En rektor hadde siden 1984 arbeidet innenfor skolesektoren i en kommune. I 2004 vedtok kommunestyret omorganisering av oppvekstsektoren i kommunen. Omorganiseringen var gjenstand for offentlig interesse i kommunen, og en avis skrev artikler og trykket leserinnlegg om «skole-uro» i kommunen. Rektoren hadde innlegg 29. mars og 1. april 2005.
Kommunen ga 11. april 2005 rektoren en skriftlig «advarsel i arbeidsforhold», fordi han gjennom avisartiklene hadde «uttrykt mistillit og kommet med kritikk mot politisk fattede vedtak». Artiklene ble ansett som brudd på kommunens pressereglement. Videre het det i begrunnelsen for advarselen bl.a. at rektoren hadde «unnlatt å følge sine underordnedes uttalte behov for nødvendig og korrekt informasjon om vedtaket og den etterfølgende omorganiseringsprosessen».
Sommeren 2006 ble det utlyst stilling som leder ved ett av kommunens tre oppvekstsentra. Tre menn søkte stillingen, og i saksfremlegg til tilsettingsutvalget tilrådde både etaten og personalsjefen at rektoren ble innstilt som nr. 1. Etter forslag fra ordføreren fjernet imidlertid et enstemmig tilsettingsutvalg rektoren fra listen over de som, i prioritert rekkefølge, skulle tilbys stillingen. Han fikk følgelig ikke jobben.
Rektoren tok saken opp med ombudsmannen, som ba kommunen om å gjøre nærmere rede for hvorfor det var nødvendig å gi rektoren den skriftlige advarselen, herunder hvordan hans avisinnlegg skadet eller kunne skade kommunens interesser. I den anledning ble kommunen bedt om å gi sitt syn på hvordan dens «Reglement for uttale til media» står seg i forhold til vernet av ytringsfriheten i Grunnloven §100 og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 10. Videre ba ombudsmannen kommunen om å begrunne nærmere hvorfor tilsettingsutvalget fjernet rektoren fra listen over de som, i prioritert rekkefølge, skulle tilbys stillingen som leder ved oppvekstsenteret, samt utdype den sammenliknende kvalifikasjonsvurderingen mellom rektoren og den som ble tilsatt.
Kommunen tilkjennega i svarbrevet at pressereglementet kunne oppfattes galt, og at det bl.a. ut fra senere års rettsutvikling ville bli gjennomgått og revidert. Det ble fremholdt at ytringsfriheten ikke begrenser kommunens rett til å bestemme hvem som skal uttale seg på vegne av kommunen, og punkt 1 regulerte slike uttalelser. Etter punkt 1 tredje ledd siste punktum var det anledning til å uttale seg som privatperson. Punkt 2 første ledd kunne ifølge kommunen også gjelde ved uttalelser som privatperson, og bestemmelsen ga da ikke annet enn «en beskrivelse av den generelle lojalitetsplikten alle arbeidstakere har». Annet punktum gjaldt uttalelser i egenskap av å være kommuneansatt.
Advarselen til rektoren var en følge av at han ikke lojalt innrettet seg etter utfallet av den åpne omorganiseringsprosessen som var gjennomført i kommunen. I stedet for å følge politiske vedtak ga han uttrykk for at han ikke ville respektere avgjørelsene. Ifølge kommunen unnlot rektoren å gi ansatte og foreldre/pårørende ved oppvekstsenteret «nødvendig og korrekt informasjon». Dette var særlig egnet til å skade kommunens interesser fordi god gjennomføring av vedtakene om omorganisering forutsatte lojal opptreden fra lederne, slik at det kunne bli ro. Det var i denne sammenhengen rektorens leserinnlegg inngikk som en del av begrunnelsen for advarselen. Det ble presisert at advarselen ikke skulle begrense offentlig lokalpolitisk debatt.
