A begjærte innsyn i avtale om kjøp av konsulenttjenester inngått i november 2004 mellom Mattilsynet og et aksjeselskap. Mattilsynet avslo innsyn i opplysninger om timepris og timeantall.
A klaget Mattilsynets avslag inn for ombudsmannen, som ba Mattilsynet redegjøre nærmere for hvordan opplysningene om timeantall og timepris på konsulenttjenestene ble ansett å være av «konkurransemessig betydning å hemmeligholde» av hensyn til aksjeselskapet, jf. forskrift 15. juni 2001 nr. 616 om offentlige anskaffelser §3-3. Mattilsynet ble spesielt bedt om å vurdere spørsmålet i lys av den tiden som var gått etter at avtalen var inngått og avsluttet.
I Mattilsynets svarbrev fremgikk det at:
«Mattilsynet har gitt A innsyn i hele avtalen, med unntak av timeantall og timepris. Vi har i utgangspunktet ikke vurdert timeantallet som taushetsbelagt. I kontrakten fremkommer imidlertid også total økonomisk ramme for oppdraget, og sammen med timetallet vil man enkelt kunne beregne timeprisen. Mattilsynet har i denne saken vurdert timeprisen som den eneste opplysningen i kontrakten som er av konkurransemessig karakter og som vi etter vår vurdering plikter å holde tilbake. Timepris er et sentralt tildelingskriterium i anbudskonkurranser og en egenskap ved tilbudet som konkurrerende leverandører vil ønske å få kjennskap til. Vi vurderer det derfor slik at andre leverandører vil kunne få et konkurransefortrinn dersom de får kjennskap til hvilken timepris [aksjeselskapet] opererer med, og som da vil kunne skade [aksjeselskapets] forretningsinteresser.
Kontrakten med [aksjeselskapet] ble inngått i november 2004 og avsluttet i 2005. Leverandørenes timepriser endres ikke særlig fra år til år, og vi mener derfor at dette tidsperspektivet er for kort til å kunne påvirke vår beslutning.
Formålet med at oppdragsgiver kan unnta visse opplysninger er at leverandørene må kunne stole på at opplysninger som angår deres produkt ikke gjøres kjent dersom dette skulle medføre at andre leverandører får et konkurransefortrinn. Mattilsynet gjennomfører hvert år mange anbudskonkurranser. For at ikke leverandørene skal miste tillit til oss og dermed bidra til å redusere konkurransen i de anbudsprosessene vi gjennomfører ved å ikke ville delta, er det viktig at leverandørene kan stole på at vi behandler konkurransesensitiv informasjon på en profesjonell måte og at vi overholder den taushetsplikten vi er pålagt.
A har fått innsyn i den øvrige avtaleteksten inkludert total økonomisk ramme for tjenesten, vi kan imidlertid ikke se at det er noen grunn til at han må vite leverandørens timepris for å kunne vurdere Mattilsynets konsulentbruk.»
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Hovedregelen er at forvaltningens saksdokumenter «er offentlige så langt det ikke er gjort unntak i lov eller i medhold av lov», se offentlighetsloven 19. juni 1970 nr. 69 §2 første ledd. Unntak er gjort i samme lov §5 a første ledd for opplysninger som er undergitt taushetsplikt i lov eller i medhold av lov. I medhold av lov om offentlige anskaffelser fra 1999 §11, er det gitt regler om taushetsplikt i forskrift 15. juni 2001 nr. 616 om offentlige anskaffelser §3-3 der det fremgår at:
«Oppdragsgiver og dennes ansatte plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter eller drifts- og forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den opplysningen angår.»
Ny forskrift om offentlige anskaffelser ble vedtatt 7. april 2006 nr. 407. De nye reglene trådte i kraft 1. januar 2007 med samtidig oppheving av forskriften fra 2001. Det er imidlertid forskriften fra 2001 som regulerer Mattilsynets adgang til å gjøre unntak fra innsyn i denne saken. For ordens skyld gjøres det oppmerksom på at bestemmelsen om taushetsplikt i den nye forskriften §3-6 ikke innebærer noen materiell endring.
Jeg er enig i at avtalens opplysninger om timepris og timeantall gjelder slike «drifts- og forretningsforhold» som i utgangspunktet omfattes av bestemmelsen om taushetsplikt i forskriften. Spørsmålet er om «det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde [timepris og timeantall] av hensyn til den opplysningen angår».
Jeg har tidligere gitt uttrykk for at det ved tolkningen må legges vekt på taushetspliktens formål, det aktuelle firmaets ønske om hemmelighold og allmennhetens behov for innsyn i disponering av offentlige midler, se ombudsmannens årsmelding for 2005 side 79 (Somb-2005-7). Taushetspliktens sentrale formål er å hindre spredning av opplysninger som kan medføre skade eller tap for vedkommende bedrift. Slik bidrar taushetsplikten til at potensielle leverandører ikke avholder seg fra å gi tilbud av frykt for at sensitive forretningsopplysninger formidles videre til konkurrenter eller andre uvedkommende. I denne saken er det på det rene at [aksjeselskapet] motsetter seg innsyn i opplysningene.
