En kommune utlyste et ledig 75 % driftstilskudd tilknyttet et privat institutt. Kommunen ønsket «personer med videreutdanning i psykiatrisk og psykosomatisk fysioterapi», men også fysioterapeuter under utdanning var invitert til å søke. Det ble gjennomført intervjuer med fem av søkerne og institutteieren innstilte tre av disse til tilskuddet. Kommunen fulgte innstillingen og tildelte tilskuddet til D. Vedtaket var ikke begrunnet.
A klaget på tildelingen og viste til at D hadde vesentlig mindre erfaring enn ham. I et senere brev sendte dessuten A en «[k]lage/anke på innstilling» sammen med B og C. De mente å ha «vesentlig større kompetanse og erfaring» enn D, som ikke var ferdig utdannet psykomotorisk fysioterapeut, og anførte at stillingen var forfordelt. Kommunen oppfattet ikke brevet som en forvaltningsklage på tildelingen. Klagen fra A ble imidlertid vurdert og tildelingsvedtaket ble stadfestet av kommunens klagenemnd 10. januar 2006.
A, B og C klaget til ombudsmannen i november 2005 på sen saksbehandling i klagesaken. Ombudsmannen påpekte at saksbehandlingstiden var for lang og understreket at kommunen må ha rutiner som sikrer at klagesaker blir behandlet i tråd med forvaltningsloven.
Senere klaget A, B og C hit på «ansettelsesprosessen, prosessen på anken/klagen og endelig fattet vedtak». De var usikre på om klagevedtaket gjaldt i forhold til alle tre og påpekte at vedtaket ikke ga noen avklaring på spørsmålene som de hadde stilt.
Etter å ha innhentet og gjennomgått saksdokumentene, ble det herfra besluttet å undersøke enkelte sider av saken nærmere. Kommunen ble bedt om å kommentere en rekke forhold knyttet til saksbehandlingen og vurderingene som var gjort i saken. I kommunens svarbrev het det blant annet:
«1. Det har vært et nært samarbeide mellom institutt og kommunen om denne saken.
Det var kommunen som utarbeidet søkerlisten, og institutteier og kommunens sjefsfysioterapeut ble sammen enige om hvilke fem som skulle intervjues.
Disse to var også tilstede under intervjuene.
Instituttets eier kjente alle søkerne fra opprettelsen [av] instituttet og fra studietiden, bortsett fra B.
Referanser ble ikke kontaktet.
Dessverre kan verken institutteier eller kommunens sjefsfysioterapeut gjøre rede for hvorfor referanser ikke ble kontaktet.
Det var institutteieren som skrev innstillingen.
2. D har vært med på å bygge opp instituttet.
Hun hadde praksisplass hos institutteier fra våren 2004, og i perioden før oppstart av … var det diverse møter og planlegging med ønske om å starte et senter for … hovedsakelig psykomotorisk fysioterapi.
D hjalp til med praktisk gjennomføring, oppbygging og istandsetting av instituttet, og i planleggingen viste hun stor faglig innsikt.
På søknadstidspunktet arbeidet D i en 20% stilling ved instituttet.
– – –
3. Kommunen anså det ikke relevant å legge vekt på at institutteieren ikke hadde noen arbeidserfaring med flere av de andre søkerne.
Det vises til at ASA 4313 i pkt. 2.2 forutsetter at instituttets innstilling skal tillegges stor vekt med mindre særlige grunner foreligger.
Fra kommunens side anså man ikke at slike særlige grunner forelå i dette tilfellet.
4. …
Da den som fikk stillingen ble ansett kvalifisert for driftstilskuddet, fant kommunen ikke grunn til å fravike institutteierens innstilling.
5. Fra kommunens side ble det foretatt undersøkelser for å sikre at de søkere som ble innkalt til intervju var faglig skikket til å motta driftstilskuddet.
Etter å ha forsikret seg om dette, ble instituttets innstilling lagt til grunn uten videre.
Det ble således ikke foretatt noen selvstendig rangering av søkerne fra kommunens side, en praksis som fra kommunens side anses for å være i samsvar med pkt. 2.2 i ASA 4313.
6. Under saksgangen var det et nært samarbeide mellom institutteier og kommunens sjefsfysioterapeut.
Ut over de regler som følger av kommunehelsetjenestelovens §4-2, 1. ledd annet punktum, ASA 4313 og veilederen fra Kommunenes Sentralforbund – Aktuelle spørsmål om fysioterapi – mest om privatpraksis, har ikke kommunen utarbeidet egen informasjon eller gitt egne føringer om arbeidsoppgavene og hva som ble forventet fra kommunens side.
