X kommune utlyste i september 2004 et ledig 70 % driftstilskudd for fysioterapeut i privat praksis. Hovedutvalget for helse og sosial tildelte 17. november 2004 tilskuddet til et firma som ønsket å etablere seg i kommunen. Selskapet hadde på tildelingstidspunktet ikke foretatt noen tilsettinger. Hovedutvalget forutsatte i sitt vedtak at tilskuddet skulle «deles på 3 fysioterapeuter i 100 % stilling, hvorav en har drift og kompetanse i lymfedrenasje». En slik løsning var foreslått i firmaets søknad.
Vedtaket ble påklaget av A og B, som begge hadde søkt om å få økt sine respektive driftstilskudd med 35 %. De anførte at bestemmelsen i kommunehelsetjenesteloven 19. november 1982 nr. 66 §4-2 om at avtale skal inngås med «den som er faglig best skikket», var overtrådt. A og B kritiserte også oppsplittingen av tilskuddet og kommunens saksbehandling.
Hovedutvalget ønsket en juridisk vurdering av saken og «en redegjørelse om ikke representantene har krav på å få utsatt en sak når det foreligger en så klar mangel på dokumentasjon». Uttalelser fra en advokat i Kommunenes sentralforbund (KS) ble innhentet. Utvalget opprettholdt deretter tildelingen til firmaet i vedtak 16. februar 2005. Forutsetningen om oppsplitting av tilskuddet og særlig kompetanse i lymfedrenasje ble imidlertid sløyfet.
Formannskapet som klageinstans ba rådmannen om å vurdere søkerne i henhold til kravet i kommunehelsetjenesteloven §4-2 om best faglig skikkethet. På det tidspunktet hadde kommunen allerede inngått en avtale med selskapet, som hadde utlyst ledige stillinger basert på det tildelte driftstilskuddet. I avtalen var det forutsatt at det skulle være tre tilsatte i selskapet. I et kort internt notat 17. mars 2005 fra fungerende rådmann ble søkerne vurdert «opp mot C, D og E i [firmaet], når det gjelder faglig skikkethet». C ble ansett å ha best faglig kompetanse av alle søkerne, og for de to andre ble det vist til henholdsvis «spesialutdanning» og «fordypning» i bestemte fagområder. Formannskapet stadfestet deretter tildelingen 21. mars 2005.
Saken ble brakt inn for fylkesmannen for lovlighetskontroll etter kommuneloven 25. september 1992 nr. 107 §59. Fylkesmannen konkluderte med at vedtaket ikke var ugyldig.
A og B mente seg forbigått og viste i klagen hit til kommunehelsetjenesteloven §4-2. De anførte at kommunen hadde begått en rekke saksbehandlingsfeil knyttet til blant annet mangelfull informasjon om søkerne og manglende tilgang til søkerlisten, manglende underretning om klageadgang og klagefrist og mangelfull saksforberedelse. De hevdet at saksbehandlingsfeilene i kommunens administrasjon «har påvirket hele den videre saksgangen». Videre mente de at kommunen ikke hadde foretatt en reell vurdering av faglig skikkethet. C, som kommunen i ettertid hadde fremhevet som den best kvalifiserte søkeren, ble ikke innstilt til driftstilskuddet eller innkalt til intervju. På tidspunktet for kommunens vurdering 17. mars 2005 var han ifølge klagerne ikke kontaktet av selskapet eller kommunen og var derfor uvitende om at selskapet «hadde fått hjemmelen pga hans kompetanse». Han ble heller ikke tilsatt i firmaet. De andre søkerne som var fremhevet i notatet, hadde «etterutdanninger som undertegnede også har som en av mange kursrekker». Det ble påpekt at bare en av de som var nevnt i kommunens notat faktisk ble tilsatt i selskapet.
Norsk Fysioterapeutforbund tok også kontakt med ombudsmannen og fremførte blant annet synspunkter på praksisen med oppsplitting av driftstilskudd og tildeling til selskaper.
