Ekteparet B (heretter bare «tiltakshaver») søkte 16. desember 2003 om riving og gjenoppføring av fritidsbolig i Tjøme kommune. To av deres naboer, C og A, protesterte mot tiltaket.
Den omsøkte fritidsboligen hadde en fasadelengde som oversteg kravene til fasadelengde i kommuneplanens arealdel. Tiltaket var bl.a. på grunn av dette avhengig av dispensasjon etter plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 (plbl.) §7.
Tjøme kommune, Hovedutvalg for plan og miljø, behandlet tiltakshavers søknad i møte 23. mars 2004 etter å ha vært på befaring på eiendommen. Utvalget anbefalte å gi dispensasjon fra kommuneplanens arealdel, og sendte saken til fylkeskommunen og fylkesmannens miljøvernavdeling til uttalelse.
Både fylkeskommunen og fylkesmannens miljøvernavdeling frarådet at dispensasjon ble gitt. Frarådningen ble begrunnet med at det omsøkte bygg brøt med byggestilen i området, og at tiltaket ville være i strid med de rikspolitiske retningslinjene for Oslofjorden fordi det ville få en svært fremtredende og dominerende plass i landskapsbildet.
Saken ble tatt opp til behandling av Hovedutvalget for plan og miljø i møte 29. juni 2004, og det ble vedtatt å gi dispensasjon fra kommuneplanens bestemmelser om fasadelengde.
Naboene C og A påklaget kommunens dispensasjonsvedtak. Fylkesmannen i Vestfold tok klagen til følge og omgjorde 1. desember 2004 kommunens vedtak. Fylkesmannen kom til at det ikke forelå særlige grunner til å dispensere fra kommuneplanen, og avslo etter dette dispensasjonssøknaden.
Tiltakshaver ved ansvarlig søker kontaktet deretter fylkesmannen og hevdet at tiltaket, dersom det ble sett i riktig målestokk og i 3D-format, ville fremstå annerledes enn fylkesmannen hadde lagt til grunn i sin vurdering. På denne bakgrunn ønsket tiltakshaver å vite om fylkesmannen ville se på saken på nytt dersom en slik modell ble fremlagt.
Fylkesmannen sa seg villig til å gjennomgå saken en gang til dersom tiltakshaver la frem en modell av det omsøkte tiltaket. I fylkesmannens svarbrev ble det imidlertid påpekt at det skal mye til før fylkesmannen endrer sitt endelige vedtak i en klagesak.
I brev 23. juni 2005 til Tjøme kommune søkte tiltakshaver på ny om byggetillatelse og tilhørende dispensasjon til gjenoppføring av fritidsbolig på eiendommen. Tiltaket, slik det var beskrevet i den nye søknaden, var identisk med tiltaket beskrevet i søknaden 16. desember 2003 og som ble endelig avslått ved fylkesmannens vedtak 1. desember 2004. Denne gangen hadde imidlertid tiltakshaver lagt ved en modell av det omsøkte tiltaket.
Tiltakshaver anførte i søknaden at det forelå tre nye opplysninger i saken. For det første ble det anført at fylkesmannens miljøvernavdeling nå ville unnlate å påklage et positivt vedtak. For det andre ble det anført at den vedlagte modellen var en ny opplysning i saken. Endelig ble det vist til at én av naboene som hadde protestert på søknaden 16. desember 2003, nå hadde trukket sin klage.
I vedtak 26. juli 2005 ga Tjøme kommune byggetillatelse og dispensasjon. Hva gjelder adgangen til å ta søknaden opp til fornyet vurdering, står følgende i vedtaket:
«På bakgrunn av uttalelser fra fylkesmannen og at flere naboer nå er svært positiv til planene legges saken frem for ny behandling.»
A påklaget i brev 9. august 2005 denne tillatelsen. Klagen var blant annet begrunnet med at det ikke var grunnlag for å ta søknaden opp til ny realitetsbehandling.