Avgjørelsen om å fjerne rektoren fra listen over de som skulle tilbys stillingen som leder ved oppvekstsenteret ble begrunnet slik:
«Ordføreren la ved sitt forslag til innstilling avgjørende vekt på kommunens behov for en leder som kan være synlig og virke samlende og motiverende på en slik måte at kommunens intensjoner bak vedtaket om omorganisering ble fulgt opp på en god måte. Disse kriteriene er tydelig trukket frem i utlysningsteksten, og må således sees på som en del av elementene som må vurderes for å finne frem til om søkerne er skikket til stillingen. Vurderingen er således fullt ut i tråd med de momentene reglementets §14 fastslår at ansettelsen skal baseres på. («Søkaren sine kvalifikasjonar (teoretisk, praktisk utdanning, og skikkaheit for stillinga.»). Særlig er skikkethetskriteriet viktig for kommunen i forhold til ansettelser i lederstillinger. Det var ordførerens vurdering at dette forholdet ikke hadde blitt vurdert tilstrekkelig ved innstillingen fra administrasjonen. Sagt på en annen måte: Administrasjonen hadde utelukkende vurdert den teoretiske og praktiske utdanningen, og ikke sett på kravene nevnt foran.»
Om vurderingen av rektoren het det bl.a. at kommunen ikke hadde tiltro til at rektoren «så kort tid etter advarselen ville klare å framstå som en samlende leder for de ansatte, der fokus hos de voksne var rettet mot samarbeid og oppgaveløsning i tråd med kommunale planer». Ut fra dette slo ikke egnethetsvurderingen ut til rektorens fordel, selv om han hadde bedre formelle kvalifikasjoner enn de to andre søkerne. Videre ble det vist til at den som ble tilbudt stillingen hadde fått oppvekstsenteret til å fungere godt i den perioden han vikarierte i stillingen.
Klageren påpekte deretter bl.a. at andre først brakte saken inn i avisspaltene, herunder ordføreren. Til tilsettingssaken stilte han spørsmål om på hvilket grunnlag kommunen kunne legge til grunn at Utdanningsforbundet lokalt, etatsadministrasjonen og personalsjefen ikke hadde vurdert skikkethet, kun formelle kvalifikasjoner. Videre fremholdt han at det var kommunen selv, og ikke han, som hadde skapt uroen.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. «Reglement for uttale til media» og advarselen til rektoren
1.1 Rettslig utgangspunkt – Grunnloven §100 og EMK artikkel 10
Den alminnelige ytringsfriheten er rettslig beskyttet i Grunnloven §100 og EMK artikkel 10. Ansattes ytringsfrihet er omfattet av dette alminnelige vernet om ytringsfriheten, og utgangspunktet er at ansatte har ytringsfrihet på lik linje med alle andre, se Ytringsfrihetskommisjonen i NOU 1999:27 kap. 6.2.4.1.
Ytringsfriheten for offentlig ansatte ble styrket ved grunnlovsendringen som ble vedtatt og trådte i kraft 30. september 2004 (kunngjort 29. oktober 2004). Grensen for ansattes ytringsfrihet følger nå direkte av en tolking av Grunnloven, og det må antas at ansattes ytringsfrihet er utvidet, se Ot.prp. nr. 84 (2005-2006) punkt 4.1.2 med henvisning til NOU 1999:27 punkt 6.2.4.1 og St.meld. nr. 26 (2003-2004) punkt 4.11. I sin alminnelighet må Grunnloven §100 i dag anses for å gi et sterkere vern for ansattes ytringsfrihet enn det som følger av EMK artikkel 10.
Arbeidstakere står imidlertid i en stilling som kan medføre at de må legge bånd på sin ytringsfrihet – innskrenkninger som etter forholdene må godtas etter Grunnloven §100 og EMK artikkel 10 (2). Bånd på den ansattes ytringsfrihet må begrunnes og ha rettslig grunnlag i lov, arbeidsavtaler eller i den ulovfestede lojalitetsplikt som gjelder i alle arbeidsforhold.