Kommunen har således ikke selv utarbeidet generelle retningslinjer for kommunens eller instituttenes behandling av slike saker.
7. Brevet av 3. juni 2005 fra B, C og A ble av kommunen betraktet som en beklagelse over feil saksbehandling og ikke som en forvaltningsklage, jfr. siste setning i brevet. Da brevet ble oppfattet på denne måte, fant man det ikke nødvendig å treffe noe avvisningsvedtak eller vurdere å gi oppreisning for fristoversittelse da dette forutsetter at klagen faktisk er en forvaltningsklage.»
A påpekte deretter at klagerne hadde «alle 3 vesentlig mer erfaring fra så vel psykiatri som helsevesenet som sådan», mens D ikke var ferdig utdannet psykomotorisk fysioterapeut og hadde 20 % stilling ved instituttet som en del av utdanningen. Han etterlyste et faglig grunnlag for tildelingen av driftstilskuddet.
Ved avslutning av saken uttalte jeg:
«1. Behandlingen av fellesklagen fra A, B og C.
A sendte en separat klage 4. april 2005 og en felles klage/anke 3. juni 2005 sammen med B og C. Fellesbrevet var sendt før As klage var behandlet i kommunen. Brevet var kortfattet og gjaldt «innstilling vedrørende 75 % driftstilskudd …». I brevet ble det vist til at de tre søkerne er «ferdigutdannede psykomotoriske fysioterapeuter med lang og bred erfaring fra helsevesenet», og at de hadde «vesentlig større kompetanse og erfaring (ref. søknadspapirer) enn vedkommende som ble ansatt». Avslutningsvis ba klagerne kommunen «revurdere praksis i lignende saker», og ba «om en tilbakemelding på ansettelsesprosessen og denne klage/anke».
Etter sin ordlyd måtte brevet oppfattes som en ordinær klage på tildelingen av driftstilskuddet. Jeg har vanskelig for å forstå at kommunen oppfattet brevet «som en beklagelse over feil saksbehandling og ikke som en forvaltningsklage», som det heter i svarbrevet hit. Det var etter mitt syn ikke forsvarlig å anse brevet bare som en beklagelse uten støtte i andre forhold og uten en nærmere avklaring med søkerne om hvordan brevet skulle forstås. Det er opplyst at det ikke har vært annen korrespondanse mellom kommunen og B/C enn klagen og oversendelsen av kopi av kommunens brev til A 31. august 2005, der det heter: «Deres brev er videresendt til kommunens klagenemnd …». Det fremgår ikke uttrykkelig om oversendelsen gjaldt As separate klage og/eller fellesklagen. B og C har ikke blitt informert om kommunens syn på deres brev og på at klagen ikke er blitt vurdert. De har heller ikke fått noe direkte svar på sin henvendelse.
I saksfremstillingen til klagenemnda heter det at fellesbrevet, betegnet som «klagen», i alle fall er «for sent innkommet i forhold til 3 ukers klagefristen i forvaltningslovens §29». Det åpnes altså for at brevet likevel (subsidiært) kan vurderes som en klage på tildelingen. Kommunen har ikke truffet et avvisningsvedtak etter forvaltningsloven 10. februar 1967 §33 annet ledd eller vurdert om det skulle gis oppreisning for oversitting av klagefristen, jf. loven §31. Hvis klagen skulle forstås som en forvaltningsklage, måtte oppreisning ha blitt vurdert og avvisningsvedtak eventuelt truffet etter forvaltningslovens regler.
Kommunens behandling av fellesklagen fra A, B og C har etter dette vært kritikkverdig. Klagen ble misoppfattet og B og C fikk ikke sin klage vurdert av klagenemnda. De ble heller ikke informert om kommunens syn på klagen og konsekvensen av dette synet.
2. Tildelingen av driftstilskuddet: Vurderingen av B og C.
Det er opplyst at kommunen utlyste driftstilskuddet, som var knyttet til …, og utarbeidet søkerlisten. Videre er det opplyst at sjefsfysioterapeuten i kommunen samarbeidet tett med institutteieren om utvelgelsen av hvilke søkere som skulle intervjues og at begge var til stede under intervjuene. Institutteieren skrev deretter en innstilling i prioritert rekkefølge «etter en totalvurdering» med D som nr. 1, C som nr. 2 og B som nr. 3. Institutteieren har gitt en nærmere vurdering av de intervjuede kandidatene i et notat datert 2. mai 2005. Jeg er ikke kjent med om vurderingene var kjent for kommunen ved sjefsfysioterapeuten forut for tildelingen 31. mars 2005.