Arbeiderpartiets gruppe i hovedutvalget for plan og miljø, krevde lovlighetskontroll av kommunens vedtak, jf. kommuneloven §59. Kravet om lovlighetskontroll var begrunnet med at kommunens vedtak var beheftet med saksbehandlingsfeil. En av feilene som ble anført var at det ikke forelå nye omstendigheter i saken, og at kommunen dermed ikke hadde adgang til å ta saken opp til fornyet behandling.
I vedtak 16. februar 2006 tok fylkesmannen stilling til As klage og kravet til lovlighetskontroll. Fylkesmannen kom til at det ikke var lovstridig av kommunen å ta søknaden opp til ny behandling, og ga følgende begrunnelse:
«Fylkesmannen vil påpeke at kommunen er forpliktet til å behandle den nye søknaden. Dersom det ikke foreligger nye opplysninger i saken, kan kommunen avvise saken. I motsatt fall må den realitetsbehandle søknaden på vanlig måte. I dette tilfellet mente kommunen at søkers opplysninger var relevante for saken og fant derfor å kunne ta denne opp til en ny realitetsvurdering. Dette er en skjønnsmessig vurdering som det tilligger kommunen å ta stilling til. Det er derfor ikke lovstridig av kommunen å realitetsbehandle den nye søknaden all den tid en mener det er framført nye opplysninger i saken.»
A klaget hit 8. mars 2006. I klagen ble det anført at tiltakshavers nye søknad 23. juni 2005 ikke tilførte saken noe nytt, og at en endring av fylkesmannens vedtak 1. desember 2004 bare kunne skje ved en eventuell omgjøringsavgjørelse fra fylkesmannens side. Klager viste videre til at kommunen i realiteten hadde behandlet det samme saksforholdet på nytt, og at denne vurderingen måtte kunne prøves av fylkesmannen.
Klagen med vedlegg ble gjennomgått her sammen med sakens dokumenter innhentet fra fylkesmannen, og det ble besluttet å undersøke saken nærmere. Fylkesmannen ble bedt om å utdype hvordan og på hvilken måte tiltakshavers søknad 23. juni 2005 skilte seg fra den opprinnelige søknaden. Fylkesmannen ble videre bedt om å redegjøre for om en kommune uten videre kan innvilge en søknad som etter sitt innhold er identisk med en tidligere søknad som fylkesmannen etter klagebehandling har avslått. I den grad kommunens kompetanse var begrenset, ble fylkesmannen anmodet om å angi hvilke begrensninger som gjelder for adgangen til å ta den nye søknaden til behandling.
Fylkesmannen ble dernest bedt om å redegjøre for bakgrunnen for at spørsmålet om det foreligger nye opplysninger i saken, skal være et «skjønnsmessig spørsmål som det tilligger kommunen å ta stilling til», og om dette innebar at fylkesmannen ikke kunne overprøve kommunens vurdering.
Under forutsetning av at det var anledning til å ta saken til ny realitetsbehandling, ble fylkesmannen bedt om å redegjøre for i hvilken grad kommunen ved behandlingen av søknaden var bundet av fylkesmannens tidligere vedtak i saken.
I sitt svar bemerket fylkesmannen at hovedregelen er at kommunen ikke uten videre kan innvilge en søknad som er identisk med en søknad fylkesmannen som klageinstans tidligere har avslått. Det ble imidlertid påpekt at forvaltningsretten ikke har tilsvarende rettskraftsregler som sivilprosessen, og at det ikke var noe til hinder for at tiltakshaver sendte en ny søknad dersom han mente å kunne påvise nye særlige grunner eller dokumentere søknaden bedre.
Fylkesmannen fremholdt videre at det forelå relevante forhold som kunne begrunne at kommunen tok saken opp til ny behandling. Disse forholdene var den tilsendte modellen som bedre viste tiltakets terrengtilpasning, miljøvernavdelingens endrede syn på saken og det at en av naboprotestene var trukket.
