A fikk i 2004 avslag fra Utlendingsdirektoratet på sin søknad om asyl. Han giftet seg senere med en norsk borger og søkte om arbeidstillatelse i familiegjenforeningsøyemed. Søknaden ble avslått av Utlendingsdirektoratet ettersom direktoratet fant at ektefellene ikke «bor sammen». Den norske ektefellen bodde på dette tidspunktet i X mens søkeren hadde opphold og arbeid i en annen by (Y). A flyttet straks etter avslaget til sin ektefelle og klaget på vedtaket, som ble opprettholdt av Utlendingsnemnda. Nemnda fant det heller ikke sannsynliggjort at partene bodde sammen. Et annet grunnlag for avslaget var at A ikke hadde fremlagt dokumentasjon på sin identitet. Flere omgjøringsbegjæringer fra A ble avslått av nemnda.
I klagen til ombudsmannen ble det blant annet anført at det forelå «faktamanipulering» fra utlendingsmyndighetenes side og politiets arbeid knyttet til utførte bostedskontroller ble kritisert.
Saken ble tatt opp med Utlendingsnemnda, som ble bedt om å redegjøre for sakens faktiske sider. Videre ble det stilt spørsmål knyttet til manglende dokumentert identitet som selvstendig avslagsgrunn og til behandlingsformen i nemnda.
I svaret fra Utlendingsnemnda het det blant annet:
«Nemndas praktisering av kravet i utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav a om at partene skal bo sammen
Nemnda har i sin praksis lagt til grunn at kravet om at partene skal bo sammen i utgangspunktet må tas bokstavelig.
Nemnda har imidlertid tatt høyde for at ekteskapelig samliv rommer et vidt spekter av variasjon som gjør det vanskelig å oppstille spesifikke krav som forholdet kan måles opp mot. De foreliggende opplysninger i hver sak må vurderes helhetlig. Nemnda har for eksempel lagt til grunn at det aksepteres at partene ikke bor sammen dersom en av partene arbeider i Nordsjøen. Forvaltningen har i slike saker lagt til grunn at det pga arbeidets karakter ikke medfører avslag på grunnlag av «bo sammen» – kravet.
Nemnda har uttalt at en viss grad av fravær fra felles bopel vil kunne aksepteres i forhold til vilkåret om å bo sammen, for eksempel som følge av deltakelse på kurs, pendling i forbindelse med arbeid osv. Det er imidlertid lagt til grunn i forvaltningspraksis at ukependling som hovedregel ikke er akseptert. Nemnda har også avslått saker der en av partene skal i fengsel eller oppholde seg på institusjon. Vilkåret om å bo sammen er ment å være reelt, og betydningen av denne type fravær må vurderes konkret i hver sak.
Nemnda vektlegger også hvorvidt partene i det hele tatt har utøvd et etablert samliv. Hensyn som kan tale for å anse kravet for oppfylt er at det er tale om kortvarig begrensning i samlivet som følge av helt spesielle omstendigheter (for eksempel kurs). Forhold som normalt ikke godtas, er at samlivet har et begrenset omfang og partene ikke har dokumentert muligheten til å utøve et mer omfattende samliv i fremtiden.
1. Hvorfor konkluderte nemnda med at partene ikke bodde sammen i perioden fra ekteskapsinngåelsen til november 2005?
Nemnda kom til at partene ikke hadde bodd sammen i denne perioden med bakgrunn i det følgende:
Klagerens ektefelle opplyste i intervju den 08.09.2005 at partene ikke bodde sammen. Hun opplyste i samme intervju:
«Søker kom som asylsøker til Norge i 2003. Han bodde først på asylmottaket på …, og han ble overflyttet til … asylmottak i 2005. Det ble søkt om overflytting til asylmottak i X-regionen, men dette ble ikke innvilget. I midten av juli i år (2005) fikk søker et vikariat ved … i Y. Stillingsandelen er noe varierende, men han har stadig fått flere og flere arbeidstimer. Han bor nå på Y …. Referansen har søkt om adresseendring for søker til X.»