Tildelingsvedtaket er ikke begrunnet og vedtaket synes å være truffet av kommunens sjefsfysioterapeut, som også deltok under intervjuene. Det foreligger derfor ingen saksfremstilling fra en saksbehandler i kommunen til et besluttende organ. Saksfremstillingen til klagenemnda knytter seg bare til klagen fra A. I korrespondansen med mitt kontor har ikke kommunen utdypet nærmere sitt syn på kvalifikasjonene til B og C i forhold til D. Det er opplyst at kommunen under sin behandling forsikret seg om at de som ble innkalt til intervju, var faglig skikket til å motta driftstilskuddet, og at innstillingen deretter ble «lagt til grunn uten videre». Det ble «ikke foretatt noen selvstendig rangering av søkerne fra kommunens side». I en slik situasjon må jeg legge til grunn at institutteierens vurdering av søkerne i notatet 2. mai 2005 også som utgangspunkt gir uttrykk for kommunens syn.
I vurderingen ble særlig personlige egenskaper og egnethet fremhevet til støtte for D. Institutteieren understreket sitt kjennskap til henne «gjennom to år som samarbeidspartner». I tillegg fremhevet hun sterkt at D hadde vært med på å bygge opp instituttet og at hun har «kompetanse og faglig oppdaterte kunnskaper fra akuttpsykiatrisk avdeling ved Sykehuset Telemark». På tildelingstidspunktet hadde hun drøyt 3 års praksis fra sykehuset.
C, som var ferdig utdannet fysioterapeut i 1985, har ifølge notatet «bred behandlingserfaring» og anses for å være svært godt egnet. Hun ble innstilt som nr. 2 fordi institutteieren «ikke har noen direkte arbeidserfaring med søker, ei heller har hun vært med på å bygge opp [instituttet]». Vurderingen av B er svært kortfattet:
«B innehar en del faglige erfaringer, engasjement og kompetanse som vil gjøre henne egnet til å arbeide ved [instituttet]…
—
Søker gir et godt inntrykk i intervjuet. Undertegnede har ikke møtt søkeren før, og har kun intervjuet og attester å vurdere ut i fra. Hun blir plassert som kandidat nr. tre for stillingen …»
Det fremgår av søkerlisten at B var ferdig utdannet som fysioterapeut i 1987, med videreutdanning som psykomotorisk fysioterapeut i 2003. Hun har mangeårig erfaring fra ulike arbeidsplasser, blant annet drøyt fire år fra Larvik DPS/psykiatrien i Vestfold, frem til mars 2004. Ingen av disse forholdene nevnes i skrivet fra institutteieren, som altså nøyer seg med å vise til at hun har «en del faglige erfaringer». Den skriftlige vurderingen av kandidatene er ubalansert sett i sammenheng og gir et skjevt inntrykk av søkernes kompetanse. Dette er særlig tydelig i forhold til B. B og C har atskillig lengre og bredere erfaring enn D, som har praksis fra august 2000. Begge hadde avsluttet videreutdanning innen psykomotorisk fysioterapi på tildelingstidspunktet og drev privat praksis innen denne disiplinen på deltid. Dette er ikke berørt i skrivet fra instituttet. Vurderingen etterlater samlet sett et klart inntrykk av at personlig kjennskap og kollegialitet har stått sentralt i saken.
På direkte spørsmål herfra har kommunen opplyst at den ikke anså det som «relevant å legge vekt på at institutteieren ikke hadde noen arbeidserfaring med flere av de andre søkerne». Dette er jeg enig i. Den skriftlige vurderingen av søkerne må imidlertid forstås slik at institutteieren nettopp har lagt vekt på dette. Trass i at innstillingen synes å være bygget på utenforliggende hensyn, har kommunen valgt å legge innstillingen til grunn uten videre. I brev hit har kommunen vist til at innstillingen etter avtaleverket skal tillegges «stor vekt» med mindre særlige grunner foreligger. Slike grunner ble ikke ansett å foreligge. Det er vanskelig å følge kommunens argumentasjon på dette punktet.
Det kan også stilles spørsmål ved at Ds innsats i å bygge opp instituttet tillegges stor vekt. På spørsmål herfra er det opplyst at hun hadde praksisplass ved instituttet fra våren 2004, så vidt jeg forstår i 20 % stilling, og innehadde 20 % stilling på søknadstidspunktet. Hennes innsats kan være relevant i den grad den belyser hennes faglige skikkethet og personlige kvalifikasjoner. Jeg antar imidlertid at innsats av et slikt omfang som det her er tale om må ha begrenset vekt i en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering med andre godt kvalifiserte søkere. I alle fall må dette være tilfellet i en situasjon der de øvrige kandidaters engasjement og personlige egenskaper ikke har vært tilstrekkelig belyst.
