A kjøpte eiendommen gnr… bnr…, X, i Sarpsborg kommune fra en av sine grandonkler høsten 2001. På eiendommen var det fra begynnelsen av 1900-tallet to bygninger som begge ble brukt som boliger. Den minste bygningen ble fra midten av 1970-tallet stående tom på grunn av daværende eieres manglende behov for to boliger, i tillegg til at boligstandarden ikke tilfredsstilte tidens krav. A foretok etter overtakelsen en omfattende opprustning av den minste bygningen med sikte på å kunne leie den ut som fritidsbolig. Tiltakene ble utført uten forutgående søknad og tillatelse.
A søkte senere kommunen om tillatelse til bruksendring fra bolig til fritidsbolig. Tillatelsen var avhengig av dispensasjon fra kommuneplanens LNF-formål samt fra byggeforbudet i strandsonen etter plan- og bygningsloven §17-2, som også omfatter bruksendring, jf. §87 nr. 2 bokstav e. Kommunen la ved dispensasjonsvurderingen til grunn at bygningen var et uthus/anneks/bryggerhus og ikke en bolig. Begrunnelsen for dette var at eiendommen var registrert som anneks til bolig i det såkalte GAB-registeret. Kommunen fant videre at det ikke forelå «særlige grunner» for å dispensere fra kommuneplanen og plan- og bygningsloven §17-2 for bruksendring til fritidsbolig, og avslo følgelig søknaden.
Advokat B påklaget på vegne av A avslaget til Fylkesmannen i Østfold. Han gjorde i hovedsak gjeldende at det er bruken av en bygning gjennom tiden som er avgjørende for om bygningen er et bolighus, ikke hva som står i GAB-registeret. Bakgrunnen for ønsket om at bygningen skulle anses som bolig, var at dispensasjonsvurderingen da ville ha et annet – og for søkeren gunstigere – utgangspunkt enn om det var tale om å gjøre om et bryggerhus/anneks/uthus til fritidsbolig.
Fylkesmannen i Østfold vurderte i klagesaken først om den aktuelle bygningen var et bolighus eller «en sekundærbygning som ikke regnes som en selvstendig boenhet». Det kunne etter fylkesmannens mening ikke legges ensidig vekt på GAB-registeret ettersom registeret ikke var helt nøyaktig og eierne ikke ble informert da registeret ble opprettet. Mye talte for at bygningen var bebodd som bolig inntil midten av 1970-tallet, men at bruken som bolig opphørte på dette tidspunktet. Fylkesmannen mente det dermed måtte legges til grunn «som en faktisk forutsetning at forholdene har endret seg ved at tidligere etablerte bruk har opphørt». Hun var ikke enig med klageren i at bygningen, til tross for at den hadde stått tom i 30 år, måtte anses som bolig. Fylkesmannen viste til at bygningen ble oppført som sekundærbolig/bryggerhus, og at kommunen etter 1970 hadde avsatt området til LNF-formål. Videre viste fylkesmannen til at kommuneplanen er bindende for alle tiltak og bruksendringer som finner sted etter vedtakelsen av planen, og at det at bygningen hadde stått tom i 30 år, måtte medføre at «det i denne saken dreier seg om bruksendring fra en sekundærbygning som ikke regnes som en selvstendig boenhet, til fritidsbolig for utleie». Fylkesmannen vurderte til slutt om det var grunnlag for å dispensere fra arealbruksformålet i kommuneplanen og bruksendringsforbudet i §17-2, men fant at så ikke var tilfelle.
På vegne av A brakte advokat B saken inn for ombudsmannen.
Advokaten fremholdt at «spørsmålet i saken er om et bolighus kan miste sin status som bolig etter plan- og bygningsloven ved å stå tomt». Advokaten gjorde oppmerksom på at den aktuelle bygningen under sakens gang hadde vært benevnt som anneks/bryggerhus/sekundærbolig, til tross for at den hadde vært bebodd frem til midten av 1970-tallet og var innredet som bolig helt frem til opprustningen. Bygningens karakter av å være våningshus viste seg blant ved at den lå på andre siden av veien i forhold til «hovedvåningshuset», og at den i sin helhet fremtrådte som atskilt i forhold til hovedbølet. Videre opplyste advokaten at X ble skilt ut som egen eiendom i 1954, og at det samme år ble avholdt en takst over eiendommen, der det fremgår at våningshuset hadde en grunnflate på 42 m2 og var innredet med to rom og kjøkken.