Hvis kommunen får inn en ny søknad, mente fylkesmannen kommunen måtte vurdere om de nye opplysningene var relevante for saken. Dersom så var tilfelle, hadde kommunen slik fylkesmannen så det, en i større grad plikt enn adgang til å ta søknaden opp til ny behandling. Fylkesmannen fremholdt videre at fylkesmannen ikke kan gå inn i denne vurderingen før saken eventuelt bringes inn som klagesak. På dette tidspunktet ville imidlertid fylkesmannen ha full kompetanse til å avvise saken dersom den ble ansett identisk med tidligere behandlet sak.
Fylkesmannen mente videre at kommunen sto fritt til å fatte nytt vedtak i saken dersom vilkårene for å realitetsbehandle saken på nytt ble ansett oppfylt. En endring av tidligere vedtak måtte likevel baseres på nye relevante opplysninger.
Avslutningsvis påpekte fylkesmannen at det omsøkte tiltaket ikke ville få negative konsekvenser for klager, og at vedtak i byggesaker ikke kan anses å være rettet mot eller direkte tilgodese naboer i relasjon til forvaltningsloven §35.
Klagers advokat kom med nye innspill i brev 13. desember 2006 hvor det i det alt vesentligste ble vist til tidligere anførsler i saken.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Det sentrale spørsmålet i saken er om Tjøme kommune 26. juli 2005 kunne gi en byggetillatelse med tilhørende dispensasjon, når Fylkesmannen i Vestfold 1. desember 2004 hadde avslått en søknad med et innhold som i det alt vesentlige var likt søknaden som senere ble godkjent. Denne vurderingen vil bero på om fylkesmannens opprinnelige vedtak i saken har rettskraftsvirkninger, og i tilfelle hvilke. Spørsmålet har slektskap med omgjøringsspørsmål. Ved omgjøring er imidlertid problemstillingen om forvaltningsorganet kan omgjøre sitt eget vedtak. I denne saken er spørsmålet hvilken betydning det har at det på avgjørelsestidspunktet foreligger et endelig vedtak fra et annet og overordnet forvaltningsorgan i samme sak.
Domstolenes dommer og kjennelser har rettskraftsvirkninger, hvilket enkelt forklart betyr at saksforholdet avgjøres med endelig virkning. Dette innebærer dels at en rettskraftig avgjørelse uprøvet skal legges til grunn for en senere sak (rettskraftens positive funksjon), og dels at en slik avgjørelse er til hinder for at det senere kan fremmes en ny sak om det samme forhold (rettskraftens negative funksjon eller avvisningsfunksjonen). I denne saken er det særlig rettskraftens negative funksjon som er av interesse.
Det er omdiskutert om et forvaltningsvedtak har de samme rettskraftsvirkningene, og hvor langt de i tilfelle rekker. Et standpunkt som synes å ha bred oppslutning, er at nye søknader kan være begrunnet i en ny politisk sammensetning i beslutningsorganene eller nye planbestemmelser for det aktuelle området, se i denne forbindelse f.eks. forvaltningskomiteens innstilling side 236 flg. Rettskildematerialet gir derimot sparsommelig veiledning i spørsmålet om forvaltningen kan og eventuelt har plikt til å behandle en søknad som er identisk med en tidligere behandlet søknad, uten at det foreligger nye omstendigheter i saken. Jeg nevner likevel at en ordning hvor forvaltningen har adgang eller plikt til å ta den nye søknaden til behandling, vil redusere betydningen av reglene om klagefrist og omgjøring.
I en uttalelse 18. januar 2006 drøftet Justisdepartementets lovavdeling enkelte spørsmål knyttet til kommunens kompetanse til å behandle en søknad når overordnet forvaltningsorgan tidligere har fattet vedtak i saken. Lovavdelingen la bl.a. til grunn at i saker med flere interessenter vil personer med mer avledede interesser enn søkeren – såkalte tredjepersoner – ikke ha noe egentlig krav på rettsbeskyttelse av sine interesser. På denne bakgrunn mente lovavdelingen at forvaltningen i slike saker i utgangspunktet vil ha plikt til å behandle nye søknader uavhengig av om det foreligger nye omstendigheter eller ikke.