Klagerens ektefelle sier under intervjuet intet om at partene faktisk har bodd sammen i løpet av denne perioden. Tvert imot går det frem at partene ikke har bodd sammen i denne perioden, men at klageren søkte om overflytting til X-regionen og ikke fikk dette innvilget. Det sies herunder ingenting om partene bodde sammen mens klageren søkte jobb. Nemnda har således lagt til grunn at partene ikke har bodd sammen i denne perioden.
Det bemerkes at også Utlendingsdirektoratet la dette faktum til grunn i sitt vedtak den 20.10.2005. Fra direktoratets vedtak hitsettes:
«… I følge forklaringen fra herboende har ikke partene bodd fast sammen. Herboende har ikke vært i arbeid siden april 2004, og mottar rehabiliteringspenger fra Trygdeetaten.»
I klage datert den 27.11.2005 opplyste klageren følgende:
«Etter at vi giftet oss 23.03.05 var jeg i … mottak for en liten stund. Jeg dro etterpå til min kone i X og der søkte vi om adresseforandring hos folkeregisteret. Vi trodde da at alt var i orden. Jeg søkte på mange jobber i X men uten resultat. Så var jeg så heldig og fikk jobb hos … Y.»
Nemnda bemerker at det ikke går frem av klagen at partene faktisk bodde sammen i denne perioden, eller hvilken periode det er snakk om. Ordlyden i klagen «… jeg dro etterpå til min kone i X» kan ikke anses å klargjøre at partene faktisk bodde sammen. Dersom partene hadde bodd sammen i en kort periode mens klageren søkte arbeid, ville det uansett ikke ha vært tilstrekkelig for å anse at partene har bodd sammen i utlendingsforskriftens forstand, jf. redegjørelsen overfor.
Videre påpekes det at det av telefaks datert den 26.10.2005 fra … mottak ble opplyst at klageren ble meldt forsvunnet fra mottaket den 21.09.2005, men at han senere opplyste at han hadde flyttet til sin ektefelle. Det faktum at klageren ble meldt forsvunnet i september 2005 indikerer at han bodde på mottaket i hele perioden fra ekteskapsinngåelsen frem til da partene selv opplyste at de flyttet sammen. Partene har ikke anført at de bodde sammen og at klageren flyttet inn på mottak etter dette. Det faktum at … mottak meldte fra i september 2005, tilsier derfor at klageren først flyttet fra mottaket på denne tiden og ikke bodde sammen med sin ektefelle i noen periode før dette.
Nemnda bemerker videre at det ikke er uvanlig at partene endrer tidligere uttalelser etter avslag hos Utlendingsdirektoratet. Klageanførsler som står i direkte motstrid til tidligere anførsler er vanlig, og kan derfor i mange tilfeller ikke legges til grunn ved avgjørelsen av saken. Det avgjørende må være om det også foreligger andre omstendigheter, dokumentasjon el. som er egnet til å sannsynliggjøre at partenes opplysninger i klageomgangen er korrekte.
Nemnda vil endelig bemerke at det ikke finnes noen objektivt konstaterbare tegn på at partene i det hele tatt har bodd sammen etter ekteskapsinngåelsen. Alle objektive omstendigheter i saken indikerer at partene ikke har bodd sammen, og de tre forsøkene på bostedskontroller må også anses å indikere at partene ikke har bodd sammen. Det eneste i saken som tilsier at partene har bodd sammen, er partenes egne uttalelser.»
Klagerens fullmektig (Rådgivningsgruppa) opplyste at A bor sammen med sin ektefelle og regnes inn i hennes familiefellesskap. Dette ble søkt dokumentert. Det ble anført at politiets bostedsobservasjoner ikke kunne tas til inntekt for at partene ikke bodde sammen på det aktuelle tidspunktet.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Familiegjenforening – rettslig utgangspunkt
Etter utlendingsloven 24. juni 1988 nr. 64 §9 første ledd har de nærmeste familiemedlemmene til norsk borger som er bosatt i riket rett til arbeids- eller oppholdstillatelse på visse vilkår. Dette er gjentatt og presisert i utlendingsforskriften 21. desember 1990 nr. 1028 §22. Begrepet «nærmeste familiemedlemmer» er definert i forskriftens §23. Ektefelle over 18 år går inn under dette begrepet. Det fremgår av første ledd bokstav a at det er «et vilkår at ektefellene skal bo sammen».