Kommunen ble i brev herfra stikkordsmessig spurt om ulike versjoner av søkerlisten til driftstilskuddet og listenes nærmere innhold, innsyn i listene, manglende underretning om klageadgang og det faktiske grunnlaget for tildelingen av driftstilskuddet. Videre ble det stilt spørsmål knyttet til innkallingen til det avgjørende møtet i formannskapet med svært kort frist og selve vurderingen av faglig skikkethet og kommunens rettsoppfatning. Det ble bedt om nærmere informasjon og dokumentasjon fra kommunens side.
I kommunens svarbrev het det:
«1. Søkerliste – innsyn.
Vanlig praksis i kommunen er at en fullstendig, utvidet søkerliste og alle søknadene ligger tilgjengelig i saksmappen i sekretariatet, for medlemmene i hovedutvalg for helse- og sosial 1 uke før møte. Det var tilfelle også i denne saken. Formannskapets medlemmer fikk tilsendt utvidet søkerliste sammen med sakspapirene ved behandlingen av klagesaken. Dette er ikke vanlig praksis, men pga av at enkelte politikere ønsket dette, ble dette etterkommet.
På grunn av at 3 av 3 mulige sekretærer var sykemeldt på det tidspunkt som intervjugruppen skulle gjennomføre intervjuene, ble ikke den utvidede søkerlisten skrevet før til hovedutvalgets møte. Dette beklager vi. Det har vi også beklaget tidligere. …
Når det gjelder føring av utvidet søkeliste blir ikke kurs ført, kun formell utdanning. Det er en helt vanlig praksis i kommunen. Påbegynt utdanning er det rimelig at man tar med da det kan ha betydning.
Det står øverst på søkerlisten at kurs ikke er tatt med. Som tidligere skrevet var alle sekretærene sykemeldt og etatssjefen måtte selv skrive den utvidede søkerlisten. Det var ikke mulig tidsmessig å skrive opp alle kursene som de 48 søkerne hadde selv om det hadde vært ønskelig.
Årsaken til at søkerne fikk den ufullstendige listen kjenner vi ikke. Det må ha vært en feilsending fra kommunen. Dette beklager vi.
—
2. Underretning om klageadgang.
Som beskrevet i saksutredningen ble ikke skjema med klageadgang sendt ut verken til firma som fikk tilbud om hjemmelen eller til de som fikk avslag. Dette var en glipp som vi har beklaget. Dette ble da også vurdert av KS advokatene i forbindelse med evt. erstatningskrav fra [selskapet]og de uttaler at dette ikke er ett absolutt krav i henhold til loven.
3. Sakens opplysninger.
Etter intervjuene var gjennomført, og før innstillingen forelå, konkluderte leder og nestleder av hovedutvalget at de som politikere måtte ha tilbudet til innbyggerne i fokus. Søkerne som hadde avtale med kommunen opplyste i intervjuet at de hadde 2-3 måneders ventetid og selv om de fikk utvidet driftstilskuddet kunne de ikke ta flere pasienter enn de allerede hadde. Innstillingsutvalget besluttet at hjemmelen skulle bestå, som tidligere, som ett selvstendig institutt. Derfor ble [selskapet]innstilt som nr. 1.
—
Intervjugruppen hadde ett formøte hvor alle søknadene ble gjennomgått og hvor de besluttet å innkalle 4 søkere som allerede hadde avtale med kommunen og to som viste interesse og hadde planer for opprettelse av ett institutt.
De som hadde avtale med kommunen ble ikke vurdert kompetansemessig opp mot de øvrige søkerne, men ble innkalt fordi de ikke hadde fulle driftstilskudd.