Lojalitetsplikten er forankret i arbeidsforholdet, og innebærer bl.a. en plikt for den ansatte til å unngå å ytre seg på en illojal måte som skader arbeidsgivers legitime og saklige interesser. Lojalitetsplikten er knyttet til arbeidsgivers styringsrett. Styringsretten gir imidlertid ingen generell adgang til å regulere eller sanksjonere ansattes ytringer. Arbeidsgivere kan derfor ikke slå ned på ytringer som oppfattes som uønskete, uheldige eller ubehagelige. Uttalelser som ikke er undergitt taushetsplikt, og som i hovedsak gir uttrykk for arbeidstakerens egne oppfatninger, vil det vanligvis være anledning til å komme med.
Forholdet mellom ansattes ytringsfrihet og lojalitetsplikt beror i dag på en bredt sammensatt vurdering av en rekke kryssende hensyn, med Grunnloven §100 og EMK artikkel 10 som grunnlag, rettesnor og ramme. Praksis viser at de vanskelige avveiningene gjelder ansattes ytringer på egne vegne om forhold som berører eget arbeidsområde eller egen arbeidsplass. Veiledning om hva som ligger i avveiningsnormen etter Grunnloven §100 andre og tredje ledd er blant annet gitt i de retningslinjene som ble trukket opp av Justisdepartementet i St.meld. nr. 26 (2003-2004) side 110. Det fremgår at begrensninger i ytringsfriheten som generelt utgangspunkt bare bør gjelde ytringer som påviselig skader, eller påviselig kan skade, arbeidsgivers interesser på en unødvendig måte. Det fremgår videre at bevisbyrden for slik skade som generelt utgangspunkt bør ligge på arbeidsgiver.
Jeg har i flere uttalelser de senere år lagt til grunn at en arbeidsgiver ikke har adgang til å reagere på en ansatts ytringer, med mindre det foreligger en åpenbar risiko for skade på arbeidsgiverens legitime og saklige interesser. Dette er en grunnleggende forutsetning for eventuelle reaksjoner fra arbeidsgiver. Det betyr ikke at arbeidsgiver automatisk har rett til å reagere når slik risiko foreligger. Dersom hensynene bak ytringsfriheten veier tyngre, vil en ytring fra en ansatt kunne være vernet også når arbeidsgivers legitime og saklige interesser kan bli skadelidende. Avveiningen mellom den ansattes ytringsfrihet og lojalitetsplikten til arbeidsgiver må vurderes konkret. Vurderingen vil blant annet bero på hvilket område av arbeidslivet det gjelder, den ansattes stilling og ytringens form.
Som utgangspunkt gjelder ytringsfriheten også forhold som hører inn under arbeidsområdet og som berører forholdet til arbeidsgiveren. Offentlig ansatte har et vidt spillerom – både i form og innhold – for offentlig å gi uttrykk for sin mening, også om forhold på eget arbeidsområde og endog på egen arbeidsplass.
1.2 «Reglement for uttale til media»
Jeg legger til grunn kommunens opplysning om at punkt 1 i reglementet først og fremst gjelder hvilke ansatte som kan uttale seg til media på vegne av kommunen. Bestemmelsens tredje ledd lyder:
«Tilsette i X kommune uttalar seg ikkje til media om politiske saker. Dersom tilsette uttalar seg til media som privatpersonar, som representant for lag, organisasjonar e.l., skal dette gå klart fram av utsegna.»
Kommuner og andre arbeidsgivere må ha en nokså vid adgang til å fastsette retningslinjer for hvem som skal uttale seg når det kommer henvendelser fra aviser m.v., for eksempel slik at det da normalt skal henvises til virksomhetsleder, rådmann, pressetalsperson eller lignende. Jeg viser til Justisdepartementets merknad til Grunnloven §100 annet ledd:
«Bestemmelsen gir ingen rett til å uttale seg på vegne av andre. Dersom en ansatt nektes å uttale seg på vegne av sin arbeidsgiver, er dette ikke en innskrenkning i ytringsfriheten etter annet ledd.» (St.meld. nr. 26 (2003-2004) side 182)
I ombudsmannens årsmelding for 2002 side 23 formulerte jeg det slik:
«Arbeidsgiver kan for eksempel i betydelig grad bestemme at en ansatt ikke skal ha rett til å uttale seg på vegne av virksomheten, eller at han bare skal kunne uttale seg om bestemte forhold. Uttalelser på institusjonenes vegne kan således begrenses til den som er utpekt som talsmann eller talskvinne. Dette følger av arbeidsgiverens styringsrett.»