Utlendingsnemnda har redegjort for sin praksis ved håndhevingen av kravet om å «bo sammen». Som det fremgår av sitatet ovenfor, forstås kravet i utgangspunktet bokstavelig. De foreliggende opplysningene i hver sak «må vurderes helhetlig» og det er «vanskelig å oppstille spesifikke krav som forholdet kan måles opp mot». Jeg har ingen merknader til dette generelle utgangspunktet.
2. Den konkrete vurderingen
2.1 Det er opplyst at vigselsattest er fremlagt, og nemnda har lagt til grunn at det foreligger et formelt gyldig ekteskap. Det sentrale punktet i saken er derfor om partene tilfredsstilte vilkåret om å bo sammen på tidspunktet for henholdsvis Utlendingsdirektoratets og Utlendingsnemndas vedtak.
Nemnda har bygget på at partene ikke bodde sammen fra ekteskapsinngåelsen frem til november 2005, da søkeren flyttet fra Y til X etter Utlendingsdirektoratets avslag på søknaden. På spørsmål herfra har nemnda redegjort for sin vurdering av de faktiske forholdene i denne perioden. Ut fra den generelle fortolkningen av forskriftsbestemmelsen, og etter en gjennomgang av argumentasjonen og dokumentene i saken, har jeg ikke holdepunkter for å rette avgjørende rettslige innvendinger mot nemndas konklusjon på dette punktet.
Jeg må likevel påpeke betydningen av at referansen i slike saker – her den norske ektefellen – får anledning til å gi en fyllestgjørende forklaring og at de sentrale temaene belyses tilstrekkelig. Politiintervjuet med referansen er lite detaljert og det fremgår ikke at hun ble spurt om søkeren bodde hos henne i en periode før han reiste til Y. Nemnda har i sitt svarbrev hit fremholdt at hun «sier … intet om at partene faktisk har bodd sammen i denne perioden», men at det tvert imot går frem «at partene ikke har bodd sammen». Jeg kan ikke se at dette kan utledes fra referansens forklaring, som er kortfattet på dette punktet. Når det sentrale temaet i saken er om partene bor eller skal bo sammen, er det etter mitt syn utlendingsmyndighetenes (herunder politiets) ansvar å få belyst dette på en skikkelig måte. Det kan ikke forventes at verken utlendingen eller den norske ektefellen skal ha kjennskap til for eksempel «bo sammen»-vilkåret og på eget initiativ gi en fyllestgjørende forklaring omkring dette. Jeg viser her til myndighetenes plikt til å få saken tilstrekkelig opplyst, jf. utlendingsloven §32 og forvaltningsloven 10. februar 1967 §17.
Jeg har også vanskelig for å følge nemndas argumentasjon knyttet til varselet fra … mottak. Det er ikke gitt noen opplysninger om mottakets varslingsrutiner. Ektefellene har opplyst at søkeren flyttet til Y allerede i juli måned. Det er da vanskelig å se at meldingen 21. september 2005 om at søkeren var forsvunnet «tilsier … at klageren først flyttet fra mottaket på denne tiden og ikke bodde sammen med sin ektefelle i noen periode før dette», slik nemnda uttaler.
2.2 I perioden fra november 2005 og frem til Utlendingsnemndas vedtak har ektefellene opplyst at de bodde sammen i referansens leilighet i X. Nemnda har ikke funnet opplysningen sannsynliggjort. I klagevedtaket heter det om dette:
«Det vises til det som fremkommer av politirapporten av 29.03.2006, der politiet hadde forsøkt å gjennomføre tre bostedskontroller henholdsvis den 06.03.2006, den 09.03.2006 og den 29.03.2006. Ingen av partene var tilstede ved noen av kontrollene, men en nabo uttalte både den 06.03.2006 og den 29.03.2006 at referansen mest sannsynlig var hjemme idet hun vanligvis var hjemme på dagen. Det fremgikk videre av rapporten at en nabo hadde observert en utlending i leiligheten i ny og ne, men at han ikke hadde blitt observert ved leiligheten de siste fire til fem ukene. Av politirapporten fremgikk det at referansen ringte politiet én time etter bostedskontrollen den 29.03.2006 og opplyste at klageren var hos en kamerat, men at han ville være hjemme på lørdag. Nemnda finner på bakgrunn av politirapporten, samt de øvrige omstendighetene i saken at det ikke er sannsynliggjort at partene bor sammen.