—
Avtaleverket forutsetter at det kan inngås avtale om driftstilskudd med ett aksjeselskap. Problemet oppstår når aksjeselskapet ennå ikke har tilsatt den/de fysioterapeuter som skal gjøre jobben for aksjeselskapet. …
I ettertid, og i lys av KS-advokatens vurdering, kan vi se at vi burde vært mer presis i formuleringen, tilsvarende KS-advokatens uttalelse: «for at ikke et aksjeselskap i praksis skal være utelukket fra driftstilskudd er det forsvarlig, som en mellomløsning, å vurdere kompetansen i forhold til de aktuelle kandidater til stilling som fysioterapeut i aksjeselskap.» Disse søkerne skal ikke sammenlignes med de som søkte hjemmelen i kommunen, men innbyrdes. …
—
På grunn av klagesaken stoppet [selskapet]tilsettingsprosessen frem til endelig vedtak. Den politiske behandlingen av saken var langvarig og endelig vedtak ble først fattet 21.3.2005 dvs. 4 måneder etter at [selskapet]hadde fått vedtak om hjemmelen. Formannskapet ble kjent med at disse ikke var tilsatt, men søkere. At C senere takker nei til tilbudet 6.6.05, endrer ikke vedtaket om tildelingen av hjemmelen til firma …
4. Kravet til å tildele driftstilskuddet til den som er «faglig best skikket».
… Formannskapet ba rådmannen vurdere kompetansen til søkerne til firma opp i mot kravet i kommunehelselovens §4-2 for å sikre seg at de var kvalifiserte. Denne vurderingen ble utført av rådmann og leder av hovedutvalget. …
Når det gjelder begrepet «faglig best skikket» omfatter dette en helhetsvurdering av søkerne. Det er ikke bare utdanning og lang praksis – man må i tillegg ta med vurderinger på bakgrunn av intervju og referanser. Beslutningen er tilslutt en skjønnsmessig vurdering som intervjuutvalget gjør av søkerne.
5. Øvrige forhold.
Formannskapet måtte ha ett ekstraordinært møte i påskeuken fordi rådmannen hadde sagt opp sin stilling. Ordfører bestemte at denne saken også skulle behandles da han mente at de hadde tilstrekkelige opplysninger til å behandle den.
—
Rådmannen vil tilslutt understreke at vi ser at sakens behandling ikke har vært uten uheldige sider. Flere forhold kunne vært gjennomført bedre. Samlet sett mener vi imidlertid det ikke kan påvises saksbehandlingsfeil som tilsier at saken skal revurderes, eller at det ville blitt et annet utfall om saken hadde vært gjennomført prikkfritt.»
Klagerne påpekte at kommunen hadde unnlatt å svare på en rekke spørsmål. Enkelte spørsmål ble gjentatt herfra og kommunen ble bedt om nærmere presiseringer. Svarbrevet hit er delvis gjengitt nedenfor. Klagerne hadde enkelte merknader til dette brevet, og kommunen kom deretter med avsluttende kommentarer.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Saksbehandlingen
1.1 Søkerliste
I tillegg til en offentlig søkerliste datert 1. november 2004, har X kommune utarbeidet en utvidet søkerliste. Denne listen er datert 17. november 2004, dvs. samme dag som det opprinnelige tildelingsvedtaket ble truffet. Dessuten er det laget en annen «utvidet søkerliste», som er datert 7. desember 2004. Listen, som er den klagerne fikk tilsendt, er ufullstendig og inneholder bare enkelte utfyllende opplysninger om et fåtall av søkerne.
På spørsmål herfra har kommunen redegjort for søkerlistene. Redegjørelsen er gjengitt ovenfor. Jeg har merket meg at rådmannen har beklaget at det ikke ble skrevet en utvidet søkerliste tidligere, og at årsaken var sykefravær. Kommunen har imidlertid ikke gitt noen forklaring på den svært ufullstendige listen datert 7. desember 2004. Det etterlater et uryddig inntrykk at det eksisterer to versjoner av utvidet søkerliste. Videre er det lite tilfredsstillende at det for noen søkere er gitt enkelte opplysninger om kurs, mens dette er utelatt for andre søkere. Kommunen har ikke gitt noen begrunnelse for en slik føring, som gir inntrykk av at noen søkere har mer etterutdanning enn andre. Det er også lite tillitvekkende utad, noe som i seg selv er et vesentlig poeng.