Advokaten gjorde gjeldende at det ikke kunne legges avgjørende vekt på at bygningen hadde stått tom eller hvordan den var registrert i GAB-registeret. Etter hans mening, måtte det korrekte være å ta utgangspunkt i at bygningen utvilsomt hadde tjent som våningshus på eiendommen helt frem til midten av 1970-tallet. Problemstillingen måtte da være hva som skulle til for å endre status på bygningen. Han viste til at det rettslige utgangspunktet i plan- og bygningsloven er bygningens formål, og tilføyde: «For bygninger som er oppført før bygningsloven – og tatt i bruk før dette tidspunkt – må den faktiske og historiske bruk legges til grunn, selv om bygningen ikke nødvendigvis holder moderne boligstandard.» Videre fremholdt advokaten at lovlig bruk før lovens ikrafttredelse også var lovlig bruk etter ikrafttredelsen, og at beboelsen av et bolighus kunne gjenopptas uten at det måtte søkes om bruksendring. Betegnelsen som bryggerhus i GAB måtte etter advokatens mening anses som en feilregistrering uten rettslig betydning. At eiendommen hadde stått tom i lengre tid, endret ikke bygningens status siden et bolighus ikke kan skifte status til uthus uten at det søkes om bruksendring. Når det gjaldt fylkesmannens henvisning til rettsvirkningene av kommuneplanen, presiserte advokaten at bygningen var lovlig i bruk som bolig før vedtakelsen av kommuneplanen, og at dette måtte være avgjørende.
Det ble besluttet å undersøke saken nærmere med Fylkesmannen i Østfold. I tillegg til anførslene som fremgår av saksfremstillingen ovenfor, ble det i foreleggelsen for fylkesmannen innledningsvis vist til at bygningen i SEFRAK-registeret (Sekretariatet for registrering av faste kulturminner) var registrert under samlebetegnelsen for «hus for fast bosetting knyttet til landbruk, fiske og fangst» med den opprinnelige funksjonen «hus for grovere koking, slakting, baking, vask m.v.». Det ble spurt hva det innebar at boligen bare kunne nyttes som bryggerhus. Fylkesmannen ble deretter spurt hvilken sekundær funksjon hun mente bygningen hadde hatt i forhold til våningshus nr. 1.
Fylkesmannen ble også bedt om å redegjøre nærmere for standpunktet om at «saken måtte vurderes som bruksendring fra en sekundærbygning som ikke regnes som selvstendig bolig». Det ble spurt om det forelå rettskilder som ga grunnlag for en slik tolking. Til slutt ble det spurt hvilken betydning området, bebyggelsens art og bygningenes standard kunne ha ved avgjørelsen av eiendommens faktiske status.
Fylkesmannen i Østfold svarte følgende på spørsmålet om hva det innebar at bygningen kun kunne nyttes som bryggerhus:
«Fylkesmannen har lagt til grunn og legger til grunn at bygningen ble oppført som en sekundærbolig/et bryggerhus, men at den etter hvert ble tatt i bruk som et bolighus frem til 70-tallet. Det siteres fra vårt vedtak i den forbindelse:
Fylkesmannen legger derfor til grunn at bryggerhuset trolig var lovlig brukt som bolig før 1970-tallet da det ikke var samme krav til å søke om bruksendring som det er i dagens system.
Selv om bygningen nå er omgjort til fritidsbolig for utleie, kan ikke dette medføre at bygningen nå er å oppfatte som en selvstendig boenhet, verken som bolighus eller fritidsbolig. Vi legger til grunn at bryggerhuset fortsatt er å anse som et uthus/sekundærbolig. Vi har ikke innfortolket noen spesiell bruk av uthuset i form av at det fortsatt skal benyttes som et «avlastningsbygg» til våningshuset, slik opprinnelig bruk av et bryggerhus var – selv om betegnelsen bryggerhus er brukt.»
Fylkesmannen vurderte deretter eiendommens status i dag:
«Problemstillingen er etter Fylkesmannens oppfatning ikke et spørsmål om hvor mye som skal til for at en bygning ikke regnes som en bolig på grunn av manglende bruk, men mer et spørsmål om rettsvirkningene av en kommuneplan for en bygning som har vært benyttet i strid med opprinnelig formål/annerledes enn opprinnelig tenkt. Vi viser i den forbindelse til KRDs sak 2000/287, som gjaldt noe av den samme problemstilling. I denne saken er problemstillingen noe annerledes og ytterligere komplisert, ved at bygningen er oppført og bruksendring er foretatt på en tid da plan- og bygningslovens regler ikke gjaldt.