Nemnda har sett hen til at partene har opplyst at de var hos klagerens svigermor i perioden fra 27.02.2006 til 19.03.2006. Når det gjelder partenes forklaringer på hvor de befant seg på tidspunktet for den siste bostedskontrollen, foreligger det imidlertid uoverensstemmelser. Det vises til at partene opplyste at referansen den 29.03.2006 hadde vært hos lege, mens klageren var på biblioteket. I brev av 18.04.2006 opplyste imidlertid partene at klageren hadde vært hos en kamerat på dette tidspunktet. Den motstrid som foreligger i forklaringene er ikke egnet til å sannsynliggjøre at partene bor sammen.»
På anmodning herfra om en nærmere begrunnelse for nemndas syn og en redegjørelse for sakens opplysning, uttalte nemnda i sitt svarbrev hit:
«Nemnda vil innledningsvis bemerke at det ikke er uvanlig at parter innretter seg i klageomgangen, herunder at de tilpasser klagen til UDIs avslag, eller ved at de flytter sammen, samkjører forklaringer, fremlegger vitneuttalelser osv. Utgangspunktet for at nemnda kan legge til grunn at partene i en sak bor sammen, er at det finnes konstaterbare tegn på at partene rent fysisk bor sammen, og ikke kun partenes egne uttalelser. I de tilfellene nemnda har mistanke om at partene ikke bor sammen på bakgrunn av de opplysningene som ligger i saken, anmoder nemnda politiet om å foreta en bostedskontroll.
I denne saken ønsket nemnda å klargjøre hvorvidt partene faktisk bodde sammen gjennom en bostedskontroll. … politidistrikt oppsøkte den oppgitte adressen ved tre anledninger, men partene var ikke til stede ved noen av anledningene. Det bemerkes fra nemndas side at det er uvanlig at politiet må forsøke å gjennomføre en bostedskontroll tre ganger uten resultat. Det fremgikk av rapporten at en nabo uttalte at herboende referanse antageligvis var hjemme eller ute et lite ærend da hun vanligvis var hjemme på dagen. Naboen uttalte dessuten at det var observert en mann i leiligheten i ny og ne, men at det var lenge siden han hadde blitt observert der. Nemnda la på bakgrunn av dette, sammenholdt med de øvrige opplysningene i saken, til grunn at det var mer sannsynlig at partene ikke bodde sammen enn at de gjorde det.
Nemnda vil videre bemerke at referansen oppga i telefonsamtale med politiet samme dag som den siste bostedskontrollen, at klageren var hos en kamerat og ville komme tilbake på lørdag. I brev fra Rådgivningsgruppa datert den 14.04.2006 ble det imidlertid opplyst at klageren hadde vært på biblioteket. I brev av 18.04.2006 opplyste klageren igjen at han hadde vært hos en kamerat. Da nemnda i sitt vedtak påpekte at det forelå motstrid på dette punktet, anførte partene at klageren dro direkte fra biblioteket til en kamerat. Nemnda finner at motstrid mellom slike anførsler ikke er egnet til å sannsynliggjøre at klageren snakker sant. Det har dessuten formodningen mot seg at Rådgivningsgruppa informerte om at klageren var på biblioteket dersom han ikke hadde opplyst om dette selv.
Ombudsmannen ber videre om en redegjørelse for hvorfor klageren ikke ble intervjuet av politiet om forhold omkring ekteskapsinngåelsen, samliv og bosted.
Nemnda viser til at det er vanlig prosedyre at herboende referanse blir innkalt til referanseintervju hos politiet. Dersom det er behov for ytterligere oppklaring, er det også vanlig at klageren selv blir innkalt til intervju om samlivet, ekteskapet osv. Nemnda kan i utgangspunktet ikke svare for Utlendingsdirektoratet og politiet vedrørende årsaken til at klageren selv ikke ble innkalt til intervju i denne saken. Det fremgikk imidlertid av referansens intervju av den 08.09.2005 at partene ikke bodde sammen. Dette er en selvstendig avslagsgrunn og det var derfor ikke nødvendig med ytterligere opplysning av saken.