1.2 Innsyn
Klagerne ba om innsyn i søkerlisten, og har opplyst at de bare fikk den ufullstendige listen datert 7. desember 2004. Kommunen har beklaget dette. Beklagelsen er på sin plass. Ettersom det foreligger en mer ufyllende søkerliste som er brukt i saksbehandlingen, og kommunen gir partene innsyn, burde kommunen vært nøye med å påse at innsyn ble gitt i riktig dokument.
1.3 Underretning
Partene fikk ikke underretning om adgangen til å påklage tildelingsvedtaket. Kommunen har i ettertid beklaget at ikke «skjema med klageadgang» ble sendt ut. En beklagelse er på sin plass også her. Jeg finner grunn til å presisere at det ikke er et krav i lovverket at et standardskjema skal sendes til partene i en sak der det fattes enkeltvedtak. Kommunen plikter imidlertid i slike saker å gi underretning om klageadgang, klagefrist, klageorgan, den nærmere fremgangsmåte ved klage og retten til å se sakens dokumenter, jf. forvaltningsloven 10. februar 1967 §27 tredje ledd.
1.4 Konsekvenser av manglende underretning
Jeg er ikke kjent med om manglende underretning skyldtes en ren glipp eller at kommunen på det daværende tidspunkt ikke var kjent med at tildelingsvedtak regnes som enkeltvedtak etter forvaltningsloven med klageadgang for partene. Jeg har imidlertid merket meg at kommunen informerte [selskapet]om vedtaket i brev 25. november 2004 og vedla en avtaletekst for en selskapsavtale med kort akseptfrist. Det er ikke opplyst i brevet om partenes mulighet for å klage og det er ikke tatt forbehold verken i brevet eller i avtaledokumentet om at vedtaket kan bli omgjort av klageinstansen. Dette kan tyde på at kommunen ikke har vært kjent med klageadgangen.
[Selskapet] innrettet seg etter vedtaket og den inngåtte avtalen og varslet under klagebehandlingen om søksmål hvis avtalen ikke ble innfridd. Ved ikke å ta forbehold overfor firmaet, synes kommunen i praksis å ha innskrenket sin handlefrihet ved den senere behandlingen av saken. Til illustrasjon har rådmannen i et internt notat til hovedutvalget 11. februar 2005 opplyst at firmaet «har innrettet seg i henhold til vedtaket. I henhold til forvaltningslovens regler om klage skal det etter dette vektige grunner til [for]å omgjøre vedtaket [til]ugunst for [selskapet]».
Jeg gjør oppmerksom på at klageinstansen etter forvaltningsloven §34 står fritt til å endre underinstansens vedtak. Rådmannens formulering i notatet kan etterlate inntrykk av at hovedutvalget og formannskapet har hatt begrenset myndighet i saken (krav om «vektige grunner»), noe som altså er uriktig. Notatet sår med andre ord tvil om de besluttende organer har hatt en riktig oppfatning om eget handlingsrom ved behandlingen av klagesaken, noe som er svært uheldig.
1.5 Sakens opplysning vedrørende [selskapet]
Formannskapet besluttet enstemmig i møte 9. mars 2005 å utsette klagesaken. Rådmannen ble bedt om å «vurdere søkerne i henhold til kravet [i] kommunehelselovens §4-2 om best faglig skikket». Fungerende rådmann utarbeidet deretter et notat 17. mars 2005. I notatet heter det:
«Rådmannen, helse- og sosialsjef og leder av Hovedutvalget for helse og sosial … har på nytt gått igjennom alle søknadene. Søkerne er vurdert opp mot C, D og E i [selskapet], når det gjelder faglig skikkethet, jf. kommunehelsetjenesteloven §4-2.
Konklusjonen er at ingen av de øvrige søkerne kan konkurrere med C når det gjelder faglig kompetanse …
D har spesialutdanning innen lymfedrenasje og E har fordypning innen S-E-T behandling og rehabilitering av mennesker med ervervet hjerneskade …
CV tilhørende alle søkerne ligger i saksmappen og er tilgjengelig for formannskapets medlemmer.»