Dersom det kun er dette som ligger i reglementets punkt 1 tredje ledd første punktum, slik kommunen fremholder, har jeg følgelig ikke avgjørende rettslige merknader til bestemmelsen. Den er imidlertid så vidt absolutt i sin form, også om den leses i sammenheng med annet punktum, at den kan gi inntrykk av å rekke lenger. Kommunen må undertiden tåle at ansatte tar til motmæle mot politiske beslutninger i lokalavis eller lignende, også når det er vanskelig å skille skarpt mellom den ansattes rolle som ansatt og privatperson, jf. ovenfor under punkt 1.1. En regel som uten forbehold bestemmer at ansatte «uttalar seg ikkje til media om politiske saker», er derfor upresis og lite dekkende i et reglement om uttalelser til media. Ved kommunens bebudede revisjon av reglementet bør dette tas hensyn til. Punkt 2 i reglementet lyder:
«Den einskilde som uttalar seg til media har ansvar for å vurdere det som blir sagt i høve til at det kan bli brukt både lokalt og nasjonalt. Ei uttale skal vera lojal i høve til kommunen sitt omdøme, og skal basere seg på fakta som ligg føre.
Det er ikkje høve til, som tilsett i X kommune, å gi vurderingar av politiske vedtak.»
Kommunen opplyser at punktet i første rekke gjelder uttalelser på vegne av kommunen, men også som privatpersoner. Dette kommer etter mitt syn i liten grad frem i første ledd. Bestemmelsens første ledd annet punktum kan gi inntrykk av at kommuneansatte uten unntak skal være lojale mot kommunens beslutninger, også ved uttalelser som privatpersoner. Dette er ikke forenlig med Grunnloven §100, jf. St.meld. nr. 26 (2003-2004) side 109, hvor det bl.a. fremgår at «arbeidsgivere må tåle et visst nivå av offentlig kritikk fra egne ansatte» og «lære seg toleranse for uenighet og kritikk». Jeg påpeker at det også kan være av det gode for kommunen. På side 108 i stortingsmeldingen pekes det bl.a. på at uttalelser fra underordnede undertiden kan bidra til at viktige fakta kommer på bordet, og sågar til at ledelsen får «relevant styringsinformasjon» som ellers ikke ville komme frem. Særlig i saker som har stor allmenn interesse kan underordnede derfor ha rettslig adgang til å gå imot kommunens syn i media.
At en uttalelse «skal basere seg på fakta som ligg føre», jf. reglementet punkt 2 første ledd annet punktum i.f., gir ikke grunn til merknader fra min side. Det er kun «den lojale og sannferdige fremstilling som er beskyttet av Grunnloven §100», jf. St.meld. nr. 26 (2003-2004) side 109.
Jeg kan ikke se at kommunen har utdypet hva som ligger i punkt 2 første ledd første punktum, og for meg fremstår henvisningen til bruk av uttalelser «lokalt og nasjonalt» som uklar og unødvendig.
For så vidt gjelder punkt 2 annet ledd, har kommunen vist til at denne delen av bestemmelsen retter seg:
«direkte mot situasjoner der den ansatte uttaler seg i egenskap av å være ansatt. Dette fremgår av bestemmelsens ordlyd: «… som tilsett i X kommune …»».