Bygningen er oppført som et bryggerhus, som på den tiden var et uthus for grovere koking, slakting, baking, vask m.v. Bygningen ble etter dette tatt i bruk som en bolig/våningshus nr. 2 på eiendommen. Det ble imidlertid ikke søkt om bruksendring fra uthus til bolig, da dette var på en tid da det ikke var krav om det i lovgivningen. Fylkesmannen har derfor i vår vurdering ikke kunnet fastslå at bruken som bolig var ulovlig. Vi kan imidlertid ikke se at bygningens rettslige status ble endret ved denne endring i faktisk bruk, og dette er vesentlig for vår vurdering. Fylkesmannen anså altså ikke at bygningen ved den faktiske bruk ble å anse som et bolighus. På det tidspunkt kommuneplanens rettsvirkninger (LNF) trådte i kraft, var da heller ikke bygningen i bruk som bolig. Bygningen sto nå tom og bruken som bolighus var opphørt – bygningen var også forfalt og ikke lenger egnet som bolighus.»
Advokaten kom med merknader til fylkesmannens svar. Han konstaterte at fylkesmannen korrekt hadde lagt til grunn at bygningen var lovlig brukt som bolig frem til midten av 1970-tallet, men mente at det da ble feil å bruke betegnelsen bryggerhus/sekundærbolig for å begrunne at bygget ikke var et bolighus. Han viste videre til at det bodde to familier på stedet inntil 1970-tallet, og mente at dette måtte bety at det var to bolighus på eiendommen. Videre mente advokaten at dette ble bekreftet av takstprotokollen fra 1954, som beskrev to våningshus og ikke noen sekundærbolig eller bryggerhus.
Advokaten mente at det var vanskelig å følge fylkesmannens argumentasjon når det gjaldt spørsmålet om hvilken status bygningen hadde i dag. Han fremholdt at det ikke var dekning i saksdokumentene for at bygningen opprinnelig ble oppført som bryggerhus, og viste igjen til at den hadde vært anvendt som bolig i generasjoner samt innredet som bolig. Videre presiserte advokaten at det ikke kunne være betegnelsen, men derimot bygningens funksjon, som var avgjørende.
Advokaten anførte at fylkesmannen tok feil når hun la til grunn at bygningens rettslige status ikke ble endret ved endringen i faktisk bruk. Han viste til at den faktiske bruk var avgjørende for en bygnings rettslige status før bygningsloven av 1965 trådte i kraft. Dersom en bygning var tatt i bruk som bolig og innredet deretter, hadde bygningen etter advokatens mening både faktisk og rettslig status som bolig.
Det kunne videre etter advokatens mening ikke være avgjørende at bygningen ikke var i bruk som bolig da kommuneplanen trådte i kraft. Han fremholdt at et bolighus ikke opphørte å være bolig selv om bruken som bolig opphørte, og at det da var uten betydning om det ble vedtatt en kommuneplan for området eller ikke. Kommuneplanen kunne ikke hindre at en lovlig bruk før kommuneplanens ikrafttreden fortsatte etter det aktuelle tidspunktet. Han presiserte at saken dreide seg om «et småbruk med to våningshus, hvorav begge har vært brukt og innredet som boliger før kommuneplanen trådte i kraft». Kommuneplanen kunne da ikke være til hinder for at denne bruken fortsatte.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Det er uomtvistet at bruksendringen til fritidsbolig er i strid med kommuneplanens LNF-formål og bruksendringsforbudet i plan- og bygningsloven (plbl.) §17-2, og derfor er avhengig av dispensasjon etter plbl. §7. Uenigheten gjelder hvilken bruk – eller rettere sagt bruksformål – en skal ta utgangspunkt i ved bruksendringsvurderingen. Fylkesmannen har tatt utgangspunkt i at bygningen hadde «før-status» som uthus/anneks/bryggerhus, mens klageren mener huset var å anse som en bolig. Klageren mener at det skal mindre til for å dispensere for bruksendring fra bolig til fritidsbolig enn fra uthus til fritidsbolig ut fra en slags «fra det mer til det mindre-betraktning».
Fylkesmannen har lagt til grunn som et faktum at bygningen var bebodd som bolig inntil midten av 1970-tallet, og synes heller ikke å ha bestridt at den var innredet som bolig. Jeg forstår dette slik at fylkesmannen mener det avgjørende må være at bygningen opprinnelig ble oppført som et bryggerhus og ikke som en selvstendig boenhet, og at bruken som selvstendig bolig for lengst er opphørt. Videre har fylkesmannen vist til at bruk som selvstendig bolig strider mot kommuneplanen som ble vedtatt i 1985.