Etter denne gjennomgangen stadfestet formannskapet tildelingen.
Etter sin ordlyd og henvisningen til en tidligere gjennomgang av søknadene («på nytt gått igjennom alle søknadene …»), må notatet forstås slik at det gjelder en vurdering av alle søkerne til kommunens utlyste driftstilskudd. C fremheves som best kvalifisert av samtlige søkere. Han ble imidlertid verken innkalt til intervju eller innstilt til driftstilskuddet i første omgang, noe som nettopp tyder på at han ikke ble vurdert som best kvalifisert. Kommunen har ikke gitt noen god forklaring på dette. Det er heller ikke foretatt en sammenlignende vurdering av faglig skikkethet for de to andre navngitte fysioterapeutene, slik formannskapet ba om. Ut fra søkerlisten er det for øvrig vanskelig å se at disse skulle være bedre kvalifisert enn flere av de andre søkerne med lang praksis. Det er vanskelig å se spor av at «[f]aglig skikkethet ble grundig vurdert i ankesaken», slik kommunen hevder i sitt brev hit 30. juni 2006.
I brev til mitt kontor 27. april 2006 har kommunen opplyst at formannskapet «ba rådmannen vurdere kompetansen til søkerne til firma opp i mot kravet i kommunehelselovens §4-2 for å sikre seg at de var kvalifiserte» (min utheving). Denne formuleringen tyder på at hensikten med notatet bare var å vurdere søkerne til stillingen(e) utlyst av [selskapet]opp mot hverandre, og ikke samtlige søkere til kommunens utlyste driftstilskudd. Dette harmonerer med administrasjonens prinsipielle syn i sine brev hit, se nedenfor. Formuleringen i korrespondansen med mitt kontor har etter dette skapt usikkerhet med hensyn til hva kommunen egentlig har vurdert i saken.
Ut fra ordlyden i notatet synes de tre fysioterapeutene å være tilsatt i, eller i det minste knyttet til, [selskapet], jf. formuleringen «C, D og E i [selskapet]»(min utheving). Det er i ettertid opplyst at de var innstilt av firmaet på vurderingstidspunktet, men det skal etter det jeg forstår ikke ha foreligget noe konkret tilbud om tilsetting eller lignende. Først i juni måned samme år skal C ha blitt gjort kjent med innstillingen og tilbudt en stilling. Bare en av de tre nevnte fysioterapeutene ble til slutt tilsatt i firmaet. Formuleringen i notatet er på dette punktet klart misvisende. Kommunens administrasjon har for øvrig brukt en lignende formulering i saksfremstillingen til formannskapet i den etterfølgende saken om lovlighetskontroll (sak 43/05). Det ble der opplyst at kommunen «innhentet opplysninger om kompetanse og kvalifikasjoner for «de ansatte ved [selskapet]»(min utheving), med klar referanse til notatet.
Det er uheldig at formannskapet har fått ufullstendig og dels misvisende skriftlig informasjon om søkernes kvalifikasjoner og tilknytningsforhold til firmaet. På direkte spørsmål herfra har rådmannen opplyst at formannskapet «ble kjent med» at de navngitte fysioterapeutene ikke var tilsatt, men bare søkere til stillingen(e). Han har ikke redegjort for hvordan dette ble formidlet til formannskapet og jeg har ingen informasjon om hva som foregikk på formannskapets møte 21. mars 2005. Uansett er det vanskelig å se at formannskapet hadde et tilstrekkelig faktisk grunnlag for å treffe klagevedtaket. Det rettslige grunnlaget er omtalt under punkt 2 nedenfor.