Det er uklart om denne delen av bestemmelsen bare gjelder når ansatte uttaler seg i egenskap av å være ansatt i kommunen, dvs. på vegne av kommunen. Bestemmelsens ordlyd kan også forstås som et generelt forbud mot at ansatte i kommunen offentlig gir vurderinger av politiske vedtak. Kommunens praktisering av reglementet i rektorens sak kan tyde på at kommunen selv har forstått reglementet på denne måten. I den skriftlige advarselen til rektoren 11. april 2005 ble det vist til at rektoren gjennom to avisartikler hadde «uttrykt mistillit og kommet med kritikk mot politisk fattede vedtak», og det ble konkludert med at dette innebar et brudd på kommunens pressereglement.
Kommunen har bebudet at det vil bli foretatt en gjennomgang av pressereglementet slik at det ikke kan stilles spørsmål om reglementet er i strid med den senere tids utvikling på ytringsfrihetens område. Ved denne gjennomgangen ber jeg kommunen ta hensyn til det jeg har uttalt under punkt 1.1 om rettstilstanden på området, i tillegg til merknadene knyttet til de enkelte reglementsbestemmelsene. Jeg ber om å få oversendt kopi av reglementet når det er oppdatert.
1.3 Advarselen i arbeidsforhold 11. april 2005 til rektoren
En del av grunnlaget for advarselen var at rektoren internt i kommunen og overfor ansatte og foreldre ikke skal ha opptrådt lojalt overfor kommunestyrets vedtak i saken om omorganisering av oppvekstsektoren i kommunen. Klageren vedgår selv at han kunne gjort mer for å dempe uroen i kjølvannet av omorganiseringen. Han imøtegår imidlertid at han har «unnlatt å følge sine underordnedes uttalte behov for nødvendig og korrekt informasjon om vedtaket og den etterfølgende omorganiseringsprosessen», jf. begrunnelsen for advarselen tredje avsnitt.
Det er uklart for meg hva som skulle ligge i et uttalt behov for nødvendig og korrekt informasjon fra rektorens underordnede utover det de i alminnelighet kan vente av sin leder. I den grad formuleringen innebærer at det var konkrete holdepunkter for å legge til grunn at klageren bevisst hadde holdt tilbake informasjon eller misinformert om vedtaket i omorganiseringssaken, kan han bebreides for det. Slik saken er opplyst for meg, synes det imidlertid usikkert om det i april 2005 kunne legges til grunn at klageren hadde opptrådt slik. Jeg kan ikke se av dokumentene at lærere eller andre har uttalt at rektoren ikke hadde gitt nødvendig og korrekt informasjon, holdt tilbake viktige opplysninger eller lignende. Videre viser jeg til seks læreres avisinnlegg 29. mars 2005, som i første rekke synes å rette kritikk mot kommuneledelsen, og ikke mot rektoren. Den skriftlige saksbehandlingen her gjør imidlertid dette spørsmålet lite egnet for nærmere undersøkelser herfra, bl.a. fordi det er vanskelig å få belyst hva som kom frem i personalmøtet ved rektorens skole 4. april 2005.
Tre av fem avsnitt i begrunnelsen for advarselen viser til klagerens avisinnlegg, og det fremstår som nokså klart at innleggene var en viktig årsak til advarselen, dog slik at dette må sees i sammenheng med påstått manglende informasjon om kommunestyrets vedtak.
Rektoren har som rektor en lederstilling i kommunen. Dette skjerper kravene til ham ved ytringer i det offentlige rom om forhold som vedrører kommunen, fordi uttalelser fra ledere lettere oppfattes som kommunens offisielle syn. Slik innleggene 29. mars og 1. april 2005 er formulert, synes imidlertid forvekslingsfaren liten. Rektoren viser til andres synspunkter og forfekter sine egne. Han redegjør for egen opplevelse av forholdene, og innlegget 29. mars 2005 er i hovedsak en gjengivelse av et brev til ham. Videre nytter ikke klageren rektortittelen eller lignende, jf. motsetningsvis saken referert i ombudsmannens årsmelding for 1996 side 45 (sak 95-1271), hvor et innlegg var undertegnet «A, rådmannskontoret, X kommune».