Klageren har også hatt anledning til å komme med tilleggsopplysninger og forklaringer på de opplysninger som allerede forelå i saken og som var relevant for avgjørelsen av søknaden. I tillegg har han vært representert ved advokat i prosessen. Det bemerkes at en utlending også selv har en plikt til å medvirke til sakens opplysning jf. utlendingsloven §44 annet ledd.
Ombudsmannen ber også om en redegjørelse for hvorfor vitnene i saken ikke har blitt kontaktet i anledning saken.
Nemnda vil bemerke at det ikke er uvanlig at familie og venner går langt i å støtte sine nærmeste i slike saker. Uttalelser fra disse kan derfor i mange tilfeller ikke tillegges avgjørende vekt. Videre er det slik at dersom de skriftlige opplysningene i saken tilsier at saken ikke er godt nok opplyst, vil det om mulig bli søkt innhentet flere opplysninger før vedtak treffes. I denne saken forelå det allerede skriftlige uttalelser fra familie og venner, og nemnda så derfor ingen grunn til å innhente ytterligere opplysninger fra disse.
Endelig vil nemnda bemerke at vi i vårt vedtak baserte oss på omfattende skriftlige opplysninger som forelå i saken, herunder flere politiintervjuer av klagerens ektefelle, politirapporter, uttalelser fra vitner og naboer, samt tre forsøk på bostedskontroller og etterfølgende korrespondanse. Det er også sett hen til situasjonen rundt inngåelse av ekteskapet og søknad om familiegjenforening. Nemnda finner således at saken var godt nok opplyst da vedtak ble fattet.»
Ovennevnte forstås slik at nemnda har foretatt en samlet vurdering av alle forhold i saken, men at bostedskontrollene, uttalelsen fra en nabo og angivelig motstridende forklaringer på hvor søkeren befant seg ved siste bostedskontroll har vært særlig viktig. Jeg vil kort gjennomgå disse tre forholdene nedenfor.
Politiet anser det i sin rapport som «noe påfallende» at ektefellene ikke var hjemme under de tre bostedskontrollene foretatt i en periode på ca. tre uker og uttrykker tvil om partene bor sammen. Etter nemndas syn indikerer kontrollene at partene ikke har bodd sammen. Jeg har imidlertid vanskelig for å se at ektefellenes fravær overhodet kan ha noen betydning i denne sammenhengen. Selv om ingen av ektefellene arbeidet, kunne det ikke uten videre forventes at de var hjemme da politiet foretok sine kontroller, som for øvrig fant sted på samme tid på døgnet (kl. 10.00-10.15). Manglende tilstedeværelse i en bolig ved tre anledninger kan neppe i seg selv tas til inntekt for at de oppgitte boligforholdene ikke er reelle. Det er dessuten gitt en forklaring på fraværet ved de to første kontrollene (3 ukers besøk hos søkerens svigermor), som for øvrig er støttet av innsendte erklæringer. Jeg kan ikke se at det er forhold i saken som tilsier at denne forklaringen ikke er troverdig.
Kort tid etter siste kontroll ringte referansen politiet og sa seg villig til å ta imot besøk. Det er opplyst at hun hadde kommet hjem og fått vite av en nabo at politiet hadde vært der. Politiet dro ikke tilbake og har derfor ikke kunnet observere forholdene i leiligheten. Det ble imidlertid notert at begge ektefellenes navn stod på postkassen.