1.6 Møteinnkalling og kunngjøring
De besluttende organer i kommunen har hatt en rekke møter om saken, som åpenbart har vært vanskelig å håndtere. Hovedutvalget behandlet klagesaken 16. februar 2005 etter en juridisk vurdering fra en advokat i KS (se nærmere nedenfor). Formannskapet som klageinstans utsatte som nevnt behandlingen av saken 9. mars 2005. Møteinnkalling ble utarbeidet fredag 18. mars 2005, og saken kom på nytt opp i formannskapet mandag 21. mars 2005. Dette var i påskeuka. Klagerne har i brev hit 12. januar 2006 opplyst at møteinnkallingen ikke ble «offentliggjort i rådhuset slik det pleier, så vi som fulgte saken mistet dette viktige møtet». På spørsmål herfra har kommunen opplyst at ordføreren ønsket saken behandlet på dette ekstraordinære møtet fordi rådmannen hadde sagt opp sin stilling.
Etter kommuneloven 25. september 1992 nr. 107 §32 nr. 2 skal innkalling til møter i folkevalgte organer «sendes organets medlemmer med høvelig varsel». Ifølge lovens forarbeider bør innkallingen normalt være medlemmene i hende senest fire-fem dager i forveien. Møter som holdes for åpne dører skal «gjøres kjent på hensiktsmessig måte». Hensikten er å gi borgerne mulighet til å være til stede under møtet. Kunngjøringen skal gi borgerne kunnskap om når og hvor møtene skal holdes og om dagsorden, uten at dette krever særlige anstrengelser fra deres side.
Jeg er ikke kjent med om og eventuelt på hvilken måte kommunen kunngjorde det ekstraordinære formannskapsmøtet og fullstendig dagsorden til dette møtet. Uansett er det vanskelig å se at kommunelovens regler ble fulgt slik de burde. Møtet ble holdt i påskeuka, og saksbehandlingen hadde vært skjemmet av mange uregelmessigheter. Det måtte da fremstå som særlig viktig at saksbehandlingen var grundig og korrekt på dette avgjørende møtet blant annet ut fra borgernes og særlig partenes tillit til kommunen. Saken synes imidlertid å ha blitt behandlet slik at partene i praksis ble utelukket fra å delta på møtet.
Jeg har for øvrig merket meg at to av formannskapets medlemmer ønsket møtet utsatt, men ble nedstemt.
2. Tildelingen av driftstilskuddet til [selskapet]
2.1. Lovtolkning
Kommunehelsetjenesteloven §4-2 lyder:
«Hvis en kommune ønsker en ny privatpraktiserende almenlege, fysioterapeut eller jordmor, skal den kunngjøre at interesserte kan melde seg. Avtale skal inngås med den som er faglig best skikket.»
Det er ikke gitt forskrifter med hjemmel i annet ledd som regulerer tildeling av driftstilskudd til fysioterapeuter. Det er dermed lovbestemmelsen som vil være styrende for behandlingen og vurderingen av saker om tildeling av driftstilskudd og inngåelse av driftsavtaler. I kravet til avtaleinngåelse med den som er «faglig best skikket» ligger det en forutsetning om en kvalifikasjonsvurdering av samtlige aktuelle søkere. I forarbeidene til kommunehelsetjenesteloven er det lagt til grunn at slike tildelingsvedtak har likhetstrekk med tilsettingssaker og at det «skal foretas en samlet vurdering hvor utdannelse, praksis og erfaring, tidligere virke og nåværende skikkethet m.v. teller med», jf. Ot.prp. nr. 66 (1981-82) side 34 annen spalte. Kravet om faglig best skikkethet er absolutt i den forstand at det ikke er rettslig adgang til å gjøre unntak (dispensere) fra kvalifikasjonsvurderingen.
Administrasjonen i X kommune har både i sine interne saksdokumenter og overfor mitt kontor gitt til kjenne at kvalifikasjonsprinsippet ikke gjelder i konkurransen mellom et søkerselskap og individuelle søkere. I saksfremstillingen til formannskapets møte 9. mars 2005 heter det:
«Når det gjelder bestemmelsene i kommunehelseloven vedrørende tildeling er ikke dette forholdet relevant når det gjelder tildeling av driftstilskudd til selskap.»