Ut fra det ovennevnte synes rektoren utad å ha fremstått som en som uttalte seg på egne vegne og ikke på vegne av kommunen i henhold til kommunens pressereglement. Han skrev m.a.o. sitt leserinnlegg som privatperson.
Videre var saken allerede i offentlighetens søkelys da rektoren skrev sine innlegg. I en artikkel i avisen 11. mars 2005 tok foreldre ved rektorens skole opp kommunens håndtering av saken, og ordføreren selv svarte på dette i innlegg 22. mars 2005. Begge steder er rektoren nevnt ved navn. I en slik situasjon kan det vanskelig kritiseres at klageren selv kom på banen ut fra de momenter som er trukket frem i St.meld. nr. 26 (2003-2004) side 110. Kommunen skulle på dette tidspunktet heller brukt «motinnlegg og korrigerende ytringer som viktigste virkemiddel, fremfor arbeidsrettslige tiltak mot den ansatte», jf. l.c.
Det er i denne sammenheng av betydning at rektoren synes å ha forsøkt å nå frem med sine synspunkter internt i kommunen først.
Jeg viser også til at kommunen i liten grad har godtgjort at klagers opptreden og avisinnlegg påførte kommunen påviselige skader utover den uro omorganiseringen allerede hadde skapt.
Samlet gjør de ovennevnte forhold at det er tvilsomt om en skriftlig advarsel var en adekvat reaksjon overfor klageren i april 2005. Jeg vil derfor be kommunen om å vurdere grunnlaget for advarselen på nytt, og eventuelt trekke den.
2. Tilsetting av oppvekstsenterleder
2.1 Rettslig utgangspunkt – kvalifikasjonsprinsippet
Målet i en tilsettingssak er å finne frem til den søkeren som etter en samlet vurdering er best kvalifisert for stillingen. Utgangspunktet for vurderingen er kvalifikasjonskravene i utlysingsteksten og eventuelle lov- og avtalefestede krav. Videre vil utdanning, praksis og personlige egenskaper stå sentralt. Hovedhensynet bak kvalifikasjonsprinsippet er å sikre at forvaltningen rekrutterer den personen som best kan løse de oppgaver som ligger til stillingen. Beslutningen må dessuten gjøres på en måte som sikrer lik behandling og hindrer at tilsettingsorganet tar utenforliggende hensyn. En forsvarlig saksbehandling er en forutsetning for at tilsettingsvedtaket blir riktig. En ryddig saksbehandlingsprosess er også viktig for at borgerne skal ha tillit til at det ikke blir tatt utenforliggende hensyn ved tilsettingen.
Det fremgår av Hovedtariffavtalen §2 punkt 2.2 at det i første rekke skal tas hensyn til søkernes kvalifikasjoner (teoretisk og praktisk utdanning samt skikkethet for stillingen). Kvalifikasjonsprinsippet er også tatt inn i « Tilsetjingsreglement for X kommune» §14 første ledd punkt 7, som lyder:
«Tilsetjingar vil alltid vera basert på eit visst skjønn, men vurderingane skal alltid byggje på HTA sine fellesbestemmelser §2.2:
- Søkaren sine kvalifikasjonar (teoretisk og praktisk utdanning, og skikkaheit for stillinga)
- Når kvinner er underrepresenterte i stillingsgruppa, for[e]trekkjer vi desse når dei elles står likt med mannlege søkarar.
- Når søkarar står likt etter vurdering av både pkt. 1 og 2, skal den som har lengst tenestetid i kommunen gå framfor andre søkarar.»
Kommunen skriver selv at rektoren hadde best formelle kvalifikasjoner av de tre søkerne, men at skikkethetsvurderingen ikke slo ut til hans fordel. Det gjør det nødvendig å si noe om kommunens utredningsplikt.