Uttalelsen fra den ikke navngitte naboen er knapp og noe vag, hvilket taler for at opplysningene ikke kan tillegges særlig vekt isolert sett. I politirapporten fremgår det at naboen «mente at ref. nok var hjemme eller at hun bare var ute et lite ærend» og at hun «brukte å være hjemme om dagene». Naboen hadde «i ny og ne … sett en utlending der også», men ikke «de siste 4-5 ukene». Det er ikke gitt noen nærmere opplysninger om naboen og hennes observasjoner. Politiet har ikke snakket med andre naboer eller husverten, og Utlendingsnemnda har heller ikke søkt å fremskaffe ytterligere opplysninger. Ektefellene og Rådgivningsgruppa har på sin side innsendt erklæringer fra blant annet husverten, som bekrefter at ektefellene bor sammen, og fra den angivelige naboen, som har forklart sin uttalelse under siste bostedskontroll (vedlegg til omgjøringsbegjæring 18. mai 2006). I brev hit har nemnda understreket at uttalelser fra familie og venner «i mange tilfeller ikke tillegges avgjørende vekt». Det er imidlertid ikke gitt noen forklaring på hvorfor det tilsynelatende er sett helt bort fra slike uttalelser i denne saken.
Når det gjelder ulike forklaringer på hvor søkeren var ved siste bostedskontroll, har ektefellene redegjort for dette. Det er vanskelig å se at den uoverensstemmelse som hevdes å eksistere kan tillegges særlig vekt, slik forholdene ligger an.
Nemnda har i sitt svar hit, sitert ovenfor, uttalt at «det ikke finnes noen objektivt konstaterbare tegn på at partene i det hele tatt har bodd sammen etter ekteskapsinngåelsen. Alle objektive omstendigheter i saken indikerer at partene ikke har bodd sammen … Det eneste i saken som tilsier at partene har bodd sammen, er partenes egne uttalelser». Nemnda har her sett helt bort fra erklæringene fra en rekke personer og navn på postkassen. Det er heller ikke tatt høyde for at partene har stilt seg til disposisjon for nærmere informasjon, og at politiet hadde mulighet for å lete etter «objektivt konstaterbare tegn» etter siste bostedskontroll, men unnlot å komme når referansen var hjemme.
I asylsaken fant nemnda at søkerens generelle troverdighet var svekket og asylforklaringen ble ikke funnet sannsynliggjort. Ut fra denne forhistorien og omstendighetene rundt ektefellenes bekjentskap og ekteskap har jeg forståelse for at utlendingsmyndighetene vurderer en etterfølgende søknad om familiegjenforening med et skarpt blikk. Dette må imidlertid ikke hindre at søknaden om opphold på et nytt grunnlag undergis en nøytral gjennomgang og en normal bevisvurdering. Det kan her se ut til at skepsisen til søkerens troverdighet fra asylsaken og til hans motiver for sitt ekteskap har influert på saken om familiegjenforening. Jeg minner for ordens skyld om at hovedtemaet i saken ikke er As motivasjon for sitt ekteskap eller spørsmål om eventuell proforma, men det mer praktiske spørsmålet om ektefellene faktisk bodde sammen på vedtakstidspunktet.
Som påpekt ovenfor, er det klare svakheter ved flere av nemndas sentrale argumenter i vurderingen av «bo sammen»-kriteriet. Selv om konklusjonen ble truffet etter en helhetsvurdering av alle forhold i saken, hefter det derfor usikkerhet ved utfallet av den konkrete vurderingen på dette punktet.
Nemndas konklusjon i klagevedtaket er at det ikke er «sannsynliggjort» at ektefellene bor sammen. Nemnda uttaler at det er «opp til klageren å dokumentere, eventuelt sannsynliggjøre, at vilkårene for tillatelse i loven og forskriften er oppfylt». Dette kan forstås som en oppfatning om at bevisbyrden hviler på klageren for at han bor sammen med sin ektefelle. Her har ektefellene erklært at de bor sammen og de har vært villige til å underkaste seg politiets bostedskontroll. Det er etter mitt syn klart at det i en slik situasjon er utlendingsmyndighetene som må sannsynliggjøre at det ikke foreligger et reelt bofellesskap. Det er her naturlig å sammenligne situasjonen med saker hvor det er spørsmål om ekteskapet er reelt eller proforma. Det er ikke tvilsomt at det er utlendingsmyndighetene som har bevisbyrden (tvilsrisikoen) for at ekteskapet eventuelt er proforma, jf. blant annet Høyesteretts avgjørelse referert i Rt. 2006 s. 1657.