Kommunens første svarbrev hit er omtalt og delvis sitert ovenfor. I etterfølgende brev 30. juni 2006 skriver kommunen at lovbestemmelsen kan «vanskelig komme til anvendelse» i situasjoner hvor det inngås avtale med et aksjeselskap som ikke har tilsatt fysioterapeuter. Deretter heter det:
«KS-advokaten uttalte: «for at ikke et aksjeselskap i praksis skal være utelukket fra driftstilskudd er det forsvarlig, som en mellomløsning, å vurdere kompetansen i forhold til de aktuelle kandidater til stilling som fysioterapeut i aksjeselskap.» Advokaten sier her «i aksjeselskapet» det betyr at disse søkerne ikke skal sammenlignes med søkere som hadde søkt på hjemmelen i kommunen.
Dette er to helt atskilte prosesser og som ikke skal blandes sammen.»
Kommunen har her tatt et uriktig rettslig utgangspunkt. Kommunehelsetjenesteloven forutsetter at avtale inngås med den enkelte utøver, og at kvalifikasjonsprinsippet følges uavhengig av driftsform. I lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 66 (1981-82) s. 34 annen spalte, er det uttrykt slik:
«Hvor leger driver gruppepraksis, eventuelt i selskaps form, kan ikke ny lege få utbetalt driftstilskott uten avtale med kommunen, som må påse at kunngjøring og utvelgelse skjer på foreskrevet måte. Tilsvarende må gjelde for fysioterapeuter.»
Skal avtale inngås med et selskap, må kommunen sørge for at den aktuelle fysioterapeut som skal ha driftstilskuddet knyttet til seg (den tilsatte i selskapet), er best kvalifisert av samtlige søkere til driftstilskuddet. Det gir ingen mening å vurdere den faglige kompetansen til et søkerselskap uten tilsatte eller i det minste uten fysioterapeuter som vil bli tilsatt hvis driftsavtale med kommunen kommer i stand. Videre gir det heller ingen mening å vurdere kompetansen til eieren og driveren av selskapet, slik kommunen ser ut til å ha gjort, hvis ikke eieren skal stå for driften og ha driftstilskuddet knyttet til seg. En kvalifikasjonsvurdering basert på en innstilling fra selskapet som ikke en gang er gjort kjent for søkerne selv, er heller ikke holdbar.
Jeg kan for øvrig ikke se at KS-advokaten kan forstås slik kommunen anfører, når uttalelsen leses i sin sammenheng.
Kommunens standpunkt om en atskilt og to-leddet prosess kan innebære en undergraving av det lovfestede kvalifikasjonsprinsippet og fremtvinge en organisasjonsform som er uønsket for den enkelte utøver. Dette vil også kunne åpne for at fysioterapeuter i praksis får mulighet til å kjøpe seg inn i driftsavtaler, særlig der kommunens involvering og kontroll med selskapet er svak. En slik mulighet fremheves som uheldig i lovens forarbeider, jf. Ot.prp. nr. 66 (1981-82) på s. 34.
2.2 Avtaleverket
Kommunen har vist til at avtaleverket forutsetter at det kan inngås avtale om driftstilskudd med et aksjeselskap. Avtaleverket det siktes til er «Avtale mellom Kommunens sentralforbund og Norske Fysioterapeuters Forbund om drift av privat praksis for fysioterapeuter etter lov om helsetjenesten i kommunene, herunder drift av selskap» (ASA 4313 for perioden 2003-2006). ASA pkt. 1.3 åpner for avtaler om driftstilskudd med selskaper der aksjene/eierandelene eies av de utøvende fysioterapeuter i selskapet. Fysioterapeutene blir dermed både eiere og tilsatte og får selskapet som sin arbeidsgiver. Ved ledighet i selskapet, som er noe annet enn første gangs tildeling, foretas tilsetting av selskapet etter innstilling fra kommunen (pkt. 2.3).