2.2 Kommunens utredningsplikt – sakens opplysning og kontradiksjon
Tilsetting i offentlig stilling er et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven 10. februar 1967 §2 annet ledd første punktum. De særlige saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven kapittel IV – VI gjelder derfor i tilsettingssaker, men i lovens §3 er det gjort unntak fra reglene om begrunnelse. Det er ikke gjort unntak fra utredningsplikten i §17. Ved tilsetting har kommunen derfor plikt til å sørge for at «saken er så godt opplyst som mulig» før vedtak treffes. Intervju av kvalifiserte søkere er sentralt i denne sammenheng.
Det synes utslagsgivende for tilsettingsmyndigheten at den ikke hadde tiltro til at rektoren «så kort tid etter advarselen ville klare å framstå som en samlende leder for de ansatte, der fokus hos de voksne var rettet mot samarbeid og oppgaveløsning i tråd med kommunale planer». Når en antagelse om søkerens holdning til arbeidet gir så stort utslag som her, kan jeg ikke se annet enn at tilsettingsmyndigheten ikke oppfylte sin saksopplysningsplikt når den ikke ga rektoren anledning til å gi sitt syn på dette spørsmålet gjennom intervju – om nødvendig direkte for tilsettingsutvalget. Det er i denne sammenheng også av betydning at det hadde gått over et år siden advarselen. Om mitt syn på grunnlaget for advarselen viser jeg til punkt 1.
Klagerens manglende mulighet til å uttale seg om tilsettingsutvalgets syn på hans egnethet har også en side mot en parts rett til gjøre seg kjent med opplysninger om parten selv, jf. forvaltningsforskriften 15. desember 2006 nr. 1456 §16 (tidligere forskrift 21. november 1980 nr. 13 om partsoffentlighet i saker om tilsetting i den offentlige forvaltning §3). Utgangspunktet er at søkeren har rett til å gjøre seg kjent med de deler av et dokument som inneholder opplysninger om parten selv – både faktiske opplysninger og vurderinger. For vurderinger er det gjort begrensninger i innsynsretten etter §16 andre punktum for vurderinger som er gjort eller gitt av bl.a. «tilsettingsorganet eller innstillingsmyndigheten eller noen som forbereder saken for disse eller uttaler seg i egenskap av særlig rådgiver eller sakkyndig for dem» (bokstav a).
Skillet mellom vurderinger og faktiske opplysninger får følgelig betydning for en søkers rett til innsyn. Sondringen er den samme som i forvaltningsloven §18, og grensen er nærmere omtalt i Ot. prp. nr. 3 (1976-77) side 79:
«Begrepet «faktiske opplysninger» som loven bruker i dag, er meget omfattende. Ikke bare har parten rett til å gjøre seg kjent med spesifikke og presise faktiske opplysninger, som f.eks. arealoppgaver, men også med opplysninger som i høy grad bygger på vurderinger. I en konsesjonssak vil parten f.eks. ha rett til å gjøre seg kjent med opplysninger om bonitet, rentabilitet og drivverdighet. Den karakteristikk som gis av en bestemt person, må reknes som faktisk opplysning i hvert fall når den bygger på konkrete hendinger, f.eks. må uttrykk som «drikkfeldig» eller «alkoholmisbruker» reknes til denne kategori.»
I denne saken er det på det rene at flere av karakteristikkene som kommunen har benyttet i sin vurdering av rektorens personlige kvalifikasjoner nødvendigvis bygger på en konkret hendelse, nemlig advarselen 11. april 2005 og omstendighetene omkring den. Tilsettingsutvalgets vurderinger er imidlertid ikke kommet skriftlig til uttrykk før i korrespondansen med ombudsmannen, slik at forvaltningsforskriften §16 ikke får direkte anvendelse. Saken illustrerer at slike avgjørende karakteristikker bør nedtegnes mens tilsettingsprosessen pågår, slik at kontradiksjonshensynet bak §16 kan ivaretas.