3. Avgjørelsesformen i nemnda
Saken ble avgjort av en nemndleder alene etter forberedelse fra sekretariatet. På spørsmål herfra om valget av avgjørelsesform uttalte nemnda:
«Nemnda bestemmer selv avgjørelsesformen, jf utlendingsloven §38b fjerde ledd. Bestemmelsen i utlendingsloven §38b tredje ledd første punktum innebærer at klage skal behandles i nemndmøte når den byr på vesentlige tvilsspørsmål. Saker som byr på vesentlige tvilsspørsmål kan eksempelvis være der det er tvil om klagerens troverdighet og det kan få avgjørende betydning for sakens utfall om forklaringen legges til grunn, eller det er usikkerhet om sikkerhetssituasjonen eller barns situasjon. Videre kan det være saker som er blant de første nemnda skal etablere praksis for, eller som gjelder nye problemstillinger knyttet til lov eller forskrift.
Nærværende sak falt ikke under noen av disse kategoriene. Det vises til at det sjelden oppstår tvil om hvordan kravet om at partene må bo sammen skal forstås. Videre var det i nærværende sak ingen objektivt konstaterbare holdepunkter som tilsa at partene hadde bodd sammen, og nemnda fant således at det ikke forelå vesentlige tvilsspørsmål i saken.»
Jeg er noe usikker på hva nemnda mener med «objektivt konstaterbare holdepunkter». Hvis det med dette særlig siktes til at den oppgitte boligen bærer preg av at begge ektefeller bor der, må mangelen på slike holdepunkter i denne saken være utlendingsmyndighetenes ansvar, se ovenfor. Ektefellene har forgjeves stilt seg til disposisjon. Jeg antar at det uansett vil være et subjektivt moment i vurderingen av om to personer bor sammen, og at troverdigheten til partene og eventuelle venner, slektninger og naboer m.v. vil kunne stå sentralt. En behandling i full nemnd vil nettopp være egnet til å belyse slike forhold.
Etter politiets tre mislykkede bostedskontroller var saken etter mitt syn fortsatt utilfredsstillende opplyst da den ble behandlet i nemnda. Når nemnda likevel valgte å avslutte klagesaken, ville en behandling i nemndmøte med personlig fremmøte best ha kunnet opplyse saken. Det er vanskelig å se at det ikke forelå «vesentlige tvilsspørsmål» i forhold til vilkåret om å «bo sammen». En annen sak er at nemnda også avgjorde saken på et annet grunnlag, se nedenfor.
4. Manglende dokumentasjon av identitet
Manglende dokumentasjon av klagerens identitet har vært en selvstendig avslagsgrunn i saken. Utlendingsnemnda har uttalt følgende om dette i sitt svarbrev hit:
«Ett av grunnvilkårene for rett til arbeidstillatelse for familiegjenforening med ektefelle, er at det ikke foreligger omstendigheter som nevnt i utlendingslovens §8 første ledd nr 3, jf utlendingsforskriften §22 første ledd.
Det er av grunnleggende betydning for norske myndigheter å kjenne identiteten til personer som oppholder seg i landet, og enhver søker plikter å dokumentere eller sannsynliggjøre sin identitet, jf utlendingsloven §37 jf utlendingsforskriften §§128 og 12 tredje ledd. Kravet til dokumentert/sannsynliggjort identitet fremkommer videre av utlendingsloven §47 første ledd bokstav a, jf utlendingsforskriften §128 siste ledd hvor det gjøres straffbart å unnlate å medvirke til å avklare sin identitet.
Når en søker ikke har dokumentert sin identitet er utlendingsmyndighetene avskåret fra å foreta en reell vurdering av om det foreligger eventuelle omstendigheter som skulle gi grunn til å nekte klageren tillatelse, jf utlendingsloven §8 første ledd nr. 3.
Tvil om identitet i familiegjenforeningssaker forekommer gjerne der søker er tidligere asylsøker som har fått avslag på søknad om asyl, men som har giftet seg og/eller fått barn i Norge. Denne gruppen søkere har som regel kommet til Norge uten identifikasjonspapirer.
I enkelte saker gir søkers opplysninger ingen særskilt grunn til å tvile på oppgitt identitet. Likevel er det et grunnleggende prinsipp at søknad om tillatelse i familiegjenforeningssaker avgjøres på grunnlag av dokumentasjon med mindre det er særskilte grunner til at dokumentasjon ikke kan fremskaffes. Nemnda har siden sommeren 2005 lagt en slik praksis til grunn.