Avtalen regulerer andre forhold enn det foreliggende, som er tildeling av et 70 % tilskudd til et aksjeselskap under etablering i kommunen. I avtalen forutsettes det at kommunen har en aktiv rolle ved tilsettingen (ved senere ledighet) i selskapet blant annet for å sikre at kvalifikasjonsprinsippet blir fulgt. Jeg er noe usikker på holdningen til X kommune på dette punktet. I brev hit 27. april 2006 uttaler rådmannen at kommunen «er ingen part i innstillingen eller ansettelser i aksjeselskap, men vi ba likevel om å få se søknadene m/CV på de som var innstilt til stillingen for å vurdere kompetansen til de som var innstilt». I senere brev heter det imidlertid at «vi skal være med på innstilling av nye ansatte. Vi følger her regelverket». I brev herfra er kommunen bedt om å gi nærmere opplysninger omkring tilsettingsprosessen i [selskapet]og om kommunens rolle og vurderinger. Anmodningen er ikke besvart.
Jeg må på prinsipielt grunnlag understreke at lovens bestemmelser må følges, uansett innholdet i eksisterende avtaler. Kommunen må ha rutiner som sikrer at den best kvalifiserte søkeren blir tildelt tilskuddet, uavhengig av den enkelte fysioterapeuts tilknytning til kommunen. Tildeling til selskaper gir særlige utfordringer og krever at kommunen er seg sitt ansvar bevisst, har gode rutiner og godt kjennskap til reglene på området. Bestemmelsen i ASA 4313 pkt. 2.3 om at selskapet foretar tilsetting kan være problematisk hvis selskapet fraviker kommunens innstilling. Jeg har imidlertid ikke foranledning til å gå nærmere inn på dette i denne saken.
2.3 Tildelingsvedtaket
For X kommune var det viktig «å øke kapasiteten av fysioterapitjenesten i kommunen», slik ordlyden i hovedutvalgets tildelingsvedtak 17. november 2004 lyder. Dette understrekes ved at hovedutvalget vedtok at tilskuddet skulle deles på tre fysioterapeuter, som hver skulle arbeide i 100 % stilling. Sistnevnte vilkår ble imidlertid sløyfet etter klagen og etter en juridisk vurdering. Likevel synes kommunens behov for økt kapasitet å ha vært avgjørende for hovedutvalget også i klageomgangen.
Det fremgår ikke av klagevedtaket hva formannskapet vektla, ettersom vedtaket ikke er særskilt begrunnet. Begrunnelsen i rådmannens saksfremstilling fremstår i en slik situasjon også som formannskapets begrunnelse. I saksfremstillingen presenteres et syn på rekkevidden av kvalifikasjonskravet i kommunehelsetjenesteloven som er rettslig uholdbart. Det faktiske grunnlaget for vurdering er også mangelfull. Det ble etter mitt syn ikke foretatt en tilfredsstillende sammenlignende kvalifikasjonsvurdering av søkerne til driftstilskuddet. Som nevnt har saksbehandlingen også vært kritikkverdig på flere punkter og det er usikkert om formannskapet hadde en korrekt forståelse av sitt handlingsrom og sin myndighet som klageorgan.
Klagevedtaket kan etter dette neppe være gyldig. Jeg må imidlertid ta det forbehold at jeg ikke har nærmere kjennskap til hva som foregikk under det avgjørende møtet i formannskapet 21. mars 2005.
Jeg må konkludere med at kommunen har begått urett mot klagerne ved sin behandling og vurdering av klagen på tildelingsvedtaket. Kommunens administrasjon bes om å legge min uttalelse frem for formannskapet for en vurdering av saken.
For ordens skyld vil jeg presisere at jeg ikke har grunnlag for å vurdere hvem som var best faglig skikket til det utlyste driftstilskuddet.»
Formannskapet besluttet blant annet at det skulle utarbeides en ny prosessbeskrivelse for tildeling av driftstilskudd. Dette er gjennomført. Videre besluttet formannskapet at klagerne skulle få en skriftlig beklagelse fra kommunen og at lovligheten av tildelingsvedtaket skulle vurderes. Klagerne skulle også innrømmes «en kompensasjon i lys av sitt omfattende arbeid som følge av kommunens uryddige tildelingsprosess». Saken er fortsatt under behandling i kommunen.