Det er opplyst at referanser ikke ble kontaktet. På direkte spørsmål herfra har ikke kommunen kunnet gi noen forklaring på hvorfor dette ikke ble gjort. Jeg stiller meg uforstående til en slik saksbehandling i et tilfelle der personlige egenskaper er fremhevet så vidt sterkt, og innstillende myndighet og kommunen ikke hadde noen kjennskap til i alle fall en av søkerne som på papiret fremsto som bedre kvalifisert enn D. Når Ds styrke blant annet var personlige egenskaper, måtte det fremstå som vesentlig for kommunen som vedtaksmyndighet å få forsvarlig belyst også de øvrige søkernes kvalifikasjoner på dette området.
Kommunen har etter det opplyste ikke foretatt noen selvstendige undersøkelser av søkerne og har bygget sitt vedtak på innstillingen. Det er etter dette vanskelig å se at saken har vært tilstrekkelig opplyst før kommunen traff sitt tildelingsvedtak. Det hefter flere svakheter ved innstillingen og dermed også kommunens vurdering.
Det rettslige utgangspunktet for vurderingen er angitt i kommunehelsetjenesteloven 19. november 1982 nr. 66 §4-2 første ledd, som lyder:
«Hvis en kommune ønsker en ny privatpraktiserende allmennlege, fysioterapeut eller jordmor, skal den kunngjøre at interesserte kan melde seg. Avtale skal inngås med den som er faglig best skikket.»
I annet ledd er departementet gitt hjemmel til å gi nærmere forskrifter. Det er imidlertid ikke gitt forskrifter som regulerer tildeling av driftstilskudd til fysioterapeuter. Dermed er det lovbestemmelsen som vil være styrende for behandlingen og vurderingen av saker om tildeling av driftstilskudd og inngåelse av driftsavtaler. I kravet til avtaleinngåelse med den som er «faglig best skikket» ligger det en forutsetning om en kvalifikasjonsvurdering av samtlige aktuelle søkere. I forarbeidene til kommunehelsetjenesteloven er det lagt til grunn at slike tildelingsvedtak har likhetstrekk med tilsettingssaker og at det «skal foretas en samlet vurdering hvor utdannelse, praksis og erfaring, tidligere virke og nåværende skikkethet m.v. teller med», jf. Ot.prp. nr. 66 (1981-82) side 34 annen spalte. Kravet om faglig best skikkethet er absolutt i den forstand at det ikke er rettslig adgang til å gjøre unntak (dispensere) fra kvalifikasjonsvurderingen.
Kommunen har vist til at avgjørelsen var i tråd med ASA 4313. Mer nøyaktig gjelder henvisningen «Avtale mellom Kommunens sentralforbund og Norske Fysioterapeuters Forbund om drift av privat praksis for fysioterapeuter etter lov om helsetjenesten i kommunene, herunder drift av selskap» (ASA 4313 for perioden 2003 – 2005). I pkt. 2.2 heter det:
«Ved ledighet i avtalehjemmel skal denne utlyses ved samme institutt. Ny praksisinnehaver utpekes av kommunen etter innstilling fra instituttet. Det forutsettes at instituttets innstilling tillegges stor vekt med mindre særlige grunner foreligger.»
Lovens bestemmelser om tildeling til den som er «faglig best skikket» må følges, uavhengig av innholdet i eksisterende avtaler. Skal pkt. 2.2 tredje punktum i avtalen tas på ordet, forutsetter det i det minste at instituttets innstilling er saklig, forsvarlig og lojal i forhold til lovens vilkår. Den må også være basert på et tilstrekkelig faktisk grunnlag og en fyllestgjørende opplysning av søkernes kvalifikasjoner. Dette var ikke situasjonen i denne saken.
Etter dette må jeg konkludere med at kommunen hadde et svakt og utilstrekkelig grunnlag for å vurdere D opp imot C og B, og at det hefter flere svakheter ved vurderingen. Innstillingen ser blant annet ut til delvis å bygge på utenforliggende forhold. Kommunen har anvendt bestemmelsen i ASA 4313 pkt. 2.2 ukritisk, noe som i dette tilfellet er i strid med kommunehelsetjenesteloven §4-2. Det er ikke tilstrekkelig etter loven å påse at de aktuelle søkerne er kvalifisert. Kommunen må som vedtaksmyndighet selv foreta en forsvarlig sammenlignende vurdering av søkerne der alle relevante forhold tas i betraktning. Dette er ikke gjort i denne saken.