Videre fremstår det som en mangel ved tilsettingsutvalgets saksbehandling at det la til grunn at etatsadministrasjonen og personalsjefen utelukkende hadde vurdert den teoretiske og praktiske utdanningen, og ikke kravene til egnethet, uten å spørre innstillingsorganene om det var tilfelle. Det er med andre ord spørsmål om avgjørelsen i tilsettingssaken ble truffet på riktig grunnlag.
Jeg viser videre til punkt 3 i kommunens tilsettingsreglement §14 første ledd punkt 7, hvorav det følger at den med lengst tjenestetid i kommunen skal gå foran når flere søkere står likt for så vidt gjelder teoretisk og praktisk utdanning og skikkethet. Rektoren har 15 år lenger tjenestetid enn den som ble tilbudt stillingen – i tillegg til at han hadde de beste formelle kvalifikasjonene. Tilsettingsmyndighetens konklusjon var likevel, i motsetning til innstillingen fra etatsadministrasjonen og personalsjefen, at rektoren var dårligere kvalifisert for stillingen som oppvekstsenterleder enn de to andre søkerne. I et slikt tilfelle må det stilles særlige krav til tilsettingsmyndighetens saksbehandling og vurderinger.
2.3 Avsluttende synspunkter på tilsettingssaken
Tilsettingsmyndighetens vurdering av søkernes personlige kvalifikasjoner beror på bevismessige og skjønnsmessige forhold som jeg har begrenset mulighet for å overprøve. Jeg har imidlertid anledning til å uttale meg om tilsettingsmyndighetens avgjørelse i tilfeller der det er holdepunkter for at tilsettingsorganet har lagt vekt på usaklige eller utenforliggende hensyn, eller der avgjørelsen fremstår som «klart urimelig», jf. ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 §10 annet ledd.
Ettersom denne saken ikke var tilstrekkelig opplyst i forhold til rektoren da tilsettingen ble gjort, kan jeg ikke utelukke at tilsettingsmyndigheten la vekt på utenforliggende eller usaklige hensyn eller traff sin avgjørelse på uriktig grunnlag. Videre er jeg i tvil om tilsettingen var i tråd med kvalifikasjonsprinsippet og kommunens eget tilsettingsreglement.
Tilsettingen er nå gjennomført, og den tilsatte har ikke vært part i saken for ombudsmannen. Min undersøkelse av klagen får derfor ingen konsekvenser for den avgjørelsen tilsettingsmyndigheten har truffet.
Jeg ber likevel kommunen om å innrette behandlingen av fremtidige tilsettingssaker i tråd med lovens regler om utredningsplikt m.v.
3. Oppsummering
Samlet gjør de ovennevnte forhold at det «knytter seg begrunnet tvil til forhold av betydning i saken», jf. ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 §10 annet ledd fjerde punktum. Jeg ber derfor kommunen om å oversende «Reglement for uttale til media» når det er revidert, og videre om å vurdere grunnlaget for den skriftlige advarselen 11. april 2005 til rektoren på nytt. Videre vil jeg anmode kommunen om å vurdere om noe kan gjøres overfor rektoren for å bøte på de feil som synes begått i saken om advarselen og i tilsettingssaken. Jeg ber om å bli orientert om hva kommunen gjør i saken.»
Kommunen trakk deretter advarselen til rektoren, og pressereglementet ville bli revidert fordi «rettsutviklingen har gjort at det i dag ikke lengre er godt nok». Det ville ikke bli gjort noe overfor rektoren i anledning tilsettingssaken. Kommunen fremholdt bl.a. at «både fagforening og administrasjon har presisert at de kun forholdt seg til formelle kriterier når de uttalte seg». Til dette sa ombudsmannen:
«Av innstillingen kan jeg ikke se at etatsadministrasjonen og personalsjefen har presisert at deres tilrådinger kun bygget på en vurdering av formelle kriterier. En slik forutsetning synes i alle tilfelle ikke å være i samsvar med innstillende myndighets plikt til å vurdere alle relevante forhold. Kommunen må også se hen til denne siden av problemstillingen i fremtidige tilsettingssaker.»