Lovavdelingens uttalelse tar særlig sikte på å avklare forhold vedrørende deling etter jordlova §12 annet ledd, lemping på, fritak fra bo- og driveplikten etter konsesjonsloven §5 tredje ledd og odelsloven §27a. Jeg er noe usikker på hvor langt lovavdelingens syn er ment å rekke, og er ikke uten videre enig i at en tilsvarende regel bør gjelde for nye søknader etter plan- og bygningsloven. Denne saken er imidlertid dårlig egnet til å drøfte den generelle rekkevidden av lovavdelingens uttalelse.
Fylkesmannen la i vedtaket 16. februar 2006 til grunn at kommunen som hovedregel ikke kan innvilge en søknad som er identisk med en søknad fylkesmannen som klageinstans har avslått. Jeg er enig med fylkesmannen i dette utgangspunktet. Avgjørende i denne saken vil i lys av dette være om den nye søknaden inneholdt opplysninger av en slik karakter at kommunen hadde adgang og evt. også plikt til å realitetsbehandle den, til tross for det tidligere avslaget.
Jeg understreker for ordens skyld at spørsmålet om de opplysningene søkeren fremlegger ved den nye søknaden virkelig er «nye», må kommunen i alle tilfelle ha plikt til å ta stilling til.
Fylkesmannen skrev i vedtaket 16. februar 2006 at spørsmålet om det foreligger nye opplysninger i saken, er en «skjønnsmessig vurdering som det tilligger kommunen å ta stilling til». Det siterte kan forstås i retning av at fylkesmannen som klageinstans bare i begrenset grad kan overprøve hvorvidt nye opplysninger foreligger, for eksempel i tråd med forvaltningsloven §34 annet ledd siste punktum. I brevet hit 15. november 2006 fremholder imidlertid fylkesmannen at han i en eventuell klagebehandling av kommunens vedtak har full kompetanse til å vurdere om det foreligger «nye» opplysninger i saken. Jeg forstår fylkesmannens brev 15. november 2006 slik at det gis uttrykk for at fylkesmannen som klageinstans har full prøvingskompetanse, noe som må være riktig. Finner fylkesmannen at det ikke er fremlagt «nye opplysninger», vil fylkesmannen altså ha plikt til å vurdere om søknaden skal avvises, uavhengig av hva kommunen har ment om spørsmålet.
Jeg går nå over til å se på spørsmålet om det forelå nye opplysninger i saken av en slik karakter at søknaden kunne realitetsbehandles på nytt, slik kommunen med tilslutning av fylkesmannen har lagt til grunn.
Spørsmålet om det forelå nye opplysninger, er noe knapt behandlet i Tjøme kommunes vedtak 26. juli 2005. Det ble vist til de nye opplysningene som tiltakshaver hadde trukket frem (referert foran på s. 2). Det het videre:
«På bakgrunn av uttalelser fra fylkesmannen og at flere naboer nå er svært positiv til planene legges saken frem for ny behandling.»
Kommunen synes imidlertid ikke å drøfte om disse opplysningene hadde en karakter som tilsa at det ikke var nødvendig å respektere fylkesmannens tidligere avslag. Ved behandlingen av As klage over kommunens nye vedtak, krevde Arbeiderpartiets gruppe i Hovedutvalget for plan og miljø at søknaden skulle avvises fordi den allerede var endelig behandlet av fylkesmannen. Noen begrunnelse for hvorfor saken likevel ble realitetsbehandlet, ble imidlertid ikke gitt, verken av administrasjonen eller flertallet i utvalget.
Det at fylkesmannens miljøvernavdeling muntlig opplyste at et positivt vedtak ikke ville bli påklaget, var et av forholdene som kommunen med tilslutning av fylkesmannen vurderte som en ny omstendighet. Fylkesmannens miljøvernavdeling frarådet 21. mai 2004 at tiltakshavers opprinnelige søknad ble innvilget.
Når kommunen tar en sak til ny behandling, er det kommunen selv som er beslutningstaker. Fylkesmannens miljøvernavdeling er én av de sektormyndigheter som skal gis anledning til å uttale seg før dispensasjon gis, jf. plbl. §7 tredje ledd. Sektormyndighetenes syn er ikke avgjørende for bygningsmyndighetenes vedtak, og det kan stilles spørsmål om det forhold at et organ med uttalerett endrer syn på saken, kan regnes som en ny omstendighet som åpner for fornyet realitetsbehandling.
