtallige innebærer en viss aktivitetsplikt fra kommunens side. Som nevnt ovenfor er det nok til å utløse drøftinger med arbeidstagerorganisasjonene og omstillingsutvalget, at arbeidstageren er «overtallig» og «i en omplasseringssituasjon». Utgangspunktet er dermed det motsatte av det som kommunen har lagt til grunn, om at drøftinger forutsetter en kvalifisert søker. Formålet med drøftinger må jo nettopp være å avklare om en søker er kvalifisert til en stilling.
I denne saken ville det vært naturlig å gjennomføre drøftinger for å avklare om startidspunktet virkelig var en uomgjørlig betingelse fra klagerens side. Sett hen til at A var overtallig, og dermed omfattet av avtalen, burde det i det minste vært foretatt visse undersøkelser for å bringe på det rene om det formelle avviket med hensyn til den oppgitte arbeidstiden kunne løses, eventuelt med tilpasninger fra arbeidsgiverens side. Ved at arbeidsgiveren ikke foretok nærmere undersøkelser om dette, foreligger det begrunnet tvil knyttet til om saken var tilstrekkelig opplyst på dette punktet. Jeg kan videre ikke utelukke at kommunens manglende undersøkelser om dette forholdet kan ha virket inn på tilsettingsvedtaket.
Jeg nevner også at heller ikke for denne tilsettingen har kommunen nedtegnet skriftlig de vurderingene som ble foretatt. På samme måte som for tilsettingen av driftsansvarlig, er det derfor vanskelig for meg å etterprøve det faktiske grunnlaget for avgjørelsen og de vurderinger som ble foretatt.
Videre burde kommunen ha gitt tilbakemelding på henvendelsene fra A om forbigåelse og fortrinnsrett i tiden etter tilsettingsvedtaket. God forvaltningsskikk tilser at forvaltningen uansett besvarer henvendelser fra en søker etter at tilsettingsvedtaket er truffet. Det gjelder spesielt i en sak som denne, hvor kommunen har en klar forpliktelse til å skaffe overtallige arbeidstakere annet passende arbeid og hvor en overtallig nettopp stiller spørsmål ved om denne forpliktelsen er ivaretatt.
4. Oppsummering og konklusjon
Kommunen synes ikke i tilstrekkelig grad å ha fulgt opp sine egne forpliktelser etter avtalen om omplassering av overtallige, jf. for så vidt arbeidsmiljøloven §14-2, i forhold til A ved de to tilsettingene. Undersøkelsene her har videre avdekket en gjennomgående manglende skriftlighet i saksbehandlingen som ikke gjør det mulig for meg å etterprøve de vurderinger som ble gjort og dermed ta stilling til de tilsettingsvedtakene som ble truffet. Samlet sett virker tilsettingsprosessene uoversiktlig og er mangelfullt dokumentert. Det er derfor vanskelig å få tillit til at prosessene har gått for seg på en forsvarlig måte.
Jeg har ikke foretatt noen vurdering av om klageren oppfylte de faglige kvalifikasjonene for stillingene som driftsansvarlig og driftsassistent. Tilsettingene er gjennomført, og de som ble tilsatt i stillingene har ikke vært parter i saken for ombudsmannen. Min undersøkelse av sakene får dermed ingen konsekvenser for de avgjørelsene som tilsettingsmyndigheten har truffet. Jeg ber imidlertid kommunen merke seg mine innvendinger mot saksbehandlingen i fremtidige saker.
Mine undersøkelser av de to tilsettingssakene etterlater et inntrykk av at kommunens forpliktelser etter avtalen bare i liten grad har blitt fulgt opp. Kommunen bør derfor vurdere om der er grunn til å iverksette tiltak som sikrer at bestemmelsene i avtalen blir fulgt. Jeg ber om å bli holdt orientert om kommunens videre arbeid med dette.»