3. Tildelingen av driftstilskuddet: Vurderingen av A.
Kommunen (klagenemnda) og institutteieren hadde et bedre grunnlag for å vurdere A. Institutteieren hadde kjennskap til ham fra studietiden (videreutdanningen), men ikke gjennom arbeidserfaring. I innstillingen stilte hun seg tvilende til hans evner til å «bygge gode kollegiale relasjoner». Dette er begrunnet nærmere. I saksfremstillingen til klagenemnda vises det til at innstillingen «er foretatt ut fra hensynet til det fremtidige arbeidsmiljøet ved instituttet og det fremtidige samarbeid mellom utøverne». Jeg forstår dette slik at det i alle fall i noen grad har sammenheng med As personlige egenskaper. I innstillingen ble det også påpekt at det under intervjuet kom «lite frem hva han faglig ønsker å bidra med».
Det fremgår av søkerlisten at A har bedre utdanning (ferdig utdannet psykomotorisk fysioterapeut i 2002) og lengre praksis enn D. Han synes imidlertid å mangle fysioterapipraksis fra psykiatrien. Formelle kvalifikasjoner som utdanning og praksis er viktige, men ikke nødvendigvis avgjørende i slike saker. Under begrepet «faglig … skikket» kommer også personlige egenskaper av betydning for utøvelsen av yrket. Personlige egenskaper av betydning for samarbeid med kollegaer ved instituttet vil også kunne være relevant. Kjerneområdet for begrepet er imidlertid rent faglige kriterier og egenskaper av direkte betydning for behandling og pasientkontakt, slik som utdanning, dyktighet og erfaringsbakgrunn. Det er derfor lite tilfredsstillende at det i saksfremstillingen til klagenemnda utelukkende er vist til samarbeid og arbeidsmiljø. Det er videre lite tilfredsstillende at det ikke er innhentet referanser for blant annet å få belyst As samarbeidsevner. Kommunens vurdering synes å være basert på institutteierens oppfatning og egne erfaringer hovedsakelig fra en studiesituasjon.
4. Avslutning.
Det er en forutsetning for en forsvarlig tildeling av driftstilskudd at kommunen har kjennskap til gjeldende lovgivning på området. Når deler av saksbehandlingen er lagt til en privat part, for eksempel ved at et institutt har innstillingsrett, er det normalt en forutsetning for en forsvarlig behandling at instituttet også er kjent med og underkaster seg lovens krav. Kommunen har et ansvar for å sørge for at dette skjer. X kommune har opplyst at den ikke har utarbeidet egen informasjon eller gitt føringer om arbeidsoppgavene og hva som forventes fra kommunens side. Dette ser jeg som en svakhet, ikke minst fordi kommunen synes å ha som holdning å følge instituttets innstilling.
Etter at ASA 4313 er reforhandlet, er det nå i avtalen for 2006-2008 presisert i pkt. 2.2 at «gjenværende fysioterapeuters uttalelse» (tidligere instituttets innstilling) skal tillegges stor vekt «såfremt det er lagt vekt på saklige kriterier i henhold til kommunehelsetjenesteloven §4-2». Det er deretter nærmere definert hva som anses som saklige kriterier. Jeg har ikke foranledning til å vurdere de opplistede kriterier, men vil nøye meg med å påpeke at henvisningen til saklighet og til lovbestemmelsen er på sin plass. Jeg har for øvrig merket meg at et utvalg nå skal «se på særskilte problemstillinger innen privat praksis», jf. A-rundskriv nr. 2/2006 fra Kommunenes sentralforbund.
Jeg har tidligere kritisert X kommune for saksbehandlingstiden i klagesaken, se brev herfra 31. mai 2006 (ombudsmannssak 2005/739). Videre har jeg merket meg at kommunen har hatt problemer med å fremskaffe enkelte dokumenter i saken grunnet flytting av arkiv. Samlet sett etterlater min gjennomgang av tildelingen og klagesaken et inntrykk av at kommunen har et stort forbedringspotensial i sin saksbehandling.
Tildelingssaken må behandles på nytt av kommunen, som må vurdere hva som eventuelt skal gjøres for å bøte på den urett som her er begått. Jeg ber om å bli holdt orientert om utfallet av den nye behandlingen.»
I brev til klagerne beklaget kommunen «den lange saksbehandlingen i denne saken» og tilbød dem en viss økonomisk kompensasjon. Saken er fortsatt under behandling.