Klageren i denne saken ankom Norge som asylsøker i 2003 uten dokumentasjon på sin identitet. Han har verken i asylsaken eller i familiegjenforeningssaken fremlagt id-dokumenter, som for eksempel pass eller fødselsattest. Nemnda bemerker at det er et eksplisitt vilkår at man dokumenterer sin identitet ved søknad om familiegjenforening.»
På vedtakstidspunktet hadde søkeren fremlagt en kopi av fødselsattest (i asylsaken) og legitimasjonskort for asylsøkere, som var basert på hans egne opplysninger. Det forelå ingen originale identitetsdokumenter. Jeg kan imidlertid ikke se av det skriftlige materialet at søkeren uttrykkelig er bedt om å fremskaffe slike dokumenter. Noe slikt krav er ikke inntatt i søknadsskjemaet eller i annen skriftlig informasjon i saken om familiegjenforening. Søkerens identitet har heller ikke vært et omtvistet tema i asylsaken.
Den norske ektefellen, som referanse, er imidlertid uttrykkelig bedt om å fremlegge blant annet fødselsattest og pass i brev fra politiet (dok. 3 i saken). Denne forskjellen mellom (skriftlige) krav til referansen og (skriftlige) krav til søkeren er ikke nærmere belyst under min behandling av saken. Jeg har ikke kjennskap til eventuell muntlig informasjon til søkeren. Uansett er mangelen på skriftlig krav om originale identitetspapirer påfallende ettersom søkeren risikerer avslag hvis dokumentene ikke fremskaffes. Jeg viser også til utlendingsforskriften §12 første ledd som fastslår at den myndighet som mottar søknaden må «påse at den er nøyaktig utfylt og at de nødvendige vedlegg følger søknaden». Selv om søkeren etter §12 tredje ledd selv plikter å «dokumentere sin identitet ved pass eller annet legitimasjonspapir utstedt av offentlig myndighet», må utlendingsmyndighetene altså påse at nødvendig dokumentasjon foreligger. Det ser ikke ut til å være gjort i denne saken. Jeg viser også til myndighetenes alminnelige veiledningsplikt etter forvaltningslovens regler, jf. utlendingsloven §32 og forvaltningsloven §11.
Først i Utlendingsdirektoratets avslag ble A så vidt jeg kan se gjort (skriftlig) oppmerksom på plikten til å fremskaffe dokumentasjonen. Konsekvensen av manglende dokumentasjon fremgår imidlertid ikke helt klart av vedtaket. Det må her tas i betraktning at søkeren på det tidspunktet ikke var representert ved advokat eller annen kyndig fullmektig.
Før saken ble klagebehandlet av Utlendingsnemnda hadde søkeren likevel en oppfordring til å skaffe til veie legitimasjonspapirer. Nemnda har argumentert med at manglende dokumentert identitet har avskåret myndighetene fra å foreta en reell vurdering av kravet om at det ikke må «foreligge omstendigheter som vil gi grunn til å nekte utlendingen adgang til riket, opphold eller arbeid …. », jf. utlendingsloven §8 første ledd nr. 3. Kjennskap til personers identitet er fremholdt å være «av grunnleggende betydning for norske myndigheter». Jeg har ikke avgjørende innvendinger mot denne argumentasjonen og mot at manglende dokumentasjon kan være en selvstendig avslagsgrunn. Det er imidlertid utilfredsstillende at klageren kan synes å ha fått lite informasjon om at dette forholdet vil kunne være en selvstendig avslagsgrunn.
5. Avslutning
Rådgivningsgruppa har innsendt klagerens (angivelig originale) førerkort til mitt kontor. Dette er ikke tidligere vurdert av nemnda. Jeg oversender dokumentet sammen med en kopi av brevet hit 21. desember 2006 og forutsetter at nemnda vurderer om førerkortet er tilstrekkelig dokumentasjon på klagerens identitet. Hvis det er tilfellet, forutsetter jeg videre at nemnda tar saken under ny behandling og vurderer mine synspunkter.