Innsyn og åpenhet er spesielt viktig i saker som gjelder bruk av offentlige midler. Når det gjelder innsyn i opplysninger om timesatser, mener jeg at det er «særs viktig at det her er tale om bruk av offentlege midlar», se saken inntatt i ombudsmannens årsmelding for 2005 side 79 på side 82 (Somb-2005-7). Prinsipielt mener jeg at offentligheten bør ha innsyn i avtaler som forvaltningen inngår med private om utføring av tjenester for det offentlige. Enhver som utfører tjenester for det offentlige må derfor være forberedt på spørsmål om grunnlaget for de økonomiske kravene de setter frem. Åpenhet om grunnlaget er viktig for å motvirke overfakturering, men også for muligheten til å kontrollere korrekt utbetaling av offentlige midler. Dette bidrar til å styrke tilliten forvaltningen og de aktørene som utfører tjenester for det offentlige. En forutsetning for taushetsplikt etter loven og forskriften er derfor at det påvises tungtveiende, nærliggende, konkrete og kontrollerbare forhold, som tilsier at åpenhet i ettertid vil være skadelig for konkurranseforholdene.
I denne sammenheng er det grunn til å trekke frem departementets uttalelse om åpenhet i forarbeidene til den nye offentleglova 19. mai 2006 nr. 16, som ennå ikke er trådt i kraft. Ved vedtakelsen av den nye loven må det legges til grunn at Stortinget stilte seg bak ønsket om større åpenhet i prosessen rundt offentlige anskaffelser. Det fremgår i Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) kapittel 9 punkt 9.4 at:
«Departementet meiner at det er behov for auka innsyn i dokument i saker om offentlege innkjøp. Ein høg grad av innsyn i innkjøpsprosessen vil kunne føre til at det ikkje blir teke utanforliggjande omsyn når midlane til det offentlege blir disponert, og dermed motverke korrupsjon og andre uheldige tilhøve.
…
Departementet meiner at utvalsfleirtalet har lagt for stor vekt på den auka arbeidsbyrda ei utskiljing av opplysningar undergitt teieplikt vil føre til for forvaltningen, og viser til at utvalsfleirtalet også i prinsippet ønskte offentlegheit for tilboda. Departementet legg avgjerande vekt på fordelane ved ein gjennomsiktig innkjøpsprosess, slik at både leverandørar, politikarar og ålmenta kan kontrollere at det ikkje blir teke utanforliggjande omsyn, medrekna at korrupsjon eller korrupsjonsliknande forhold ikkje fann stad. Departementet viser også til at det heller ikkje gjeld særlege unntaksreglar for tilbodsdokument i Danmark og Sverige. På denne bakgrunnen er departementet kommet til at også tilboda bør vere offentlege frå det tidspunktet da leverandøren er vald.»
Det er også grunn til å trekke frem formålet som er angitt i §1-1 i den nye forskriften om offentlige anskaffelser fra 2006. Det fremgår at forskriften skal bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling. I tillegg skal forskriften bidra til at det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte. Det er ingen grunn til å anta at formålet skulle være et annet ved tolkningen av forskriften fra 2001.
Slik denne saken er opplyst, er det vanskelig å se at det vil ha konkurransemessig betydning for [aksjeselskapet] å hemmeligholde timeprisen nå. Avtalens totalpris er allerede kjent. Selv om enhetsprisen er et sentralt tildelingskriterium, er det nå gått mer enn to år siden avtalen ble inngått. Jeg konstaterer at leverandørenes timepriser ikke endres særlig fra år til år, men legger samtidig til grunn at timeprisen på konsulenttjenester er påvirket av endringer i pengeverdien og avhengig av endringer i det aktuelle markedet for konsulenttjenester. Det er ikke ukjent at timeprisen også varierer mellom ulike konsulenter i samme firma, blant annet avhengig av kunnskap og erfaring. Det er heller ikke ukjent at timeprisen varierer med avtalers art og omfang.
I tidligere saker har jeg understreket at taushetspliktens formål ikke er å beskytte næringsvirksomhet mot enhver form for konkurranse, ei heller enhver opplysning som er uheldig eller strategisk ugunstig for vedkommende foretak. Normalt vil det derfor ikke være taushetsplikt for mindre sensitive næringsopplysninger. I denne sammenheng kan det ikke være avgjørende at [aksjeselskapet] ikke ønsker offentlighet om timeprisene.
Etter en samlet vurdering er jeg i tvil om opplysningene om timepris er omfattet av forskriftens bestemmelse om taushetsplikt. Jeg viser spesielt til betydningen av åpenhet i saker som gjelder bruk av offentlige midler, samt opplysningen om at det er gått mer enn to år siden avtalen ble inngått. På denne bakgrunn ber jeg om at Mattilsynet vurderer innsynsspørsmålet på nytt, og orienterer meg om utfallet av den nye behandlingen.»
Etter en fornyet behandling mente Mattilsynet fremdeles at opplysningene var underlagt taushetsplikt. Landbruks- og matdepartementet, som ble bedt om å uttalele seg om spørsmålet, kom til at opplysningene ikke kunne anses underlagt taushetsplikt. Mattilsynet gav deretter klageren innsyn i timepris og timeantall.