Selv om det neppe kan utelukkes at et endret syn fra sektormyndighetens side i enkelte saker kan være en ny omstendighet, er det vanskelig å se at miljøvernavdelingens endrede syn i denne saken kan karakteriseres på den måten. Skal et endret syn fra sektormyndighetens side tillegges betydning som en ny omstendighet som åpner for en fornyet behandling av saken, må det i det minste være på det rene at miljøvernavdelingen faktisk har endret syn på søknaden. Alminnelige prinsipper om god forvaltningsskikk og hensynet til etterprøvbarhet av uttalelser og innstillinger tilsier at et endret syn fra sektormyndigheten tilkjennegis skriftlig, gjerne med en begrunnelse for det endrede standpunktet. Bygningsmyndighetene kan i hvert fall ikke bygge på et muntlig utsagn om at det kan sees bort fra et tidligere negativt vedtak i saken.
Kommunen – med tilslutning av fylkesmannen – synes dessuten å ha akseptert som en ny omstendighet i saken at én av to naboer som tidligere hadde protestert mot tiltaket, trakk protesten i forbindelse med tiltakshavers nye søknad 23. juni 2005. Jeg bemerker for ordens skyld at det ikke foreligger dokumentasjon på at flere av naboene er positive til tiltaket – slik det er opplyst i kommunens vedtak 26. juli 2005.
Det omsøkte tiltaket var avhengig av dispensasjon etter plan- og bygningsloven §7, bl.a. fordi det var i strid med kommuneplanens krav til fasadelengde. Tiltaket må således først og fremst vurderes opp mot kommuneplanen, og det er ikke nødvendigvis slik at naboenes interesser og oppfatning av søknaden er utslagsgivende. Det er videre på det rene at den andre naboen, A, har fastholdt sin protest, slik at det fortsatt foreligger innsigelser fra berørte naboer. På denne bakgrunn kan jeg vanskelig se at det forhold at én av naboene har trukket sin protest, utgjør en ny omstendighet som kan åpne for ny realitetsbehandling av søknaden.
Endelig synes kommunen – med tilslutning av fylkesmannen – å ha lagt til grunn at modellen som tiltakshaver vedla den nye søknaden, var en ny omstendighet i saken. Heller ikke her kan jeg følge fylkesmannens syn. Selv om en modell kan gi et bedre grunnlag for å vurdere søknaden, må det legges til grunn at forvaltningen allerede ved første gangs behandling av søknaden hadde fremskaffet den informasjon som var tilstrekkelig for å behandle søknaden på en forsvarlig måte, jf. kravene til sakens opplysning i fvl. §17. Modellen kan således ikke sies å bidra med ny informasjon i saken, og den kan da heller ikke utgjøre en ny omstendighet.
Jeg kan etter dette ikke se at det forelå noen nye omstendigheter i saken som tilsa at saken kunne realitetsbehandles på nytt etter at fylkesmannen hadde avslått den første søknaden.
Saken ser ut til å ha kommet inn i et uheldig spor etter at fylkesmannen i brev 24. februar 2005 åpnet for å se på saken på nytt dersom tiltakshaver presenterte en modell av tiltaket. Det er naturlig å forstå fylkesmannen slik at det i dette brevet ble vist til fylkesmannens omgjøringskompetanse etter fvl. §35. Kommunen synes derimot å ha forstått fylkesmannen slik at fremleggelse av en modell åpnet for en ny behandling i kommunen, jf. kommunens brev 26. mai og 9. juni 2005 til hhv. fylkesmannen og tiltakshaver. Denne misforståelsen kunne med hell vært oppklart på et tidligere tidspunkt.
I lys av de forhold det er redegjort for ovenfor, ber jeg fylkesmannen vurdere saken på nytt og holde meg underrettet om utfallet av den fornyede behandlingen av saken.»