Til støtte for sitt standpunkt har fylkesmannen vist til en uttalelse fra Miljøverndepartementet fra år 2000 (sak 00/287). Uttalelsen gjaldt omdisponering av en eiendom fra bolig til hospits i et område som var regulert til boligformål. At eiendommen tidligere var godkjent til hospits og brukt til dette formålet før den (igjen) ble tatt i bruk til bolig, forhindret ikke at bruksendringen var i strid med reguleringsformålet og derfor krevde dispensasjon. Med utgangspunkt i plan- og bygningsloven §31, som regulerer virkningen av en reguleringsplan, skrev departementet:
«Etter bestemmelsene i plan- og bygningsloven §31 om rettsvirkningene av en reguleringsplan er en endelig reguleringsplan straks bindende for alle tiltak som er nevnt i lovens §§81, 86a, 86b og 93 innenfor planens område. Grunnen kan heller ikke på annen måte taes i bruk til formål som vil vanskeliggjøre gjennomføringen av planen. Rettsvirkningen av planen inntreffer fra det tidspunkt av når den er endelig vedtatt. Reguleringen griper ikke inn i den eksisterende bruk av en eiendom, men hindrer utvidet bruk som ikke er i samsvar med reguleringen. En forstår den foreliggende sak slik at den aktuelle eiendommen, som er regulert til boligformål, etter en tid med kommunens godkjenning, ble omdisponert til hotell (hospits) og at eiendommen deretter på ny ble nyttet til bl.a. boligformål. Dersom eiendommen nå igjen ønskes nyttet til hotell, hvilket er i strid med gjeldende regulering, må det igjen søkes om dispensasjon fra denne da gjeldende boligregulering er til hinder for at eiendommen nyttes til hospits.»
Den rettsoppfatningen departementet her gir uttrykk for, må være riktig, og har også interesse for nærværende sak, slik fylkesmannen har fremhevet. At lovlig bruksutnyttelse i X fremgår av arealdelen til kommuneplan, og ikke av reguleringsplan, kan jeg ikke se har avgjørende betydning, idet også en kommuneplan er bindende for arealutnyttelsen, jf. plbl. §20-6 og §87 annet ledd bokstav e som inkluderer «bruksendring, vesentlig utvidelse eller vesentlig endring av tidligere drift».
For bygningen i saken her innebærer dette at tilbygg, påbygg eller andre slike tiltak som er nevnt i pbl. §93 må være i samsvar med LNF-formålet i kommuneplanen for å kunne gjennomføres lovlig uten dispensasjon. Eiendommen vil kunne brukes som før, selv om bruken er i strid med reguleringsformålet. Lovens §87 rammer bare endring av bruken. Skjæringstidspunktet for vurderingen av bruken vil naturlig måtte være ikrafttredelsen av planen. Da planen ble gitt i 1985, hadde bygningen ikke vært benyttet som bolig siden 70-tallet, og denne bruken ble heller ikke senere gjenopptatt. Det kan da vanskelig kritiseres at fylkesmannen ikke tok utgangspunkt i bruk som bolig ved vurderingen av dispensasjonsspørsmålet.
Både ved behandlingen av forvaltningssaken og under saksforberedelsen ved mitt kontor er problemstillingen i saken til dels blitt formulert som et spørsmål om bygningens rettslige karakter eller status, dvs. om bygningen var et bolighus eller bryggerhus/uthus, og om statusen ble endret etter at bygningen var fraflyttet. Dette er etter mitt skjønn ikke en treffende måte å se saken på, idet man da benytter begreper som ikke fremgår av loven. Bruken av en eiendom er ikke en egenskap ved eiendommen, men et uttrykk for eierens/brukerens disposisjoner og vil naturlig nok kunne forandres over tid. Selv om eieren gjennom en årrekke har brukt eiendommen på en bestemt måte, har han ikke av den grunn noe krav på å gjenoppta bruken dersom han en periode har benyttet eiendommen til andre formål. Det samme må gjelde dersom en bygning blir fraflyttet og stående tom over tid. En bruk over mange år gjør det naturlig nok lettere å fastslå hvilken bruk som er etablert, og som dermed lovlig kan fortsette uavhengig av senere planer. Det er nok også slik at man ved langvarig bruk lettere godtar (kortere) avbrudd uten at bruken anses som bortfalt. Men noen rett ut over dette, og som nærmest hefter ved eiendommen, gir bruken ikke.
Heller ikke den omstendighet at bruken som bolig var lovlig etablert både før strandsoneforbudet og kommuneplanen ble gitt, og at noen bruksendring ikke er registrert, kan etter mitt skjønn tillegges betydning. Det avgjørende må være den faktiske utnyttelsen av eiendommen, og i saken her var det mange år siden huset var benyttet som bolig.
Det jeg her har anført, får betydning både i forhold til kommuneplanen og strandsoneforbudet, idet det i begge tilfeller er spørsmål om å vurdere endring av bruken.
Jeg har etter dette ikke grunnlag for å rette innvendinger mot at fylkesmannen i dispensasjonsvurderingen tok utgangspunkt i at huset ikke lenger ble brukt som bolig. Hvorvidt huset sto helt tomt eller i større eller mindre grad ble brukt som lagringsplass, har jeg ikke funnet det nødvendig å gå nærmere inn på.»